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我国上市公司独立董事制度功能缺失与对策研究 摘要 我国上市公司独立董事制度的建立，有助予公司治理结构的完善。但 是通过实践检验，我们看到，目前的独立董事未能发挥其应有的作用，上 市公司仍然存在控股股东滥权严重，侵犯公司和“大中小股东利益的现 象。如何完善独立董事制度，使其发挥正常功能，是本文的出发点。 独立董事制度源于美英等围，这些国家股权高度分散，管理层t l i 主导 地位，属于一元制的治理模式。而我国上市公训；| 殳权高度集中，控股股东 操纵公司运作，监事会监督不力。这与美英等国的治理环境存在较大差异， 因此不能全盘照搬国外独立董事制度，有必要结合我国特殊课题，对独立 董事制度加以改革创新，使其适应我国国情，充分发挥作用。 国内专家学者关于完善独立董事制度各抒己见，然而进行系统分析的 很少。本文提出“系统性独立董事制度”，其主要内容是指基于系统功能 结构理论，从“功能、元素、结构、环境”四方面分析我国独立董事实践 现状，发现问题并提出较系统全面的对策。 通过分析，围绕着监督大股东和管理层的功能，结合我国“一股独大” 和监事会监督不力的现状，参照m 5 l - 成功经验，本文对独立董事任职资格、 选任程序、职权配置和行权保障、配套环境进行了分析和完善，健全了发 挥功能的配套机制，使独立董事真正代表了全体股东的利益，尤其是中小 股东的利益。 关键词：上市公司，独立董事，治理结构 确馁 s t u d y0 nf u n c t i o np r o b l e m sa n ds o l u t i o n s o fi n d e p e n td ir e c t o r si nl i s t e d c o m p a n i e so fc h i n a a b s t r a c t t h ee s t a b l i s h m e n to ft h e s y s t e mo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r s o fl i s t e d c o m p a n i e si n c h i n aw i l lh e l pi m d l o v et h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r e h o w e v e r ，w en o t et h a tt h ec u r r e n ti n d e p e n d e n td i r e c t o r sf a i l e dt op l a yi t sr o l e b yp r a c t i c e ；c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r so fl i s t e dc o m p a n i e ss t i l ls e r i o u s l ya b u s e t h e i ra u t h o r i t ya n dv i o l a t et h ei n t e r e s t so fc o m p a n i e sa n dt h em i n o r i t y s h a r e h o l d e r s h o wt oi m p r o v et h es y s t e mo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r sf o rt h e n o r m a lf u 【n c t i o ni st h eb a s e m e n to ft h i st h e s i s i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e ms t a r t e df r o mt h eu n i t e ds t a t e s ，w h o s es h a r e s i sd e c e n t r a l i z e di nah i g hd e g r e e ；m a n a g e r sa r eo nt h ed o m i n a n tp o s i t i o n s l t o w e v e