（企业管理专业论文）我国独立董事制度的缺陷及对策研究.pdf

摘要 y 5 9 5 8 9 6 近几年来，针对我国公司治理结构出现的问题，许多著名的经济学、法学专家、学者建议、 呼吁要借鉴国外公司治理方面的成功经验，在上市公司中逐步建立健全独立董事制度。我国监 管机构对借鉴、引进国外的先进管理经验也非常重视，陆续在一些规范性文件中引入了独立董 事制度，而且强制性地在国内上市公司中全面推广。本文通过对几年来我国独立董事制度的实 践情况进行深入分析，解剖了我国独立董事制度存在的理论和实践问题，进而提出完善独立董 事制度的对策。 本文共分四个部分： 绪论，简要描述了本文的写作背景，提出问题，介绍了本文的主要研究内容和研究方法， 以及本文的主要创新成果。 第一章独立董事制度在我国的实践，在总结国外独立董事制度的发展状况和分析我国引 入独立董事制度背景的基础上，从立法的引进过程和公司的实践现状两个方面，并通过解剖不 同阶段、不同情况下独立董事制度的案例，分析了独立董事制度在我国的实践过程，阐释了独 立董事制度在完善公司治理结构方面的积极意义。 第二章我国独立董事制度的缺陷分析，通过理论和实证分析，阐述了我国独立董事制度 中关于独立董事的法律地位、选聘机制、薪酬体系、监督机制等阻碍独立董事制度生存和发展 的四个方面的主要问题。 第三章完善独立董事制度的对策研究，在上述分析的基础上，有针对性地提出了解决影 响独立董事制度生存和发展的五个问题的对策，即：立法上确立独立董事的法律地位，制度上 确保独立董事的独立性，机制上实现激励和约束相结合，进行组织制度创新构建第三方法人组 织治理结构观念上倡导和谐的公司治理文化。 一项制度的引入，需要作细致的调查、研究和分析。一方面要进行制度有效性的研究，对 它进行客观的评价，特别是要考虑它是否能够适合中国国情，解决中国的特殊问题；另一方面， 要针对实施该制度较成功的国家的背景条件与中国的具体情况的差异，对制度作一定的修正， 并制定一些必要的配套规范，使引入的制度确实能够在中国特定的现实环境条件f 发挥作用。 引入独立董事制度关键的问题还是如何从制度设计上下功夫，完善各项相关的规则和制度，使 之确实能够在我国特殊的现实环境下行之有效。要解决的问题主要包括独立董事在我国公司治 理结构中的功能的定位，独立董事的聘任、薪酬机制以及相应的考核监督机制，既要保证独立 董事有真正的权力，又要督促其认真地行使权力。本文从理论的、法律的、实践的多维角度， 分析了我国独立董事制度中存在的问题，提出了可资借鉴的措施和对策。 关键词：公司治理结构独立董事问题对策研究 a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，c o n s i d e r i n gt h o s e p r o b l e m se x p o s e di nc h i n e s ec o r p o r a t eg o v e r n a n c e s t r u c t u r e ，m a n yf a m o u se c o n o m i c sa n dl a we x p e r t sa n ds c h o l a r ss u g g e s ta n da p p e a lt o u s i n gs u c c e s s f u le x p e r i e n c ef o rr e f e r e n c ei nt e r m so ff o r e i g nc o r p o r a t eg o v e r n a n c e a n d g r a d u a l l ye s t a b l i s h i n g h e a l t h yi n d e p e n d e n t d i r e c t o r s y s t e m i nl i s t e d c o m p a n i e s o u r s u p e r v i s o r yo r g a n i z a t i o n sa l s op a ym u c ha r e n t i o nt oi n t r o d u c ea n du s ea d v a n c e df o r e i g n m a n a g e m e n te x p e r i e n c ef o rr e f e r e n c e ，i n t r o d u c e i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi ns o m e n o r m a l i z e dd o c u m e n t si ns u c c e s s i o n a n df o r c ef u l l p r o m o t i o ni nd o m e s t i cl i s t e dc o m p a n i e s t h r o u g hd e e pa n a l y s i so fp r a c t i c a ls t a t u so fc h i n e s ei n d e p e n d e n td i r e c t o r s y s t e mf o rs e v e r a l