（公共管理专业论文）论劳动争议处理体制的重构.pdf

论文题目：论劳动争议处理体制的重构 专业：公共管理 硕士生：尹歆捷 指导教师：何高潮教授 摘要 劳动关系是最重要、最基础的社会关系，劳动关系随着我国市场经济的发展而日 渐复杂化、多样化。劳动争议处理体制是协调劳动关系的重要部分，但现行劳动争议 处理体制的调解、仲裁和诉讼，在面对现实出现的诸多问题时，已经不能适应，而且 三种程序都是用其所短，未能充分发挥出应有的作用。劳动争议处理体制的改革迫在 眉睫。2 0 0 7 年1 2 月2 9 日，劳动争议调解仲裁法正式颁布，并于2 0 0 8 年5 月1 日 起施行。这部法律对劳动争议处理体制作出了部分完善，但仍有不足。本文研究的主 要目的，就是探索在劳动法和劳动争议调解仲裁法规定的劳动争议处理体制 的框架内，如何更加有效的发挥调解、劳动仲裁和诉讼各个环节的作用。本文通过对 社会主义市场经济条件下劳动关系的变化和劳动争议出现的各种问题，以数据和实例 分析的方法，认为应当“做实一协商、“做大刀调解、“做强”仲裁、“做精 诉讼。 关键词：劳动争议处理体制重构 t i t l e ：t h er e c o n s t r u c t i o no ft h el a b o rd i s p u t e sd i s p o s a ls y s t e m m a j o r ：m p a n a m e ：y i nx i n j i e s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rh eg a o c h a o t h el a b o rr e l a t i o n sa r et h em o s ti m p o r t a n ta n dm o s tf o u n d a t i o ns o c i a lr e l a t i o n s t h e l a b o rd i s p u t e sd i s p o s a ls y s t e mi st h ei m p o r t a n tp a r to fc o o r d i n a t e dt h el a b o rr e l a t i o n s ，b u tt h e m e d i a t i o n , a r b i t r a t i o na n dl a w s u i t , w h e ni nf a c e sm a n yq u e s t i o n sw h i c ht h er e a l i t ya p p e a r s ， a l r e a d yc o u l dn o ta d a p t , m o r e o v e rt h r e ek i n do fp r o c e d u r e sa r e 、i li t ss h o r t , h a sn o tb e e n a b l et op l a yt h ep r o p e rr o l ef u l l y t h el a b o rd i s p u t e sd i s p o s a ls y s t e m sr e f o r mi si m m i n e n t o n d e c e m b e r2 9 ，2 0 0 7 ，l a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ao nm e d i a t i o na n da r b i t r a t i o no f l a b o rd i s p u t e sw a so f f i c i a la n n o u n c e d ，a n db e c o m e se f f e c t i v ei nm a y1 ，2 0 0 8 t h i sl a w m a d et h ep a r tt ot h el a b o rd i s p u t e sd i s p o s a ls y s t e mt ob ep e r f e c t ，b u ts t i l lh a dt h ei n s u f f i c i e n c y t h i sa r t i c l es t u d i e sm a i np u r p o s ei st h ee x p l o r a t i o n , i n ”l a b o rl a w ”a n d ”l a wo ft h ep e o p l e 。s r e p u b l i co fc h i n ao nm e d i a t i o na n da r b i t r a t i o no fl a b o rd i s p u t e s ”s t i p u l a t e di nl a b o r d i s p u t e sd i s p o s a ls y s t e m sf l a m e ，h o w m o r ee f f e c t i v ed i s p l a ym e d i a t i o n , w o r ka r b i t r a t i o na n d l a w s u i t t h i sa r t i c l et h r o u g hs t u d y i n ge a c hq u e s t