r ，t h e r ei sh i g hc o n c e n t r a t i o no fs h a r e so fl i s t e dc o m p a n i e si nc h i n a t h e c o n t r o l l i n g s h a r e h o l d e r s m a n i p u l a t eo p e r a t i o n s a n dt h eb o a r do f s u p e r v i s o r si si n e f f e c t i v e c o m p a r e dw i t ht h eu n i t e ds t a t e sa n db r i t a i n ，t h e r e i sab i gd i f f e r e n c ei nt h eg o v e r n a n c em a n a g e m e n te n v i r o m n e n t ，s ow ec a n t c o m p l e t e l yc o p yf o r e i g ni n d e p e n d e n td i r e c t o r s i t sn e c e s s a r yt or e f o r m t h e s y s t e mo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r sc o m b i n e dw i t hs p e c i a ti s s u e so fc h i n aa n dt o m a k ei tf u n c t i o n sw e h 1 1 d o m e s t i ce x p e l sa n ds c h o l a r se x p r e s s e dt h e i ro p i n i o n so ni m p r o v i n gt h e n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m ，b u tw i t hl i t t l es y s t e m a t i ca n a l y s i si nt h e i l a r t i c l e s t h et h e s i sp u tf o r w a r d “s y s t e m i ci n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m ”a n di t sm a i n c o n t e n tw a sb a s e do ns y s t e mt h e o l yf 1 1 0 | i if o u rs i d e so f ”t h n c t i o n s ，e l e m e n t s s t r u c t u r e ，e n v i r o n m e n t ”，t h et h e s i sa n a l y z e di n d e p e n d e n td i r e c t o r s p r a c t i c ei n c h i n a ，d i s c o v e r e dp r o b l e m sa n dg a v em o r es y s t e m a t i ca n dc o m p r e h e n s i v e c o u n t e r m e a s u r e s a c c o r d i n gt o t h ef u n c t i o no fs u p e r v i s i n gt h e m a j o rs h a r e h o l d e ra n d m a n a g e m e n t ，b a s e do nh o l d i n g s h a r e h o l d e r s a u t h o r i t ya b u s i n ga n dt h e i n e f f e c t i v eb o a r do fs u p e r v i s o r s ，r e f e r r e dt of o r e i g ns u c c e s s f u le x p e r i e n c e ，t h e t h e s i