y e a r s t h i sp a p e r d i s c u s s e se x i s t i n gt h e o r i e sa n d p r a c t i c a lp r o b l e m si nc h i n e s ei n d e p e n d e n t d i r e c t o rs y s t e m ，a n dt h e np r o p o s e st h ec o u n t e r m e a s u r e st o p e r f e c ti n d e p e n d e n td i r e c t o r s y s t e m i tc o n s i s t so ff o u rp a r t s ： i n t r o d u c t i o n ，b r i e f l ys u m m a r i z e st h ew r i t i n gb a c k g r o u n do ft h ep a p e r , p r o p o s e ss o m e p r o b l e m s ，a n di n t r o d u c e sm a i nr e s e a r c hc o n t e n t s ，r e s e a r c h m e t h o d s ，a n di n n o v a t i o n a c h i e v e m e n t so ft h ep a p e r c h a p t e r1 _ p r a c t i c eo fi n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi nc h i n a 。a n a l y z e sp r a c t i c a lp r o c e s s o fi n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi nc h i n a ，a n de x p l a i n sp o s i t i v es i g n i f i c a n c eo fi n d e p e n d e n t d i r e c t o r s y s t e m i nt e r m so f p e r f e c t i n gc o r p o r a t eg o v e m a n c es t r u c t u r e f r o ml e g i s l a t i v e i n t r o d u c t i o np r o c e s sa n dc o r p o r a t ep r a c t i c a ls t a t u s ，t h r o u g ht h ed i s c u s s i o no fi n d e p e n d e n t d i r e c t o rs y s t e mc a s e si nd i f f e r e n tp h r a s e sa n d s i t u a t i o n s ，o nt h eb a s i so fs u m m a d z a u o no f d e v e l o p m e n t a ls t a t u so ff o r e i g ni n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e ma n da n a l y s i so fb a c k g r o u n do f i n t r o d u c i n gi n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi nc h i n a c h a p t e r2 一d i s a d v a n t a g ea n a l y s i so fc h i n e s ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m ，d e s c r i b e s m a i n p r o b l e m s o ff o u r a s p e c t sc o n c e m i n g l a w p o s i t i o n ，s e l e c t i o n a n d e n g a g e m e n t m e c h a n i s m ，s a l a r ya n dr e w a r ds y s t e ma n ds u p e r v i s o r ym e c h a n i s mo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r i nc h i n e s e i n d e p e n d e n td i r e c t o r s y s t e m w h i c hb l o c ks u r v i v a la n d d e v e l o p m e n t o f i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mt