i o nw h i c ht ot h es o c i a l i s tm a r k e te c o n o m y c o n d i t i o nu n d e rt h er e l a t i o n a lc h a n g ea n dt h el a b o rd i s p u t e sa p p e a r ，b yt h ed a t aa n dt h e e x a m p l ea n a l y s i s sm e t h o d ，t h o u g h tt h a tm u s t “c a r r i e so u t t h ec o n s u l t a t i o n , “s t r e s s t h e m e d i a t i o n , “s t r e n g t h e n t h ea r b i t r a t i o n , a n du s e t h el a w s u i tc a u t i o u s l y k e yw o r d s ：r e c o n s t r u c t i o n l a b o rd i s p u t e sd i s p o s a ls y s t e m 论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已 经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中 以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：守象撞一 日期：2 0 0 8 年5 月3 1 日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留学位 论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学位论文用 于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查阅，有权将学 位论文的内容编入有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论 文。 学位论文作者签名：方忱 日期：2 0 0 8 年6 月2 日 导师签名： 日期：2 0 0 8 年月日 引言 劳动关系是我国最重要、最基本的社会关系，而基于劳动关系所发生的劳动争议是 所有社会纠纷中最具有政治性、经济性和社会性的争议。劳动争议( 1 a b o rd i s p u t e ) 一 词被长久使用。然而，“在司法实践中，很少使用争议一词，诉讼程序进行时，经 常使用的是民事纠纷或经济纠纷。”1 “劳动争议 一词额使用有其深刻的内涵，已故法 学家史尚宽先生曾就劳动争议作出过精确描述：“劳动争议，广义谓以劳动关系为中心 所发生的一切争议。于此意义，因劳动契约关系，雇佣人与受雇人间所发生之争议，或 关于劳动者之保护或保险，雇佣人与国家间所起之纷争，雇佣人团体及受雇人团体间因 团体交涉所生之纠纷，皆为劳动争议。然本章所称劳动争议，乃指狭义之劳动争议而言。 即仅以各个之雇佣人与受雇人间所发生之争议及雇佣人或雇佣人团体与受雇人团体之 争议为限。如因争议当事人而为区别，前者可成为个人争议，后者成为团体争议。如因 争议对象之不同，又可分为权利上之争议与事实上之争议。2 “权利上之争议 应为“义 务型争议 ，即用人单位不履行法律法规和契约的义务而引发的争议；而“事实上之争 议 应为“权利型争议”，即劳动者与用人单位协商以争取更多的利益。而随着社会经 济和法制建设的发展，“权利型争议”所占比重越来越大，例如深圳盐田纲码头工人持 续达一年之久的劳动争议，其中有一项就是要求资方按照g d p 发展水平建立起相应的 工资增长机制。 劳动争议处理体制是协调劳动关系机制中不可或缺的重要环节。随着社会主义市场 1 郑尚元劳动争议处理程序法的现代化中国方正出版社，2 0 0 4 年1 月版第l 页 2 史尚宽劳动法原论正大印书馆1 9 7 8 年台北重版第2 4 1 页 经济体制的建立和劳动力市场的发展与完善，劳动关系发生了很大变化，由国家主导配 置向市场调节转变。用人单位和劳动者两个主体也按照市场经济要求而确立，而且在多 元化经济发展的过程中，随着民营经济和农民工等特殊群体的蓬勃发展，劳动关系日益 多元化、复杂化。在社会主义市场经济背景下，劳动争议日益复杂、多样，劳动争议处 理体制的重要性已经日益显现。本文将以大量的数据描述社会经济的变革所带来的劳动 关系主体的变化。 劳动争议处理体制，是通过劳动立法的形式将劳动争议处理的机构、原则、程序等 确定下来，用以调整劳动关系和处理劳动争议的一项法律制度。我国劳动争议处理体制 的发展，与国家经济基础和劳动用工制度管理的不断发展紧密联系在一起，并且有着相 互作用的逻辑关系。从现实来看，1 9 9 5 年确立、2 0 0 8 年5 月1 日改进的现行劳动争议 处理体制，与国家经济发展和劳动关系变化的步伐相比，具有一定的滞后性，并且已经 呈现出不相适应的弊端。本文就此将以实例加以分析和说明。 1 9 9 5 年至2 0 0 7 年，关于劳动争议处理体制改革的辩论和争议一直热闹非凡，“或 裁或审、各自终局 、“劳动法庭 、“一裁终局等等理论和观点纷至沓来。本文起草和 酝酿之处，刚好处在这样的学术争鸣的大背景下。