si m p r o v e dt h eq u a l i f i c a t i o n so fi n d e p e n d e n td i r e c t o r ，e l e c t i n gp r o c e d u r e d i s t r i b u t i o no fa u t h o r i t y ，i n c e n t i v ea n dr e s t r i c t i n g ，r e l a t e de n v i r o n m e n t a l l t h e s em e a s u r e sh a v ec o o r d i n a t e dm e c h a n i s ms ot h a ti n d e p e n d e n td i r e c t o r sc a n t r u l yr e p r e s e n tt h ei n t e r e s t so f a t ls h a r e h o l d e r s ，e s p e c i a l l yi n t e r e s t so f t h es m a l l a n dm e d i u ms h a r e h o l d e r s k e yw o r d s ：l i s t e dc o m p a n mi n d e p e n d e n td i r e c t o r s ，g o v e r n a n c es t r u c t u r e 北京化工大学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：鱼星整日期： 垆c ，i t 6 关于论文使用授权的说明 学位论文作者完全了解北京化工大学有关保留和使用学位论文 的规定，即：研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属北 京化工大学。学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印 件和磁盘，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全 部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编 学位论文。压夏圈 保密论文注释：本学位论文属于保密范围，在土年解密后适用 本授权书。非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授 权书。 作者签名： 导师签名： 日期：型；! 竺! ! 日期：竺曼：! 兰：! 兰二 第1 章绪论 1 1 问题的提出 第1 章绪论 独立董事制度产生于美英等西方国家，独立董事制度的形成和发展有其特定的背 景。2 0 世纪6 0 年代后期，随着管理层损害股东利益事件的增加以及许多曾经名声显 赫的大公司不断倒闭，人们开始重新评价董事会与非执行董事的作用，独立董事制度 作为一种监督和制衡经营者的制度渐渐形成。目前，在世界大多数国家和地区，独立 董事的职责和在董事会中的比例都得到了突出的强调，尤其是在美英等西方国家的公 司董事会中普遍存在独立董事的身影，并且己经占有相当大的比例，相应的制度也比 较完备。 由于历史原因，我国上市公司治理结构中存在着严重的“一股独大”、“内部人控 制”等问题，这大大影响了上市公司的治理效率。在国外比较流行并颇有成效的独立 董事制度便被许多有识之士引入了国内上市公司治理结构中，并逐渐引起了管理层的 关注，陆续颁布了一些从建议到要求上市公司设立独立董事制度的规定。2 0 0 1 年8 月1 6 日，中国证监会颁布关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见( 以下简 称指导意见) ，要求境内上市公司应当按照要求修改公司章程，聘任适当人员担任 独立董事，其中至少包括1 名会计专业人士( 会计专业人士是指具有高级职称或注册 会计师资格的人士) ；在2 0 0 2 年6 月3 0 日前，董事会成员中应当至少包括2 名独立 董事；在2 0 0 3 年6 月3 0 日前，上市公司董事会成员中应当至少包括1 3 独立董事。 指导意见的颁布确认了独立董事在我国上市公司治理结构中的地位，使独立董事 制度成为完善我国上市公司治理结构的重要措施之一。