h r o u g ht h e o r e t i c a la n dd e m o n s t r a t i o na n a l y s i s ， c h a p t e r3 一c o u n t e r m e a s u r e sr e s e a r c ho np e r f e c ti n d e p e n d e n td i r e c t o r s y s t e m ， p r o p o s e sp e r t i n e n tc o u n t e r m e a s u r e sf o rs o l v i n gf i v ep r o b l e m sw h i c hi n f l u e n c es u r v i v a la n d d e v e l o p m e n to fi n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mo nt h eb a s i so fa n a l y s i sm e n t i o n e da b o v e ， n a m e l y ：t oe s t a b l i s hl e g a lp o s i t i o n f o ri n d e p e n d e n td i r e c t o ri n l e g i s l a t i o n ；t og u a r a n t e e i n d e p e n d e n c ef o ri n d e p e n d e n td i r e c t o ri ns y s t e m ；t oi n n o v a t et h eo r g a n i z a t i o ns y s t e ma n d b u i l dt h et h i r dc o r p o r a t ep e r s o ng o v e r n a n c es t r u c t u r e ；t oi m p l e m e n tu n i t e dp r o t e c t i o na n d c o n s t r a i n ti nm e c h a n i s m ；t oa d v o c a t ec o n c o r d a n tc o r p o r a t eg o v e r n a n c ec u l t u r ei n i d e a t h ei n t r o d u c t i o no fas y s t e mr e q u i r e sd e t a i l e di n v e s t i g a t i o n ，r e s e a r c ha n da n a l y s i s o n t h eo n eh a n d w e i id or e s e a r c ho ns y s t e me f f e c t i v e n e s st oe s t i m a t ei to b j e c t i v e l y , e s p e c i a l l y c o n s i d e r i n gw h e t h e r i ti sf i tf o rc h i n e s es i t u a t i o n sa n dw h e t h e ri tc a ns o l v ec h i n e s es p e c i a l p r o b l e m s ；o n t h eo t h e rh a n d w e i im a k eac e r t a i nm o d i f i c a t i o no ft h es y s t e m ，a n dm a k es o m e n e c e s s a r ys u p p o r t i n gn o r m st o e n s u r et h ei n t r o d u c e ds y s t e mt ot a k ee f f e c to nc h i n e s e s p e c i a l a c t u a le n v i r o n m e n t a lc o n d i t i o n s c o n s i d e r i n gt h ed i f f e r e n c eb e t w e e nb a c k g r o u n d c o n d i t i o n so ft h o s ec o u n t r i e sw h e r et h es y s t e mw o r k sm o r es u c c e s s f u l l ya n dc h i n e s e s p e c i f i cs i t u a t i o n st h ek e yp r o b l e m o fi n t r o d u c i n gi n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi ss t i l lh o ww e m a k ea ne f f o r ti ns y s t e md e s