然而，这一切都在2 0 0 7 年1 2 月2 9 日嘎然而止。就在这一天，第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过了 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法，并已于2 0 0 8 年5 月1 日起正式施行。法律已 经制定，尘埃已然落定。但在现有体制框架内，如何紧密跟随社会经济的调整和劳动关 系的变化，更加有效地利用好现有的各项资源，尽量让现行劳动争议处理体制更加有效 的发挥预防和化解劳动争议的作用，就是本文所要关注的问题。 2 第一章我国劳动争议处理体制现状及弊端 第一节我国劳动争议处理体制的历史及现状 1 9 5 0 年原国家劳动部曾发布关于解决劳动争议处理程序的规定，是我国劳动争 议处理制度的开端。资本主义工商业社会主义改造完成，国家认为从社会主义理论上而 言，已不存在劳动争议，于是在1 9 5 5 年改用信访制度解决固定工制度下的劳动争议， 由于争议得不到最终处理，导致信访、上访愈演愈烈。1 9 8 7 年，为配合1 9 8 6 年1 0 月1 日在国营企业中推行的劳动合同制度，国务院颁布国营企业劳动争议处理暂行规定， 我国劳动争议仲裁得到恢复，但由于受案范围狭窄，仲裁制度不健全，仍然不能适应市 场经济劳动关系的变化。1 9 9 2 年国务院颁布中华人民共和国企业劳动争议处理条例， 确立了我国劳动仲裁制度的法律地位，规定了仲裁员、仲裁庭制度，使劳动仲裁工作步 入正轨。1 9 9 4 年中华人民共和国劳动法颁布，除了确定全员劳动合同制度外，还 最终确立劳动仲裁行政性的“准司法”地位，以及劳动争议“一调一裁二审”的基本法律制 度。 具体而言，我国现行劳动争议处理体制为“一调一裁二审”制，处理劳动争议的机构 有企业劳动争议调解委员会、劳动争议仲裁委员会和人民法院。依劳动法第十九条 和企业劳动争议处理条例第六条、最高人民法院的有关司法解释、劳动和社会保障 部( 以前为劳动部) 的相关解释，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解 委员会申请调解，调解不成的可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；也可以直接向劳动 争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的可以向人民法院提起诉讼；未经劳动争议 仲裁委员会处理的案件，人民法院不予受理。这种体制实际上是确立了“仲裁前置”的原 则，既劳动争议仲裁为劳动法律审判的前置程序。 我国的劳动争议调解委员会是企业的内部机构，是否申请调解当事人可以自愿选 择。而劳动争议仲裁具有特殊性，仲裁机构属半官方性质，依法定原则由政府、工会和 用人单位三方共同组建。另外，劳动仲裁申请可以由任何一方当事人提起，无须双方当 事人合意；仲裁裁决也不具有终局效力，当事人不服可以向法院起诉。就法律性质而言， 我国的劳动仲裁不同于司法裁判和一般的民商事仲裁，它兼有行政性和准司法性：一方 面，劳动行政部门的代表在仲裁机构组成中居于首席地位，仲裁机构的办事机构设在劳 动行政部门，仲裁机构要向本级政府负责，仲裁行为中还有行政仲裁的因素；另一方面， 仲裁机构的设立、职责、权限组织活动原则和方式等与司法机构有许多共同或相似之处， 它是国家依法设立的处理劳动争议的专门机构，依法独立行使仲裁权，仲裁的程序和机 制和诉讼差不多。在劳动审判机构方面，我国现行体制是在人民法院内，由民事审判庭 裁判劳动争议案件，而没有设立独立的劳动法院或专门的劳动法庭。 二、我国现行劳动争议处理体制的主要特点 现行劳动争议处理体制可以归纳为三个特点： 第一，劳动争议的多种途径救济机制。根据法律、行政法规和司法解释的规定，劳 动者可以采取的救济途径，包括调解、仲裁、诉讼三个程序。但这三种程序不是并列的， 现行劳动争议处理体制具有“先裁后审”的特点。其中调解是用人单位和劳动者的自我协 商解决机制，劳动仲裁则是提起民事诉讼的法定前置程序。之所以形成这样特殊的处理 结构，是考虑到充分保护劳动者的合法权益和减轻法院的诉讼负担。从立法者的角度来 看，也可以体现诉讼是国家意志干预、解决社会纠纷的最后救济途径或手段，并可以对 4 调解和仲裁程序予以必要的监督。 第二，行政部门主管的劳动仲裁机制。劳动法第8 1 条规定，劳动争议仲裁委员 会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员 会主任由劳动保障行政部门代表担任。企业劳动争议处理条例还规定“劳动行政主管 部门的劳动争议处理机构为仲裁委的办事机构，负责办理仲裁委员会的日常事务。以上 规定确立了仲裁委员会的组成人员和劳动保障行政部门的双重职能。 第三，程序复杂的劳动争议解决机制。劳动法规定，提出仲裁请求的一方应当 自劳动争议发生之日起6 0 日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请，该申请时效可因 调解或仲裁机构未予受理而中止。劳动仲裁的审理期限为2 个月，诉讼一审期限为6 个月，二审为3 个月，即使不考虑期限延长的情况，若依次经历调解、仲裁和审判程序， 当事人必须耗时一年之久。 