2 0 0 2 年1 月7 日，中国证监会 和原国家经济贸易委员会联合颁布了上市公司治理准则，要求上市公司应按照有 关规定建立独立董事制度。上市公司治理准则的颁布为独立董事制度的进一步落 实和完善提供了坚实的基础。2 0 0 6 年新公司法规定上市公司设立独立董事制度， 标志着独立董事制度在我国已由“移植期”进入到“扎根期”。那么，独立董事制度 作为一种完善我国上市公司治理结构的重要措施，是否真正发挥了其功能呢? 目前，国内关于我国上市公司独立董事制度的评价众说不一。其中对独立董事制 度的质疑和批评，可归纳为以下几点： ( 1 ) 独立董事的产生机制不合理。引入独立董事的主要目的是发挥其监督作用， 抑制大股东控制，弥补监事会的监督不足。指导意见规定独立董事人选由股东大 会最终决定。在我国目前“一股独大”的股权结构下，上市公司大多由大股东或管理 层向董事会提出独立董事人选，再以董事会名义提名。而这种由被监督人推选监督人 北京化t 大学硕p 学位论文 的产生机制，自然存在许多弊端，在这样的环境中，期望独立董事以其独立的人格来 发挥监督作用是难以实现的。 ( 2 ) 独立董事与监事会职能冲突。在美英等国家，公司大都采用单层治理结构， 即只设董事会，不设监事会，董事会集决策与监督于一身。通过设立独立董事，旨在 加强对董事会和经理层权力的监督，形成内部权利制约机制。我国公司大都采用双层 治理结构，既设董事会，又设监事会，在我国公司法已经对监事会的监督职权作 了明确规定的情况下，指导意见同时赋予独立董事监督权，从而形成了监事会和 独立董事二元监督架构。其政策设计的初衷，是由独立董事履行事前和参与过程监督， 而由监事会承担事后监督的职责。但在目前监事会和独立董事“共襄监督大业”的情 况下，出于“搭便车”等种种原因，它们之间的扯皮、推诿，可能会使仅有的一点监 督效果都消耗殆尽。 ( 3 ) 独立董事薪酬体系缺乏激励作用。独立董事的薪酬体系重点要解决两点问 题，一是谁来决定给付独立董事薪酬，二是制定什么样的薪酬结构，才能有效的激励 和约束他们，关于谁来决定给付的问题。由于我国独立董事制度实施的时间相对比较 短，还处在一个不断探索完善的过程中，目前的薪酬体系还未能与独立董事所发挥的 作用真正建立互动的关系，其对独立董事的激励和约束作用比较弱。 ( 4 ) 外部环境有待完善。一项制度发挥作用如何除了与制度本身有关外，周边 环境对其影响也不可忽视，所以要将独立董事制度本土化，避免水土不服还需对公司 外部环境加以完善，包括社会环境，企业环境，以及独立董事的职业素质和个人素质。 以上几个问题涉及到独立董事制度的各个方面，包括独立董事的任职资格、任免 机制、职权行使、激励与约束、外部环境建设等。因此，如何对我国独立董事功能合 理定位，并使其正常发挥，这也是本论文研究的立足点。 1 2 研究思路和方法 研究思路：本文从国外独立董事制度研究入手，比较了几个具有代表性的国家和 地区独立董事制度的异同，并分析出其存在差别的原因；接下来从我国现状和特殊情 况入手，结合系统功能结构理论和国外的经验，提出从系统的角度分析，并将完善后 的我国独立董事制度称为一一系统性独立董事制度；然后根据该体系中提及的四个要 素，即“功能、元素、结构、环境”，结合我国上市公司实际状况逐个进行分析，发 现问题并分析出问题存在的根本原因，给出相应的对策。 研究方法： ( 1 ) 比较分析法。独立董事是舶来品，在美英等国家和地区己形成较为完善的 制度。而我国上市公司独立董事制度刚建立不久，时间较短。只有通过比较，并结合 我国上市公司治理结构、制度和文化背景，才能从根本上把握我国上市公司独立董事 2 第1 章绪论 功能缺失的问题。 ( 2 ) 数理统计法。用数理统计方法分析了我国独立董事个人的典型特征和薪酬 特点。 1 3 本文的创额点 本文的创新之处在于从系统的角度，对我国独立董事制度进行问题分析和对策研 究，并将完善后的独立董事制度称为“系统性独立董事制度”。具体而言，就是以系 统功能结构论为理论基础，从“功能、元素、结构、环境”四个方面进行分析，找出 问题存在的根本原因，借鉴国外成功经验，结合我国特殊情况给出解决方案。 还有就是对国外独立董事制度进行了深入比较分析。不仅找出了共同与不同点， 还对这些异同存在的原因做出了分析研究，为改进我国独立董事制度提供了丰富的实 践经验。 