i g nt op e d e c tv a r i o u sr e l a t e dr u l e sa n dr e g u l a t i o n sa n d t oe n s u r e t h e me f f e c t i v ei nc h i n e s es p e c i a la c t u a le n v i r o n m e n t t h ep r o b l e m st ob es o l v e dm a i n l y i n c l u d ef u n c t i o n a lp o s i t i o n i n go fi n d e p e n d e n td i r e c t o ri no u rc o r p o r a t eg o v e m a n c es t r u c t u r e ， e n g a g e m e n t ，s a l a r ya n d r e w a r dm e c h a n i s ma n dr e l e v a n tc h e c ka n ds u p e r v i s o r ym e c h a n i s m o fi n d e p e n d e n td i r e c t o r w e i ig u a r a n t e ei n d e p e n d e n td i r e c t o rt o h a v er e a l p o w e r , a n d s u p e r v i s e h i md i s c h a r g eh i sp o w e r s e r i o u s l y a sw e l l t h ep a p e r a n a l y z e se x i s t i n gp r o b l e m s i n c h i n e s ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e ma n dp r o p o s e sc o u n t e r m e a s u r e s f o rr e f e r e n c ef r o mt h e p o i n t so f v i e wo ft h e o r y , l a wa n dp r a c t i c e k e y w o r d s ：c o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r e i n d e p e n d e n td i r e c t o r , p r o b l e m ，c o u n t e r m e a s u r e s r e s e a r c h 我国独立董事制度的缺陷及对策研究 绪论 我国国有企业改革二十多年来的发展历程，就是不断探索和完善企业法人 治理结构的过程。从放权让利到承包制，从转换经营机制到实施股份制改造， 己进行了多种形式的探索和实践，其核心就是如何实现所有者和经营者之间的 权利制衡，完善有效的法人治理结构。在企业改革的早期阶段，主要强调的是 向企业放权和减少行政干预，关于股东利益、董事会的作用等问题尚未提及。 直至九十年代中期，针对公司存在的控股股东侵犯中小投资者的利益、内部人 控制现象严重、董事会缺乏诚信和问责机制等问题，我国的一些专家学者、政 府官员和企业家开始观察和研究这个问题，并提出了公司治理结构的概念框架， 进而在上市公司中开始引入独立董事制度。 1 、问题的提出 在全球范围内，公司治理问题都是随着股份有限公司的出现而产生的，其 核心是由于所有权和经营权的分离，所有者与经营者的利益或目标不一致而产 生的委托与代理关系。尽管西方市场经济国家的公司治理，特别是股东和经营 者的地位和作用，经历了一个由管理层中心主义到股东大会中心主义，再到董 事会中心主义的变化过程，但这种委托与代理关系并没有改变。所以，随着全 球经济一体化进程的日益加快，在二十世纪九十年代，公司治理越来越受到世 界各国的重视，形成了一个公司治理运动的浪潮，完善公司治理结构成为全球 的一个共性问题。在经济发展的微观机制方面，世界上不同的地区有着不同的 特点，但在一定意义上都可以归结为公司治理结构的问题。1 9 9 7 年开始爆发蔓 延的亚洲金融风波，在很大程度上，被归结为一些亚洲国家在公司治理结构方 面的薄弱。世界“经济合作与发展组织”( o e c d ) 经过若干年的研究，为推动这 方面的进步，提出了公司治理结构的原则。尽管各个不同区域和国家在法律特 点、文化背景及公司传统上存在着较大差异，但该原则所涉及的若干基本概念， 是跨国境的、全球性的，是微观运行机制方面的基本问题。 在我国，完善公司治理结构尤其具有很强的现实性。由于国有企业改革的 早期主要是考虑向企业下放经营权，因此存在一种股东消极主义，即削弱股东 权利和作用的倾向。在公司改制过程中往往还存在着内部人控制之下的一股独 大的现象，根据传统少数服从多数的表决权规定，很多情况下可以使相当一部 分侵犯其它中小股东利益的作法( 或议案) 得以合法通过，从这个角度来看， 我国公司内，所有者代表缺位、内部人控制现象比较突出。