第二节现行“一调一裁二审 体制的弊端 随着劳动者出现的结构性变化，和私营企业的发展与吸纳劳动者的巨大能力，一方 面涉及到用人单位不履行义务的“义务型争议 越来越多，另一方面随着“公民与一般 社会阶层的觉醒，从既得利益者手中争取更多利益的要求也越来越强烈”。3 “权利型争 议也大步迈入我们的视野。归纳现行的“一调一裁二审”的弊端，我认为其中最为突出 的是目前争议处理各阶段都“用其所短”，以至于偏离了原来立法的初衷睁调解、仲 裁、诉讼三者结合，并形成以仲裁为中心的互补关系。所谓“用其所短”，即调解、仲裁、 诉讼都没有发挥出各自的“长处”，而三个程序的“短处”却被现行体制不断“放大”。具体 表现在以下方面： 3 冯彦君，我国劳动合同立法应正确处理三大关系，经济法学、劳动法学( 月刊) ，2 0 0 7 ，3 ：3 5 3 8 一、调解程序虚化 企业劳动争议调解委员会是企业内部设立的调解本企业劳动争议的群众组织。据珠 三角地区广州、深圳、珠海、惠州、东莞、中山、江门、佛山等八市统计，截至2 0 0 4 年底珠三角地区仅有企业劳动争议调解委员会1 0 6 3 8 个，其中广州8 7 2 1 个，占总数的 4 4 8 ；深圳3 0 4 7 个，占总数的1 5 6 ：佛山5 9 4 1 个，占总数的3 0 5 ；珠海1 4 7 个， 惠州4 6 0 个，东莞4 6 7 个，中山1 2 0 个，江门3 4 7 个。上述企业劳动争议调解委员会的 组建类型为：国有企业占5 6 4 ，集体企业占5 6 ，其他类型( 含三资、港澳台、股 份、私营企业等) 占3 8 。 劳动争议调解是一项重要的争议处理制度。调解制度的性质在于“第三方主持下的 私法自治”。其中“第三方主持”和“私法自治”是调解制度的两大基石，前者成为调解区 别于自主协商而彰显独立价值的基础，而后者是调解程序能够发挥效用的基础。但是， 我国的企业内调解程序却具有“先天不足”、“后天不良”的特点，以至于调解本身的积极 作用在实践中日渐削弱。 一是劳动争议调解组织不健全，组织建设停滞。近年来随着改革的不断深化，特 别是由于国有资本的不断退出和大中型国有企业的改制，企业劳动争议调解委员会受到 很大冲击。改制后的企业由于性质发生变化，原有的内部调解工作人员被分流下岗、待 岗或提前退休等，企业调解组织得不到完善。一些新建企业特别是中小型私营企业由于 工会组建率低，使企业劳动争议调解委员会难以依法建立，导致近年来我省劳动争议调 解委员会的数量有减少的趋势。 二是企业调解组织机构松散，调解作用弱化。部分企业特别是私营企业对劳动争 议调解和预防工作缺乏正确认识，不重视不支持，劳动争议调解员自身权益缺乏制度保 障，制约工作积极性；调节组织预防、预警机制薄弱，对劳动争议疏于防范，企业劳动 6 争议调解人员政策水平偏低，难以胜任新时期调解工作；劳动争议调解协议缺乏法律约 束力，履约率低，导致劳动者对调解委员会的信任度下降，企业调节组织应发挥的作用 弱化。4 更重要的是，“强资本、弱劳工 的现状导致部分企业调解组织名存实亡。“企业 劳动争议调解委员会必须在企业工会的主持下开展工作，但企业内部实际只有劳动关系 双方，工会应当作为代表劳动者利益的一方，而在现行的企业劳动争议调解制度中实际 将工会作为主持调解的第三方。 5 而公有制企业的工会通常由行政领导组成，难以代表 工人的利益。而私营企业的工会组建率很低，有的私营企业主甚至称建立企业工会相当 于“养虎为患”，而组建了工会的私营企业，因为工会的工作人员和活动经费均来自于 企业，故而可以牢牢地把工会的控制权抓在手里。工会很难发挥出职工权益的代表者和 维护者的作用。工会在职工心中的形象逐渐退化为一个逢年过节发柴米油盐的福利性组 织。当劳动争议发生时劳动者也不会想到由工会出面代表自己与用人单位谈判。在工会 不能正常发挥效能的前提下，在工会支持下开展工作的企业劳动争议调解委员会化解劳 动争议的效果也就可想而知。 劳动争议的对抗性、冲突性越来越强，再加上现有的企业内的调解制度并没有发挥 出其应有的灵活、及时、有效地处理劳动争议的作用，反而给争议当事人造成“公信力 不强、调解无用，甚至浪费时间”的形象。实际上，在企业内更应该建立的争议机制是“自 主协商”机制，这是企业内机制所具有的长处。而调解制度的长处发挥要依赖“独立的第 三方”。我国目前在企业内建立的调解制度，恰恰是“用其所短”。 大部分争议发生后职工当事人很少会回到企业中寻找解决办法，而是选择直接到地 4 董保华，张宪民，郭文龙，周开畅工会理论研究，2 0 0 6 ，6 ：3 5 5 同上。 7 方的仲裁机构申请仲裁。以广东省为例，国家恢复劳动争议仲裁制度后的1 9 8 6 年1 0 月至1 9 9 1 年期间，全省的企业劳动争议调解委员会累计处理劳动争议案件仅2 5 3 6 宗： 1 9 9 2 年，国家对国有企业改革改制的力度加大，职工安置过程中出现大量争议，当年 采取近似“强制调解”方式处理的争议案件激增；1 9 9 3 年至1 9 9 6 年国家改革经济体制、 制定劳动法期间的增长幅度最大，5 年间调解委员会累计处理劳动争议案件高达3 3 7 9 2 4 宗：但从1 9 9 7 年开始，企业劳动争议调解委员会发挥的作用大幅下降，当年度仅1 2 7 8 宗，之后维持相同水平。具体情况见下表： 1 2 0 0 0 0 1 0 0 0 0 0 8 0 0 0 0 6 0 0 0 0 4 0 0 0 0 2 0 0 0 0 0 表l 一1 ：1 9 8 6 年至2 0 0 0 年广东省各企业调解委员会处理劳动争议 案件情况表 麓- 磊誊jj 。0 j j jj j ，：i i ：童。