1 4 独立董事制度理论概述 1 4 1 独立董事的概念 按照董事的来源，绝大部分西方学者都把董事划分为内部董事( i n s i d ed i r e c t o r s ) 和外部董事( o u t s i d ed i r e c t o r s ) 。 内部董事是指那些既是公司的雇员，如担任公司的高级管理职位，同时又担任公 司的董事。内部董事有很多称谓，如执行董事、在职董事、常务董事等。内部董事出 席董事会是他们的义务，各个公司都有一个不成文的规定，即内部董事不能因为参加 董事会活动而领取额外的薪金。 外部董事是相对于内部董事而言的，它是指非本企业的职工与管理人员而出任公 司的董事。外部董事还被称为非执行董事、非在职董事等。大部分美国学者把外部董 事分为两类，种是灰色董事，所谓狄色董事也叫有关联关系的外部董事，指与公司 存在实质性利害关系的外部董事，是指他或他的雇主从公司中获得的报酬超过了他作 为董事的薪酬，他包括执行董事的家庭成员、代表公司的律师、与公司具有密切的融 资关系的投资或商业银行家、长期的咨询顾问、或者不是个人就是通过他们的雇员( 公 司) 与公司发生真实的商业交易的董事。另一种是独立董事，指不在上市公司担任董 事之外的其他职务，并与公司及其大股东之间不存在可能妨碍其独立做出客观判断的 利害关系( 尤其是直接或者间接的财产利益关系) 的董事。独立董事独立于管理层， 除了收取费用与持股外，与公司没有任何可能严重影响其做出独立判断的交易或关 系。独立董事的最大特点是其“独立性”，这也决定了其与灰色董事的区别。独立董 3 北京化t 大学硕j 学位论文 事是凭借着专业知识，丰富的经验或良好的声望进入董事会的。 表1 - 1 董事分类 t a b l e l ld i r e c t o r sc l a s s i f i c a t i o n 董事的分类定义 内部董事既是公司的雇员，同时又担任公司的董事 灰色董事与公司存在实质性利害关系的外部董事 外部董事 不在上市公司担任董事之外的其他职务，并与公司及其大股 独立董事 东之间不存在可能妨碍其独立做出客观判断的利害关系( 尤 其是直接或者间接的财产利益关系) 的董事 1 4 2 独立董事制度的缘起 独立董事制度的产生有其特定的背景。现代公司制度发展到2 0 世纪初出现的一 个深刻变化是：公司的股权已高度分散，公司的所有权和经营权已高度分离。公司的 经营同益专业化和复杂化导致了职业经理层的出现，而股权的高度分散使股东很难对 公司的管理层进行有效的监督。两权分离和所有者监督的弱化容易导致公司产生“内 部人控制”问题，从而损害股东的利益。 人们曾寄希望于资本市场和经理人市场的约束机制能够有效的抑制“内部人”的 自利行为。然而，2 0 世纪6 0 年代后期和7 0 年代初以来，在欧美出现了一系列历史悠 久的著名大公司倒闭、公司损害股东利益和社会利益事件，以及其他一些政治、经济 等性质恶劣行为的发生。这些事件所表现出的股东大会形式化、董事会运转失灵等现 象都表明单纯依靠外部市场机制还不足以对“内部人”进行有效约束。 在这样的背景下，人们开始思考和研究公司治理结构存在的问题和缺陷，丌始对 董事会的作用，尤其是非执行董事的作用产生质疑，指出这些董事不但应该是“非执 行的”，而且还应该独立于公司和管理层。于是开始强调在董事会中引入独立的外部 非执行董事，不仅要求所引入的外部非执行董事是真正对公司有用的技术专家或律 师、投资、财会等方面的专业人士，同时强调董事不但应是非执行的，而且应独立于 公司和管理层，即应是独立的外部非执行董事，这些董事作为股东权益的主要保护者。 独立董事制度的出现是一项弥补现有公司治理结构不足，控制和平衡执行董事和经理 人的有效措旎。 美国最先采用独立董事制度，发展也相对完善。美国立法机构及中介组织自2 0 世纪7 0 年代以来，通过多个法律制度加速了独立董事制度的进程，独立董事的设立 最终得以完成。随后，许多国家纷纷进行公司治理机制改革，改革的重点和核心就是 调整董事会的结构，增加非执行董事的比例。 4 第l 章绪论 美国之所以会如此大力发展独立董事制度，是基于许多社会、经济、政治、法律 因素的。具体来说，主要有以下两个原因。 ( 1 ) 公司丑闻不断引起公愤 在实践中提议和接受独立董事的历史背景归于美国2 0 世纪6 0 年代的政治混乱。 越南战争、水门事件和初现端倪的滞胀现象使公众对大公司的发展逐渐丧失了信心。 董事会大权在握与监督乏力，造成经理阶层“用公司下注”，冒险进行决策，或用公 司财产非法向外交官员行贿、支付佣金的现象在2 0 世纪7 0 年代日益泛滥。