我国国有企业的发 第1 页 我国独立蕈事制腰的缺陷及对策研究 展历史同时也导致监督、制约功能形不成合力。历史上，国有企业被看作是政 府的附属物，只有管理，缺乏监督。虽然国有企业也陆续实行了股份制改造， 仍然没能从根本上解决对经营者的监督。现代经济中在经营权和所有权分离的 情况下，不能简单地假设公司管理层会自动地、自觉地维护股东的利益，已经 有相当多的事例表明，如果没有一个合理有效的机制，就很可能出现侵犯或损 害股东利益( 尤其是中小投资者利益和其他利益相关者利益) 的行为。在我国， 国有企业占的比重很大，过去主要依靠对国有企业干部管理制度来保证管理层 和国家所有者之间利益的一致性，理论和实际经验均表明，在市场经济环境下， 仅依靠此手段是不够的，还需要建立更明确的能够独立运行的制衡机制。随着 一些上市公司和大型国有企业出现了问题，甚至是相当恶性的问题，政府和社 会各界都感觉需要加强监督和制约机制。在企业财务上，国务院向大型企业派 驻特派员，然后逐步演变为外派监事会：在企业高管人员的任免上，加强了上 级党组织对其监督和评价的功能：战略决策则仍旧主要由经理层来决定。当前 的制衡作用有了进步，但对照公司治理结构的国际经验，对财务和经营负责人 方面的制衡、制约机制与对公司的战略决策的监督制衡作用还没有结合在一起， 监督和制衡作用还是分离的和不够完整有效的。因此，完善公司治理结构成为 我国企业改革工作的重要任务之一。 从二十世纪九十年代初开始，以1 9 9 3 年公司法的颁布为标志，我国开 始建立现代公司制度，并逐步形成了中国特色的公司治理结构规范。通过十年 来的努力，我国已经创立了以公司法为总纲的公司法律体系。我国用十年 的时间，走过了西方市场经济国家数十年的路程。从1 9 9 7 年开始，我国开始引 入独立董事制度，又为我国的公司法人治理结构添上了浓妆重彩的一笔。几年 来，尤其是从2 0 0 2 年6 月3 0 日中国证监会强制推行独立董事制度以来，我国 上市公司的治理结构得到了迅速完善。独立董事制度对上市公司法人治理结构 的规范和完善起到了积极的推进作用，保障了公司决策的公正性和准确性，减 少公司重大决策失误；通过独立董事的事前把关和事中监督，对公司财务会计、 董事职务行为的合法性和妥当性进行监督；加强了投资者保护机制，独立董事 的独立性使其成为中小投资者的代表；承担起保护中小投资者权益的社会责任。 但一项完善法律体系的建立并不是靠增加一个新的名词或者个规定就可一蹴 而就。通过几年来的运行，独立董事制度得到大多数公司的认同和称赞。同时 我们也发现独立董事制度这件“泊来品”也还存在许多需要改进和完善的地方。 尽管英美公司治理实践已经证明独立董事制度是完善公司治理的重要举措，但 在我国现有的法律和政策框架内，其对完善我国公司治理结构的作用还受到诸 多限制。如：独立董事制度还停留在行政规章的层次，尚未得到法律的认可，公 第2 页 垫里! 皇兰堇皇型里竺坚堕垦翌篁婴塞 司法中尚无独立董事制度的规定；独立董事职能与公司监事会职能存在交叉： 独立董事的独立性保障( 聘任程序、薪酬体系) 等。这些问题真接影响了独立 董事制度作用的发挥，甚至有时会危及独立董事制度的存续和发展。本文试图 从几年来实行独立董事制度的过程中发现的问题来分析我国独立董事制度存在 的缺陷，并提出相应的对策。 2 、文献综述 白2 0 世纪6 0 7 0 年代美国首次明确提出“公司治理结构”这一问题以来， 在世界范围内愈来愈多的研究报告揭示了董事会职能减b b 的客观事实。这是因 为董事虽然由股东选举，但公司的高层管理人员( 如c e o ) 和内部董事能对董事提 名产生影响，这就使得以高层管理人员为核心的利益集团可以长时期地占有公 司董事会的控制权，从而使董事会在确定公司目标及战略政策等方面无所作为， 丧失了监督经营者的职权。董事会失灵的主要原因在于公司被内部人所控制， 在董事会中引入独立董事正是在这一背景下产生的。 ( 1 ) 国外研究情况 独立董事的概念在著名的“凯得伯瑞报告”( c a d b u r yr e p o r t ) 中得到了阐 述。8 0 年代，国际上几家引人注目的大型公司相继倒闭，基于此，伦敦几家著 名的从事审计和管理规范的研究机构在1 9 9 2 年提交了一份名为社团法人管理 财务概述的报告，即“凯得伯瑞报告”。该报告除明确指出董事长和总经理应 由二人分任外，特别提倡要更广泛地吸收独立非执行董事进入董事会。该报告 提出的“最佳经营准则”中指出：“董事会中应有足够多的有能力的非执行董事， 以保证他们的意见能在董事会的决策中受到充分的重视。” 各国立法中，对独立董事的界定也是不同的。美国纽约证券交易所认为， 独立董事就是“独立于公司经营者，没有董事会认为会影响其行使独立判断的 任何关系”的董事。美国律师协会认为，独立董事是“与公司或其经营者之间 没有任何重大业务或专业关系的非执行董事”。英国伦敦证券交易所认为，独立 董事应该“独立于公司经营者，没有会实质性影响其行使独立判断的任何商业 关系或其他关系”。” 美国证券交易委员会( s e c ) 将独立董事定义为与公司没有“重要关系”的 董事。重要关系的含义是指：1 、他是公司的雇员，或者在此之前两年内曾是公 司的雇员；2 、他是此前两年在公司内曾担任过c e o 或高级管理人员的某一个 人的直系亲属；3 、他在此前的两个财务年度内，曾因商业关系而向公司支付过 或收到过超过2 0 万美元的金额；或者，他在某一个商业机构中拥有股权或代表 。