_ 1 二爹。? 蒸 鬻 1 一z* 一 _ 一。奠 川。i 囊o ；_ ；o 一j _ 囊 荔 。o 誊誊_ _ 一 i一 。 豢 鍪 。 一。- 。， v ，一尊i 。 “ 囊 荔 i - 一。| 。， 一 一，0i：i 擎s p 擎擎擎 而对于“权利型劳动争议，只能通过双方谈判协商的方式解决，政府和法院 应介入，也无法解决。例如美国西海岸码头装卸工人大罢工，以及发生在法国、德国 英国的教师、警察、公共汽车司机等等群体性罢工事件，其实质都是在工会的引导下 以罢工的方式与资方进行谈判，争取更多的利益。而在这一过程中，美国联邦政府、 洲国家政府都无法直接干预，所谓劳动争议处理机构如劳动仲裁庭、劳动法庭等也没 发挥出作用。6 而在我国，由于新宪法中没有赋予公民罢工的权利，劳动者不能以消极 怠工或者群体性罢工的方式，主张权利、争取利益，而且由于企业劳动争议调解委员会、 工会以及其他调解组织存在的种种弊端，在劳资关系尖锐对立的情况下，根本无法起到 维护劳动者合法权益、代表劳动者主张权利的作用。这也是前段时间东航飞行员以“罢 飞的方式，挟持旅客的利益向资方要价的根本原因所在。 二、劳动仲裁行政化、诉讼化 仲裁作用的发挥依赖自身的灵活性、独立性、公信力。但是我国的仲裁制度却呈现 “行政化、“诉讼化”的特点，由此导致仲裁公信力不足、处理争议过于刚性。这又是一 个“用其所短”的设计。 1 行政化。我国的劳动争议仲裁委员会虽然已经被立法确定为由劳动行政部门代 表、同级工会代表、用人单位方面的代表三方组成，具有三方协商性质，但劳动争议仲 裁委员会作为由政府设立的议事机构却是虚设的，没有实体的组织。而劳动争议仲裁委 员会的办事机构，却作为一个没有独立法人资格的职能部门，设在劳动行政部门内，接 受劳动行政部门的统一管理。在很多地方的劳动部门中，劳动争议仲裁委员会办事机构 甚至与其他业务职能部门合署办公，没有专门的人员、办公场地和经费。社会和当事人 对劳动争议仲裁委员会办事机构处理劳动争议案件最直观的感觉，就是劳动行政部门一 方在处理劳动争议案件，劳动仲裁机构不是一个依据三方机制建立起来的独立的办案机 构。此外，劳动争议仲裁机构作为劳动行政部门的内设部门，经费、人员编制等都来源 于政府的财政预算和拨款，其政府背景和色彩毋庸置疑。而在处理具体案件特别是国有 6 案例引自王全兴，侯玲玲我国劳动争议处理体制的模式选择 9 企业改制改革过程中因职工安置引发的劳动争议时，特别容易受到来自政府和劳动行政 部门的影响，劳动仲裁裁决或决策容易被行政化。 在具体案件审理中，三方原则难以落实。这不仅是因为专职仲裁员具有的政府公 务员身份和行政工作，更因为兼职仲裁员都有本职工作，难以参加大量的争议处理，在 当前劳动争议案件大幅度增长的情况下，这种矛盾更为突出。而“一裁二审”制使得仲裁 委员会的裁决一经当事人起诉便不再生效，社会知名人士均缺乏被聘为仲裁员的愿望， 即便被聘也缺乏实际参与案件审理的热情。同时，仲裁为必经程序且仲裁员为仲裁委员 会指定而非当事人选定的规定也强化了仲裁的行政色彩。 劳动仲裁的行政化严重影响了劳动争议仲裁机构的中立和公正形象。 2 诉讼化。“先裁后审”的争议处理机制，客观上要求仲裁与诉讼之间的程序衔接， 当事人、社会乃至仲裁机构的主管部门，均以诉讼结果来评价仲裁程序的运行。为避免 仲裁公信力的下降，而且国家对劳动仲裁没有专门的程序法律规定，故而民事诉讼规则 自觉、不自觉地被大量引入劳动仲裁程序，特别显著的就是劳动仲裁在案件审理、调查 过程中参照和模仿民事审判程序，引入民事证据规则，劳动争议仲裁显现出明显的诉讼 化倾向，以程序公平牺牲了效率，劳动仲裁所应具有的简便、灵活特征被弱化。例如， 当事人一方对证据中签名或印章的真实性提出了异议，劳动仲裁机构就不得不通过司法 鉴定的程序得到真实性的认定结论。 由于劳动仲裁的行政化、司法化越来越严重，劳动仲裁应具有的优点都被弱化，与 诉讼程序相比又缺乏权威性和刚性的执行力，则必然带来下一个问题诉讼程序被滥 用，大量案件涌向人民法院。 l o 三、诉讼程序被滥用 当调解程序虚化、仲裁又行政化、诉讼化的情况下，先裁后审的体制设计和恶意滥 用诉权的当事人的存在，必然导致诉讼程序被滥用。鉴于劳动争议的特殊性，法院不得 不面对“合理性”与“合法性”价值追求的取舍问题。这样，法院实际上要担当双重角色： 一是维护社会稳定，使得矛盾合理化解；二是依法判决，实现司法公正。前一个角色实 际上是调解和仲裁的职能，而后者才是法院应有的职能。两者兼得无疑会导致司法不能 严守司法公正底线，过度介入劳动关系协调。“劳动争议不同于普通民事纠纷，国家对 劳动关系和劳动争议仍有调控的义务和责任。实际上，劳动争议的司法解决应该是当事 人的最后选择，而就整个争议处理体制来说，诉讼渠道应该是补充性的，而非主流渠道， 司法的长处是司法公正，公信力高，短处是程序复杂、处理结果刚性，但是劳动争议往 往需要及时、简便、公平的解决，这些都是司法所不擅长的。”7 四、“成本收益 倒置化 我国大量的劳动争议涌向靠后的处理程序，案件得不到合理分流，其中一个很大 原因在于我国争议处理程序的成本杠杆失灵，甚至成为一种缠诉的激励。 一般来说，经过的程序越多，当事人花费的显性成本也越多。但在我国却出现相 反的情况。劳动仲裁、诉讼收费标准极低，甚至在部分地区的法院已经旗帜鲜明地对劳 动争议案件不收诉讼费，再配上已经广为运用的政府信访制度，当事人走过更多的程序， 其成本并没有明显增加。