由于洛克 希德等几家公司丑闻的暴露，使得公众对公司卷入的行贿丑闻及一些性质恶劣的不当 行为感到难以容忍。在这种情况下，由美国证监会重新提起的、拉尔夫纳德等积极 分子推动的公司管治的争论直接指向阻止大公司滥用权力。为了改进经营管理，有人 建议董事会放弃经营管理的职能，专门进行监控。也就是说，这就需要一个“外部” 董事会。1 9 7 7 年，经美国证监会批准，纽约证券交易所引入一个新条例，要求每家上 市的本国公司“在不迟于1 9 7 8 年6 月3 0 日以前设立并维持一个专门由独立董事组成 的审计委员会，这些独立于管理层的董事不得有任何会影响他们作为委员会成员独立 判断的关系”【1 1 。 ( 2 ) 侵犯公司利益造成的股东诉讼剧增 据美国w 1 a r t 公司的调查，在福都斯1 0 0 0 家大公司中，2 0 世纪初没有一家涉 及股东诉讼赔偿案。而在1 9 7 8 年有1 1 l 的公司董事和经理人员卷入股东诉讼，1 9 7 9 年有1 9 的公司董事卷入了股东诉讼，1 9 8 5 年有1 6 家公司董事卷入了股东诉讼赔偿 案 7 1 。这些诉讼包括了股东从自身利益出发而提起的诉讼，也包括了股东为公司利益 而提起的衍生诉讼，还有公司债权人、竞争对手及政府( 如s e c ) 提起的诉讼。诉讼 理由包括了误导股东，勾结或密谋作假，没有履行雇佣合同，违反托拉斯法等。1 面对7 0 年代以来日益增多的针对公司董事的诉讼，法院判决要求公司改善公司 治理结构，要求公司董事会必须由外部董事组成。即采取“圈内人一一外来者”模式， 外部董事主要是从法律界、咨询业、银行家、保险业、大学和其他公司( 除同一行业 中相互竞争的公司外) 聘请的专家，从而揭开了借助外部董事完善公司治理结构的序 幕。有学者认为，最近几年，美国独立董事数目大幅上升情况的出现，很可能与美国 法院的判决趋势有关一一越来越多的美国法院在涉及经营者报酬，竞争或与公司交易 等利益冲突时，认为如果这些行为经过独立董事同意者，就不会以属于无过失责任的 忠实义务而代之以属于过失责任的注意义务或经营判断原则，决定其责任有无及其内 容，对此经营者乃有诱因引进独立董事以减轻其本身的经营责任【2 】。可以说，股东诉 讼的大量增加以及相应的法院判决不仅构成建立独立董事制度的一个诱因，而且也是 完善该制度的一个重要促进因素。 ( 3 ) 高层人员薪酬过高引发争议和不满 在美英国家，自2 0 世纪5 0 年代以来，人们普遍对与日俱增的执行董事与高级经 北京化工人学硕士学位论文 理人员的报酬感到不满。掘统计，1 9 5 7 年整个美国只有1 3 个公司的c e o 年薪达到 4 0 万美元，到1 9 8 8 年，美国最大的3 0 0 家公司的c e o 平均年薪是9 5 2 万美元【3 】。英 国的情况与美国类似，若再加上股票期权收入，执行董事及高级经理人的收入高的惊 人，据统计，1 9 8 0 年财富5 0 0 家公司执行董事与工人的薪金之比为5 0 ：l 。但另 一方面，同期这些公司的盈利增长却赶不上高级职员的报酬增长迅速。据统计，1 9 8 1 年1 9 9 0 年1 0 0 家英国大公司高级职员的报酬增长了3 5 1 5 ，但同期公司盈利增长 只有1 0 6 8 【4 1 。 薪金是股东对执行董事、高级经理人员的主要激励手段。关键是薪酬如何设定才 既合理又能实现有效激励。公司的盈利事实上与执行董事、高级经理人员的报酬没有 直接的相关关系，甚至在利润下降时，他们的报酬仍在增加，在公司没有利润时，他 们却照样领取高薪，这显然是不合理的。再从报酬决定程序看，实际上是执行董事们 自己任命自己，自己为自己确定报酬。所以，有关执行董事与高级经理人员的报酬公 证性的核心问题是这个报酬由谁决定的，又是如何决定的。独立董事制度的作用之一 就是由独立董事组成一个独立的薪酬委员会，来确定执行董事和高级经理人员的报 酬，从而对以前那种有欠公正的报酬体制有所修正。 1 4 3 独立董事的功能 国外众多研究表明，独立董事在公司治理中主要具有监督与战略管理的作用。 监督是独立董事最主要的职能。f a m a 和j e s e n 认为：独立董事选择、监督、考核、 奖励和惩罚企业的经理层，通过减少经理人和股东之间的冲突来提高企业的效益，因 而其主要功能是解决现代企业所面临的代理问题 5 1 。k a p l a n 和r e i s h u s 的研究结果显 示，外部董事与经理人市场对c e o 的监督作用是显著f 6 j 。