朱羿锟，陈一勤：我国股份公司独立董事制度探索* ，财贸经济，20 0 1 年7 期 第3 页 墨璺垫兰蔓皇堂! 垦塑竺堕墨翌篁竺塞 某一股权而有投票权，而该公司曾在此前两个财务年度内向公司支付或收到过 一定的金额，并且该金额乘以他所拥有的股权比例后其值大于2 0 万美元；4 、 他是某一商业机构的重要管理人员，而该商业机构曾因商业关系而向公司支付 或从公司收到过超过该机构年度总收入5 金额的款项，或者超过2 0 万美元金 额的款项；5 、他与过去两年内曾经担任过公司法律顾问的法律公司具有职业关 系。加拿大多伦多证券交易所则规定，独立董事要“独立于公司经营者，除了 持股关系之外，没有可能被合理地认为会实质性影响其为公司最佳利益行事能 力的任何利益或者其他关系”，同时规定“向该公司提供法律或金融咨询服务的 律师、金融顾问、前总裁、向该公司提供贷款的公司高层经营者”等均不能担 任独立董事。美国法学研究所则在其公司治理原则( 第1 3 4 条) 中，也将 独立董事界定为与公司无“重要关系”的董事。而如果存在以下关系即属于重 要关系：1 、他在过去两年内是公司的雇员；2 、他是公司业务主管的直系亲属： 3 、他直接或间接地与公司之间存在金额超过2 0 万美元的交易关系；4 、他是为 公司服务的律师事务所或投资银行的职员。 ( 2 ) 国内研究情况 近年来，我国关于独立董事制度的研究颇多，争论也较为激烈。概括起来， 主要有三种观点，“否定说”、“肯定说”和“扬弃说”。 “否定说”认为：独立董事制度不符合我国的国情，因为我国和英美国家 的公司治理模式不同，不具备英美国家建立独立董事制度的需求和背景。这种 观点认为，英美国家的“一元制”公司治理模式内部缺乏一个监督董事会行为 的常设机构，公司内部监督职能弱化，导致了独立董事制度的产生。我国公司 制度采取的是“二元制”的治理模式，在公司治理结构中，监事会是专职的监 督机构，负责对董事会进行监督，并与董事会共同行使对经营管理层的监督制 衡。因此，我国不需要独立董事制度。也有学者认为，独立董事制度就是对“一 元制”治理模式的改良，但由于存在信息、时间以及严重的委托一代理等原因 导致其作用发挥有限，而且，独立董事制度与监事会制度并不相容，存在职能 交叉的问题，引入独立董事制度不会发挥预期的作用。 “肯定说”认为：虽然独立董事制度产生于“一元制”治理模式的国家， 但这些国家的管理实践证明，独立董事制度对维护股东利益、制约董事会的内 部控制及提高公司的运作效率方面发挥了重要作用，我国目前需要解决的公司 。粱能主编：“公司治理结构：中国的实践与美国的经验，中国人民大学出版社，2 0 00 年4 月 。张开平著：英美公司董事法律制度研究第14 页，法律出版社，19 9 8 年1 月。 o k 尴尬的独立董事，w w w l a w c h in a c o m c p 0 703 h t m 。喻猛国：独立董事制度缺陷分析，载于“经济理论和经济管理2 0 0 1 年第9 期 第4 页 塞里鎏兰堇皇圭! 堡塑垫堕墨翌箜堕塞 治理结构中的问题也正是这些，因此，“正是我国的国情和公司治理的实际状况 决定了我们必须推行独立董事制度”。也有学者认为，从实际控制权来看，我 国公司治理结构是名义上的“二元制”，实际上的单层制，因为我国公司的董事 会、监事会都由股东大会选举产生，相互之间没有直接任免、控制的权利，监 事会的监督就是非常有限的，因此需要推行独立董事制度来完善董事会的内部 监督。罾 “扬弃说”认为：实践证明，独立董事制度在美国公司治理中，确实发挥 了一定的积极作用，这说明该制度中确有符合现代公司发展规律要求的内容， 因此，值得我们学习和借鉴。我们应该充分分析英美国家独立董事制度的成功 和失败之处，根据我国的国情，建立中国特色的独立董事制度。在现有法规的 基础上，根据独立董事制度运作的状况，补充和完善相应的法规，增强法规的 可操作性，使独立董事成为明确的法定制度。这种观点同时在完善独立董事立 法、建立适当的选聘机制、薪酬体系等方面提出了一些见解和主张。 3 、主要内容与研究方法 公司治理结构是一个十分复杂的问题，其中的独立董事制度，更是近年来 理论界、企业界普遍关心的话题，它不仅涉及管理学、经济学、法学等领域的 诸多理论问题，还涉及到我国的经济体制、政治体制、思想观念等一系列问题。 一项课题、一篇论文无法对它进行全面的、详尽的分析和阐述。本文试图选择 独立董事制度中的一个片段一一制度缺陷来展开研究，结合作者本人的理解和 领会，提出完善独立董事制度的对策和措施。本文首先通过对国际和国内独立 董事制度发展进程的比较研究，概括了我国引入独立董事制度的背景及独立董 事制度引入的现状，并进一步通过理论和实证分析，阐述了我国独立董事制度 中关于独立董事的法律地位、选聘机制、薪酬体系、监督机制等阻碍独立董事 制度生存和发展的四个方面的主要问题，进而有针对性地在立法、制度、机制、 组织架构、观念等五个方面提出了解决问题的对策，即：立法上确立独立董事 的法律地位，制度上确保独立董事的独立性，机制上实现激励和约束相结合， 组织架构上构建第三方法人组织，观念上倡导和谐的公司治理文化。 为了把独立董事制度这个实践性非常强的课题论述得更加清晰、明了，在论证过程 中，主要采用了以下研究方法： ( 1 ) 对比分析法。