然而，从隐性成本来说，当事人所耗费的时间、精力、财力远 7 郑尚元劳动争议案件审判制度比较与分析法律适用，2 0 0 5 ，1 0 ：7 7 8 0 非显性成本那样低廉，甚至是极为高昂的，这等于进一步恶化社会弱者地位，激化社会 矛盾。当事人在显性成本低的诱惑下容易诱发缠诉、累诉。另一方面，我国的制度设计 在司法实践中还会出现另一状况：劳动者通过司法解决或者信访解决一般能够获得更多 的显性利益。所谓“大闹大解决、小闹小解决、不闹不解决”，这种因素也进一步促使当 事人不断缠诉、累诉。在此导向下，劳动争议成倍增长，调解组织、仲裁程序虚化，甚 至诉讼程序也被放弃，更多的劳动者选择以集体抗争的方式解决。 群体性矛盾突出，整体劳动关系不容乐观应在情理之中；并且，这进一步放大了 调解、仲裁和诉讼的短处，三个程序都没有发挥出自己应有的制度功能。近期发生的 东方航空公司云南省分公司飞行员集体罢飞事件就具有典型意义。 据报载，2 0 0 8 年3 月3 1 日和4 月1 日连续两天，东方航空公司云南省分公司共 有1 7 个航班在飞达目的地后，不降落就直接返航，造成大批乘客滞留在云南机场。根 据云南信息报的报道，返航事件发生前两天，东航飞行员宿舍和飞行楼里，贴出了“致 东航云南公司全体飞行员的一封信”，信中历数了四条“应该警醒”的理由：一是相对 同行而言，待遇太低；二是一些针对飞行员的检查使“飞行员的自尊心受到了巨大的伤 害 ；三是工资和补贴标准没有与税收标准接轨；第四条中，提到了“郑志宏 事件， 质疑他辞职曾遭到的“东家天价索赔“这难道是公平之举吗”? 很明显，这一事件，是在民航业逐步市场化、国有及民营航空公司暗中争夺飞行 员这一紧缺资源的背景下发生的集体劳资纠纷。飞行员在已经获得了高于普通劳动者的 报酬基础上，要求获得更多的利益；特别是在劳动合同法实施、辞职可能要赔偿巨 额培训费用的背景下，要求“零成本”在市场内自由流动，是一种典型的“权利型 劳 动争议。据不完全统计，2 0 0 5 年至2 0 0 8 年三年间，广东省劳动争议仲裁委员会受理的 非广州市户籍飞行员与驻广州某航空公司之间因飞行员解除劳动关系、航空公司要求飞 1 2 行员赔偿培训费用、违约金等争议多达2 3 宗，涉及标的5 0 0 0 多万元。作为劳资关系而 言，飞行员的利益要求明显与作为资方的航空公司之间的利益存在直接的对立。而在利 益尖锐对立的情况下，东航飞行员缺乏对现行劳动争议处理法律程序的信任，没有通过 正常的劳动争议处理程序，即通过内部协商、工会协调、劳动仲裁直至诉讼等程序，而 是采取了“集体罢飞 这一没有合法性、合理性和正当性的过激行为，意图平衡与航空 公司之间的谈判地位，争取到更大的利益。而根据网络传言，2 0 0 8 年4 月3 日，屈服 于航空管理部门严惩的压力，航空公司息事宁人，采取补发有关待遇和补贴的方式试图 悄然平息事件。显然，东航飞行员以自己的“集体协商 的方式，基本上达到了自己的 目的。当然，这种“集体协商”的方式，已被人评价为“挟持和绑架”。 “集体罢飞 事件，彰显出劳动争议处理体制在维护劳动者合法权益、维持和谐 稳定劳动关系时的困境和尴尬，具有标本价值。特别是针对集体劳动争议和“权利型争 议 ，更是无能为力。一般而言，在现行劳动争议处理体制中只是针对个体劳动争议和 “义务型争议进行，根本原因在于“义务型争议为既存权利之受害而请求司法矫正， 而权利型争议之形成皆为将来权利之设定而起纷争，法律程序无能为力”。8 第三节劳动争议调解仲裁法的新规定 客观而言，早在1 9 9 4 年，原劳动部就已经提出对劳动争议处理体制进行改革和完 善，也提出了各种思路和建议。但在1 9 9 5 年的劳动法立法过程中却没有太大作为。 十几年间，特别是2 0 0 0 年以后，从国家到我省，都在劳动争议处理体制的改革方面提 出了很多建议。尤其是我们广东，由于市场经济发展比较快速，劳动关系协调和劳动争 议处理方面积累了很多经验和教训，提出了很多基于地方特点产生的意见，希望能被国 3 黄越钦劳动法新论中国政法大学出版社2 0 0 3 家立法者所接纳。2 0 0 7 年1 2 月2 9 日，中华人民共和国劳动争议调解仲裁法经第十 届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议审议通过，已于2 0 0 8 年5 月1 日起施 行。这部涉及到劳动关系协调的程序法在草拟的过程中，引起社会关注的程度远远不及 劳动合同法，甚至国家都没有向社会公布征求意见，就在2 0 0 7 年1 0 月，下发到各 省劳动保障部门的劳动争议调解仲裁法( 草案) 仍然属于机密文件，仅在劳动部门 内部征求意见。劳动争议调解仲裁法虽然将劳动争议处理体制的专门规定从法规上 升到法律，而且在一定程度上是对原有劳动争议处理体制有一定的突破，但仍然没有彻 底改变原有劳动争议处理体制的弊端。 一、增加了调解组织的类型，但未能增强调解职能 劳动争议调解仲裁法第十条规定，发生劳动争议后，当事人除按照原有体制 的规定向企业劳动争议调解委员会申请调解外，还可以向政府依法设立的基层人民调解 组织以及在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织申请调解。 基层人民调解组织以及在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织都是具有 政府背景或者在政府主导的正式组织。这些正式调解组织存在的弊端是： ( 1 ) 公信力不够。