h e r m a l i n 和w e i s b a c h 的研 究发现，业绩差的公司更倾向解雇内部董事和增加外部董事，外部董事增加有利于对 c e o 的监督【7 j 。c h a r l e s j p c h e n 和b i k k ij a g g i 的实证研究也表明，独立董事的比 例与信息披露的程度存在正的显著相关性，且在非家族控制的企业中，这种相关性更 强【8 1 。 在战略管理方面，b r i c k l y 和j a m e s 认为独立董事可运用他们丰富的商业经验、技 术和市场方面的知识，帮助企业解决经营上的难题，构建重要的商业战略1 9 。 s c h e k k e n g e r 和w o o d 认为外部董事比例高的公司具有更小的非系统风险，外部董事比 例高的公司一般规模较大【lo 】。r o s e n s t e i n 与w y a u 的研究表明资本市场对于外部董事 任命有积极反应，外部董事的任命向市场传递公司战略可能发生调整等信息，从而具 有增加股东财富的作用i l “。c o t t e r 、s h i v d a s a n i 和z e r m e r 的研究结果显示，在独立董 事比例高的目标公司中，股东财富的增加显著高于其他样本公司【1 2 】。 另外，独立董事还具有政治职能。a n u p 和k n o e b e r 的研究发现：当政治因素对企 6 第l 章绪论 业( 尤其是一些知名的大企业) 的影响较大时，企业中常常会有很多具备政府背景的 独立董事；当环境污染或者垄断问题较突出时，企业中具有律师背景的独立董事就会 增多【1 3 】。 1 4 4 独立董事制度的评价 从美英等发达国家独立董事制度的实践经验看，专家学者对独立董事制度的作用 和有效性的评价既有肯定的，也有怀疑甚至是否定的，如美国安然事件的暴露，反映 出美国在独立董事制度方面仍然存在缺陷。因此，在公司治理结构中，独立董事被看 作是一个站在客观公正的立场上保护公司利益的角色就值得怀疑。从总体上看，对独 立董事制度的质疑和批评主要集中在以下几个方面： 第一，独立董事的完全独立很难实现。独立董事的核心特征是独立性，但完全独 立的董事并不存在。虽然各国立法均从各个方面设定严谨、周密的标准，以严格限定 独立董事在各种各样的环境或各种关系中独立于公司管理层，但必须承认，这些标准 只是独立的必要条件，并非充分条件。因为社会关系过于复杂，一些在社会现实生活 中能够影响一个人独立判断的社会关系，却由于种种社会、法律乃至技术上的原因， 最终很难以立法语言将其涵盖其中。 第二，独立董事缺乏充分的激励。如果我们期望独立董事积极工作，就应该让独 立董事获得与其承担的义务和责任相应的报酬激励。但问题是公司经常不向独立董事 支付大额报酬且其报酬很少与公司的表现挂钩。同样，对同时担任另一家公司的全职 高级管理人员的外部董事而言，他的报酬可能被付给他的公司而非他自己。因此，从 纯经济的角度来看，独立董事为公司勤勉、细致和顽强地工作得到回报较少。所以， 独立董事常常由于没有足够的经济动力，缺乏执行必要职责的推动力。这就形成这样 一个怪圈：董事越独立，他就越缺乏动力去努力工作；他越有动力努力工作，他就越 不独立。 第三，缺乏对独立董事的监督和制约机制。实践中，由于企业外部经营环境的复 杂化和不确定性程度的进一步增加，独立董事做出的决策与公司整体业绩的相关性变 得越来越模糊。因此，更加不易判断独立董事在改善公司治理效率、促进企业健康发 展方面的作用如何，致使公司很难对独立董事的行为进行有效监督和制约。独立董事 经常是一种虚设的闲职，为退休或下野的政要们领取车马费提供机会。 7 第2 章国外独立董事制度发展及比较分析 第2 章国外独立董事制度发展及比较分析 2 1 美国的独立董事制度 2 1 1 美国上市公司基本特征 由于经济、政治和文化等多种因素的影响，长期以来，美国形成了上市公司股权 集中率较低、普通个人持股总比例较高的状况。以大型非金融公司为代表，美国的公 司所有权集中率只有2 5 4 ，低于日本、中国大陆和香港地区，而美国的普通个人持 股占上市公司流通股份的总比例却高达5 0 2 t 1 4 1 ，这就意味着单个普通股东( 中国俗 称“散户”) 的平均持股比例是比较低的，公司的股权结构是相对分散的。