一项制度的引入，需要作细致的调查、研究和分析。一 。倪建林：公司治理结构：法律与实践第l l9 页，法律出版社，2 00 1 年l 2 月。 。孔翔：独立董事制度研究，巨潮网2 0 0 1 年2 月2 6 日 。吴学军：“建立中国特色的独立董事制度* ，载于中国证券报20 0 1 年6 月1 2 日。 。金永红：聘请独立董事现状，上市公司，20 0 2 年1 1 期 第5 页 我i t l 独立董事制厦的缺陷及对策研究 方面要进行制度有效性的研究，对它进行客观的评价，特别是要考虑它是否能 够适合中国国情，解决中国的特殊问题；另一方面，要针对实施该制度较成功 的国家的背景条件与中国的具体情况的差异，对制度作一定的修正，并制定一 些必要的配套规范，使引入的制度确实能够在中国特定的现实环境条件下发挥 作用。因此对比分析我国和西方国家独立董事制度的不同，可以更好地帮助我 们认识到我国引入独立董事制度的必要性及其重要的现实意义。本文用对比分 析法，分析了不同国家关于独立董事的不同定义，分析了我国和西方国家设立 独立董事制度的背景、现状以及发展趋势，从而更加明确地指出了我国引入并 完善独立董事制度的必要性，也使我国现行独立董事制度存在的问题更加明朗。 有比较，才会有鉴别；有对比，才能发现问题和不足，才能促使我们不断寻求 发展的契机。 ( 2 ) 案例归纳法。归纳法就是通过对客观存在的一系列典型事物( 或者经 验) 进行观察，从掌握典型事物的典型特点、典型规律入手，进而分析研究事 物之间的因果关系，从中找出事物变化发展的一般规律，这种研究方法也称为 实证研究。我国从1 9 9 7 年在境外上市公司引入独立董事制度开始，已经进行了 大量的独立董事制度的实践和探索。尤其是2 0 0 2 年，在境内上市公司全面推行 后，我国的独立董事制度实践又进入一个新阶段。这个实践和探索的过程，就 是不断发现问题和解决问题的过程，所以，本文在分析和论证我国独立董事制 度实践状况和存在问题时，采用了案例分析法。通过对不同阶段、不同情况下 具有典型意义的十二个案例进行深入解剖，分析了独立董事制度在我国的实践 过程，进一步分析了我国独立董事制度在管理实践中发挥的具体作用，更加清 晰地揭示了该制度存在的问题。总体来说，本文把案例作为论证过程中的主要 证据，通过在说理过程中适当引用发生在我们身边的现实案例，使论据更充分， 论点更鲜明。 ( 3 ) 统计分析法。独立董事制度研究是一项实践性很强的课题。本文在分 析国内外独立董事制度发展状况时，采用了统计分析法。统计分析法，是研究 管理学问题的常用方法。运用统计分析法，就是把管理实践中的大量数据进行 分类、整理、分析，从中发现规律性的问题，从而抽象出现象的实质，实现从 观察事物到普遍原理的认识飞跃。如，在分析国外独立董事制度发展趋势时， 通过引用国际组织、学术团体和中介机构的一些统计数据，从制度、职能、作 用、机制等四个方面概括了国外独立董事制度的发展趋势。再如，在分析我国 引入独立董事制度的背景时，通过引用、分析大量的统计数据，分析了我国公 司治理结构中存在的股权结构、内部人控制、监督乏力的三大问题。 4 、主要创新成果 第6 页 立里鎏兰薹! 型塞塑竺堕墨翌塑竺壅 近年来，我国关于独立董事制度的研究论文、领导讲话很多，对推进我国 独立董事制度的发展起到了积极作用。尤其是2 0 0 1 年8 月中国证监会发布关 于在上市公司建立独立董事制度的指导意见发布后，我国关于独立董事制度 的研究掀起个新的高潮。管理学界、法学界、政府管理部门都对此给予高度 关注。两年多来，中国证监会先后举办的三十余期的独立董事培训班，就是对 这一新的热点的极好注解。综观近年来的研究成就，大多是对我国引入独立董 事制度的必要性、可行性的研究，也有一部分是对实践状况的数据描述，但是 能够全面分析制度本身的缺陷、系统提出完善措施的研究论文甚少。本文就是 通过对我国近年来独立董事制度实践中暴露出来的问题进行研究，指出独立董 事制度与我国现行法律法规之间的冲突以及与理想目标的差距，并从立法、制 度、机制、组织架构观念等五个方面提出了解决问题的对策。本文的刨新之处 体现在： ( 1 ) 从法学的角度认识和理解独立董事制度。国内外的管理实践充分证明， 独立董事制度对完善公司治理结构有着极其重要的意义，作用非同小可，我国 也已经在上市公司中全面推行独立董事制度。可从法律的角度来理解，独立董 事制度与我国现行公司法规定并不相融。原因之一，我国现行公司法颁布 于二十世纪九十年代初，当时独立董事制度在西方市场经济国家剐刚兴起，其 作用尚未得到充分展示，也未形成国际性的潮流，我国立法机关受立法技术和 水平所限，没有引入独立董事制度；原因之二，也是更重要的原因，我国现行 公司法对公司治理结构采用的是“二元制”公司治理模式，而非英美国家 的“一元制”公司治理模式。在“二元制”公司治理模式中，公司股东大会选 举产生董事会和监事会，董事会是公司的决策机构，聘任公司的经营管理班子， 监事会专事对董事会和经营管理人员的监督。而英美国家的“一元制”公司治 理模式是由股东大会选举董事会，董事会聘任主要经营管理人员，公司内部没 有监事会，没有常设的监督机构。由此可以看出，独立董事制度产生的初衷是 把独立董事作为公司内部的一种权力制衡机制，发挥董事会的内部监督作用。 