根据我国现行法律制度的相关规定，人民调解组织的性质是群 众性组织，劳动者对其信赖程度较低，调解的社会权威性较低，因而组织的整体效能和 效率较低。从目前的发展趋势来看，群众对正式组织仍持怀疑态度。 ( 2 ) 专业化程度不够。人民调解组织一般设立在司法部门，调解的主要内容是一 般性的民事、经济纠纷和少量轻微的刑事纠纷，而劳动关系调整和劳动争议的处理相对 比较专业，涉及到大量的劳动法律文件。劳动保障领域的法律法规体系繁杂、政出多门、 经常变化，不具有专业知识和相关工作背景的人很难掌握和及时更新。 1 4 ( 3 ) 不利于建立多层次化的调解工作体制。随着社会的发展，劳动关系、劳动争 议日益呈现复杂化、多层次化、多样化的趋势，要求正式调解组织也根据纠纷的多层次 而采取多样化的性质，而我国现行的人民调解组织结构安排由于其属于群众性组织性 质，结构单一，效率较低，因而难以适应解决群体性、专业性、应急性、社会影响性较 大的矛盾纠纷以及群体性上访事件的迫切需要。 ( 4 ) 调解结果不具有强制执行力。按照新法的规定，达成调解协议后，一方当事 人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。这也就意味 着，经过当事人私下和解、经过正式组织调解达成的调解协议，只要负有义务的一方反 悔，则原来所做的调解工作就没有任何作用。虽然新法同时规定，因支付拖欠劳动报酬、 工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履 行的，劳动者可以持调解协议书相人民法院申请支付令，人民法院可以启动督促程序向 用人单位发出支付令，要求用人单位履行，但按照民事诉讼法的规定，只要用人单 位就事实提出了书面异议，则支付令不能强制执行。 客观而言，劳动争议调解仲裁法虽然形式上增加了当事人可供选择的调解组织 的种类，但由于企业劳动争议调解委员会具备的企业背景和正式调解组织具备的政府背 景，很难真正客观、公正、中立地调处劳动争议。劳动者选择这些调解组织与资方协商 的可能性不大，调解程序虚化的弊端得不到根本性的改变。 二、劳动仲裁机构仍未能摆脱行政和诉讼弊端 劳动争议调解仲裁法仍然维持了现行劳动争议处理体制对劳动仲裁机构的规 定，即劳动争议仲裁委员会仍由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成，劳 动争议仲裁委员会下设的办事机构仍在劳动行政部门的指导下开展工作。从劳动仲裁机 构的具体办案程序而言，也没有采取相应的措施淡化行政性和司法性色彩。只是在部分 程序方面增加了劳动仲裁机构的权威性。例如，规定了几项有利于劳动者的仲裁程序规 定： 1 、仲裁处理期限缩短。从现行规定的自收到仲裁申请的六十日内作出裁决，如 果案情复杂经法定程序批准可延期三十日，即一般在六十日内结案，经批准可以延期在 九十日结案，修改为一般在四十五日内结案，经批准延期在六十日内结案。同时还规定， 劳动争议仲裁机构逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项直接向人民法 院提起诉讼。 2 、部分先行裁决。对于部分事实清楚和追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿 或者赔偿金的案件，劳动者申请先予执行的，可以部分裁决和裁决移送人民法院先予执 行，劳动者对此可以不提供担保。 3 、追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资 标准十二个月金额的争议和因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等 方面发生的争议实行“一裁终局 ，即经过劳动争议仲裁机构处理后，劳动者有权选择 是否向人民法院起诉。如果劳动者选择不向人民法院起诉的，仲裁裁决立即发生法律效 力。用人单位无权向人民法院起诉，但用人单位有证据证明上仲裁裁决出现适用法律、 法规确有错误、劳动争议仲裁委员会无管辖权、违反法定程序、裁决所根据的证据是伪 造、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据、仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇 私舞弊、枉法裁决行为等情形的，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲 裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，而人民法院经组成合议庭审查核实裁决 有上述情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收 1 6 到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项直接向人民法院提起诉讼。 4 、劳动争议仲裁不收费。劳动争议调解仲裁法规定，劳动争议在劳动仲裁阶 段完全不收费，劳动仲裁机构所需费用，由各级财政自行解决。也就是说，收费已经完 全被取消。对于劳动者而言，劳动仲裁程序已经没有任何成本，相对于用人单位而言同 样也没有成本。这就给试图滥用诉权的用人单位创造了更多的机会。 但从上面的程序可以明显看出，劳动仲裁的行政化色彩变得更加浓重。