我国公司法是把这种监督权赋予了公司监事会。因此，从法律的角度来理 解，独立董事制度与我国现行公司法规定不相融。可从管理实践来看，监事会 在履行监督职能时，受自身条件和治理结构的影响，有些职能无法有效履行。 如对关联交易的监督，由于监事大多是由大股东委派或职工代表担任，对关联 交易往往是不敢或不愿进行监督；再如，由于监事不是董事会成员，没有进入 决策机构，因信息不对称的原因，在对董事会的决策过程监督方面往往滞后。 基于上述原因，本文在深刻剖析我国独立董事制度的法制基础的前提下， 大胆建议立法机关修改现行公司法，突破“二元制”公司治理模式的限制， 第了页 垄里塾塞兰篁! ! 堡塑竺堕墨翌茎里窒 允许公司自主选择治理模式。同时为保障中小投资者和其他利益相关者利益， 建议规定上市公司必须建立独立董事制度。 ( 2 ) 进行组织制度创新，构建第三方法人组织治理结构，从组织上确保独 立董事的独立性。 新的组织制度安排、构建第三方法人组织旨在培育一种职业，使独立董事 有可以归属的第三方法人独立董事公司，从组织的角度为独立董事的独立性保 持提供了保障。我们要建立的是一种新的独立董事法人制度的安排，要根本打 破个人与法人之间关系中的不均衡博弈，建立起一个有有效外部监督的法人与 法人之间的理性契约关系。 ( 3 ) 从分析更深层次的原因入手，倡导在观念和理念上建设公司治理文化。 公司治理结构是一种制度创新、制度安排，可从更身层次的原因来看，制度只 是一种表象，实质却是一种文化，一种理念。从传统文化看，我国经历数千年 的封建社会，缺少市场经济的孕育和发展的过程，人们的思想观念、行为方式 等都还保留着传统的农业经济的阴影，人们对市场、风险、民主、贸易自由等 概念不是自发形成，在企业治理的理念上也存在着沿袭政治理论的模式，对民 主、监督的权力设计上存在着重管理、轻监督的倾向。如传统计划经济下的国 有企业，从治理角度讲，由于国家( 实际上是由政府来代表) 是唯一的物质资 本投资者，是唯一的股东，所以政府的行政干预在所难免，这时的企业就是政 府的延伸，企业治理就是行政管理的一部分。后来国有企业改革逐步推行了放 权让利、转换经营机制、两权分离、股份制改造，虽然整体上是在推进企业从 管理型模式向治理型模式的转变，但传统公司治理理念的惯性还严重制约着现 代公司制度的完善。我们可能很快就可以在制度上引进先进的公司治理制度， 但如果在公司治理文化的塑造方面重视不够，不形成成熟的股东文化和公司治 理文化，徒有一套完整的、可相互支持、相互补充的公司治理法律架构，也不 会形成成熟的、自我实旋的公司治理最佳做法和自律机制。因此，要完善我国 的独立董事制度，充分发挥独立董事制度的效能和作用，就必须首先完善我们 的公司治理文化，为公司治理文化的发展和推行创造有利的氛围。 第8 页 我国独立董事制度的缺陷及对策珂f 究 第一章独立董事制度在我国的实践 独立董事( i n d e p e n d e n td i r e c t o r ) 也称外部董事( o u t s i d ed i r e c t o r ) ，在 英国或英联邦国家，则被称为“非执行董事”( n o n - e x e c u t i v e ) 。二十世纪早期， 美国等市场经济发达的国家相继出现了公司高层管理人员和大股东侵占公司利 益的现象。于是，管理学界提出了“公司治理结构”概念，以图通过合理的分 权制衡限制董事会和大股东的权力，进而引入了与公司无任何关联的独立董事 来参与对公司的管理和监督。o e c d 公司治理原则中指出，“董事会的独立性 通常要求一定数目的董事会成员不被公司雇用，不能与公司有密切关系，或与 公司管理层有重大的经济、家庭以及其他关系。”2 0 0 1 年8 月，中国证监会发布 了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，规定上市公司要聘请“不 在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存 在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事”。这就是独立董事制度。 第一节国外独立董事制度的发展 独立董事制度最早是在英美国家产生的。从历史上来追溯，美国的独立董 事制度起源于1 9 4 0 年。在1 9 4 0 年的投资公司法中，就规定须有4 0 以上 的董事会成员不能是公司的“利益人”。最初英美国家认定独立董事的条件很 宽松，纽约证券交易所最早认定的独立董事，只是排除了公司高层经营者、职 工和其他附属人员，其他都属于独立董事，包括高层经营者的亲属、公司顾问、 交叉董事、退休执行董事等。 真正的独立董事制度的兴起和发展，则是2 0 世纪7 0 年代末，特别是进入 9 0 年代后，则有了更大规模的发展。各国对独立董事制度的本质认识越来越清 晰，越来越强调独立董事的独立性，相应的制度保障也逐步成熟起来，对独立 董事的消极任职资格规定逐步明确，不但将为公司提供法律或金融咨询服务的 律师、金融顾问、前总裁、向公司提供贷款的公司的高层经营者排除在独立董 事之外，而且把只是具有比较间接利益冲突关系的灰色董事也排除在外，比如， 接受公司重大捐助的大学、基金会等非营利机构的雇员，附属于公司供应商或 客户的人士，与公司或其附