审理期限 的缩短，必然导致劳动仲裁机构在处理劳动争议案件时试图采取行政的方式和力量直接 解决劳动争议，甚至可能采取不立案、“无限期调解的方式，逼迫双方当事人进行和 解。而我省部分劳动仲裁机构负责人从缓解工作压力、减轻办案责任的考虑处出发，甚 至提出案件处理时拖过审理期限，然后仲裁机构不作处理，动员当事人直接向人民法院 起诉。原本法律规定意图增加劳动仲裁机构责任感、提高办案效率的措施，竟有可能成 为劳动仲裁机构不作为的合法理由。 而对于那些终局裁决的案件，虽然用人单位没有直接向人民法院提起诉讼的权 利，但有向中级人民法院申请撤销的权利。中级人民法院在审查劳动仲裁机构所作出的 终局裁决时，要审查劳动仲裁机构是否依照法定程序进行。而劳动仲裁机构的办案程序 并没有在劳动争议调解仲裁法中作出完全充分的规定。而中级人民法院对于劳动仲 裁机构在事实认定、法律适用、证据使用等方面的审查，将习惯性地沿用民事诉讼的程 序和规则。将劳动争议按照民事诉讼的程序处理，对于人民法院而言，不存在任何理论 上的误区。中级人民法院对于“法定程序的审查，势必迫使劳动仲裁机构进一步向民 事诉讼程序靠拢，司法化色彩也更加浓重。 1 7 三、诉讼程序仍然可能被滥用 对于一般案件，用人单位仍然可能滥用法律赋予的诉权向人民法院起诉。而对于 所谓追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十 二个月金额的争议和因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发 生的“一裁终局”的案件，用人单位可以劳动仲裁机构办案程序有过错为由向中级人民 法院申请撤销，而中级人民法院对于劳动仲裁机构办案程序的审查和监督，又势必导致 劳动仲裁机构在办案过程中向诉讼程序靠拢，劳动仲裁机构的司法色彩会进一步增强。 此外，“一裁终局”案件的显著特征是小额标的，即不超过当地月最低工资标准 十二个月金额。广州市2 0 0 8 年4 月1 日起的月最低工资标准为8 6 0 元，则“一裁终局 案件的限额为1 0 3 2 0 元，劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等类型争议的单 项请求可能不会超过一万元，但几项请求合计就有可能超过。用人单位可能会有技巧的 将原本“一裁终局的案件变成不符合条件。 第二章我国劳动争议处理体制面临的新问题及分析 第一节我国劳动争议处理体制面临的新问题 一、劳动争议案件数量上升趋势明显 根据广东省劳动争议仲裁委员会办公室的内部历史统计数据表明，国家恢复劳动争 议仲裁制度后的1 9 8 6 年l o 月至1 9 9 1 年的五年间，全省各级劳动争议仲裁委员会累计 处理劳动争议案件仅1 1 2 9 9 宗，平均每年全省仅2 2 6 0 宗劳动争议案件：1 9 9 2 年因劳动 合同制度改革进一步深入，特别是加大国企改革改制，导致劳动争议案件激增，当年度 案件总数达2 1 5 1 3 宗；中华人民共和国劳动法实施后的1 9 9 5 、1 9 9 6 年两年间，案件 数量高企不下；之后劳动争议案件数量保持稳定增长趋势。2 0 0 0 年至2 0 0 5 年的“十五” 期间，我省各级劳动仲裁机构共处理劳动争议案件3 3 2 万宗，平均每年多达6 6 4 万宗。 涉及劳动者7 3 万人，涉案标的6 0 7 亿元。而从2 0 0 5 年至今，全省各级劳动争议仲裁 机构处理的劳动争议案件数量每年均保持在1 0 万宗以上。具体情况见下表： 2 5 0 0 0 0 2 0 0 0 0 0 1 5 0 0 0 0 1 0 0 0 0 0 5 0 0 0 0 o 表2 一i - 1 9 8 6 年至2 0 0 7 年期间广东省各级劳动争议仲裁委员会 处理劳动争议情况表 i 鬻誊| 荔il 薯i i ? ? 一_ ：) _ - 主 。z 薹鬈iv j ? 0 誊毒0 lr 雾誊毒善 ，i， j t j 一。，i 雾i 篱警鍪 _ i 。j 。“雾雾芬。j l 一，+ 舞 。“警o 。| | 1 t ，。一谚。尊 鍪 曩。芬i 。i i i j 垮一 誊誊7 萋i 薯鬻篓囊囊。：攀长麓羹荔6 j 豢辫鬻； 1 _ 瀵嘲誊鬟 辫i g ? 。囊豢： j o _ 毫 霪 - _ 一盖 之 * j | ，j 囊 ：j 警囊警+ 。，4 _ 7 譬。，| 、。? 萋 。口- j 。一一一 _ 磐 霪 爱。 - _ 一 纂豢警溪黪，oi 毫 # 够 蘩 ； l 雾荔篱i 囊 场 荔 i 曩、曩。露霪，i i 麓荔_ 囊。妻纛i 薹麓笺 ： 鼍 一t。二二- - 。秘 一_ 1 。，_ 、囊 ， i ， 鎏 攀滗雕。 毒 一 聋 。雕雕辩i t ,蘩棘习誊网辩 麓 _ 蠢 掣i l r 一f 一i _ _ 二 i 。挚擎擎擎擎挚守梦 爵 匝囹 人民法院面临的劳动争议案件数量增长情况同样严峻。根据司法统计9 ，从1 9 9 5 年 1 月1 日中华人民共和国劳动法实施到2 0 0 4 年1 2 月，全国各级人民法院共受理一 审劳动争议案件8 4 9 1 7 5 件，其中1 9 9 5 年至1 9 9 9 年5 年期间共受理2 4 8 4 2 5 件，2 0 0 0 年至2 0 0 4 年共受理6 0 0 7 5 0 件，案件逐年增长趋势非常明显。广东东莞可以说是人民法 9 胡仕浩劳动争议案件审判的现状、问题与思考人民司法，2 0 0 5 ，7 ：4 7 1 9 院审理劳动争议案件数量