在这种相 对分散的股权结构下单个普通股东会有以下两种行为： ( 1 ) 普通散户股东出于对监督成本或其它因素的顾虑会表现出“理性的无知行 为”，即对于公司的经营和控制问题漠不关心，而将这类监督问题寄希望于机构投资 者等大股东( “搭便车”) 。 ( 2 ) 当公司经营不善时，大多数散户股东习惯于“用脚投票”，通过抛售股票的 方式来减小自身的损失。 这两种现象的存在导致了上市公司的股权流动性较强且股权结构不稳定，使得股 东对于管理层的直接监控力度有限。同时，从资本结构来看，美国的上市公司的负债 率普遍较低，来自债权人的监控作用也是很有限的，因此，在美国，作为代理人的以 总经理为首的经理层受到作为委托人的股东和债权人的监控是不充分的，经理层很容 易获得公司的实际控制权。也就是说，美国是一种典型的“弱所有者，强管理者”的 治理格局。 2 1 2 美国独立董事制度的发展 独立董事制度发源于美国，也以美国的独立董事制度最为成熟和完善。早期的独 立董事可追溯到2 0 世纪初期，那时美国公司设立了外部董事监督委员会，而外部董 事基本上是公司的创业者，他们几乎没有什么真正意义上的独立性。 1 9 3 0 年美国证监会最早是建议公众公司采用外部董事制度。 1 9 4 0 年美国颁布投资公司法第1 0 ( a ) 条规定，投资公司董事会4 0 的成 员必须由与投资基金顾问无关联的人组成包括辅助董事和独立董事两类人员。至 此，独立董事制度第一次以法律的形式确立。 1 9 7 0 年美国国会通过了投资公司法修正案，其核心在于增强董事的独立性， 9 北京化工大学硕上学位论文 修正案把独立董事的“独立”定义作了改动，从“非附属”变成了更加严格 的“公萨无私”。 1 9 7 2 年s e c 发布消息称，“本会赞同所有上市公司设立由外部董事组成的审计委 员会”。 1 9 7 7 年，经美国证监会批准，纽约交易所引入新条例，要求每家上市公司“在不 迟于1 9 7 8 年6 月3 0 日以i i i 设立并维持一个专门由独立董事组成的审计委员会，这些 独立于管理层的董事不得有任何会影响其作为委员会成员独立判断的关系”。 1 9 9 1 年美国证券交易所正式规定上市公司至少应有二名独立董事，并需成立监督 委员会，独立董事应占到其成员组成的半数以上。 1 9 9 8 年美国密西根州对其公司法进行了修正，在世界上第一次以法律的形式规定 了独立董事具体的“独立性标准”。密西根州公司法第4 5 0 条还对独立董事的资格要 求做出明确的规定：其主要是个人能力( c o m p e t e n c e ) 与独立性( i n d e p e n d e n c e ) 方 面，并赋予独立董事特别权力来约束公司行为。 上述各项法律、规章及政策文件有力地促进了美国独立董事制度的推行。根据以 上有关独立董事的各项立法，我们可以发现有一个共同的现象，那就是各项立法都特 别重视独立董事与董事会各专门委员会的关系。或者说，美国独立董事制度的发展是 与公司专门委员会制度的发展密不可分的。 早在1 9 3 9 年，纽约证券交易所推荐上市公司设立审计委员会。前述的s e c 于1 9 7 7 年批准的纽约证券交易所的新条例也要求建立由独立董事组成的审计委员会。美国法 学所的公司治理原1 9 8 2 年草稿与1 9 9 2 年终稿均对董事会专门委员会的设立提出 要求，1 9 9 2 年终稿推荐性建议各大型上市公司设立审计委员会、提名委员会与新酬委 员会应全部由独立董事构成，公司的独立审计师得由审计委员会选定。提名委员会全 部由外部董事构成，其中至少绝大多数应当是独立董事，公司董事候选人由提名委员 会确定。薪酬委员会也得全部由外部董事构成，其中至少绝大多数应当是独立董事， 公司高级经理的薪金报酬得由薪酬委员会批准，公司的薪金报酬政策原则上得受薪酬 委员会审查。美国律师协会的公司治理指引1 9 9 4 年版与2 0 0 1 年版均肯定董事会 委员会，认为委员会主要包括审计委员会、提名委员会与薪酬委员会，均由独立董事 或非执行董事组成。2 0 0 1 年指引特别指出，随着传统的提名委员会职责拓宽，一些公 司董事会改组提名委虽会为公司治理委虽会，后者除了负责董事候选人的提名或现任 董事继任者的推荐工作外，还负责处理董事会委员会结构与规模、委员会成员任命及 主席的选择等。 我们还可以看到，美国创立独立董事制度是有其特殊背景的，主要是为解决其独 具特色的公司治理结构中的特有问题在股权高度分散，公司内部又未设专门监督 机关的条件下，通过设立独立董事来强化董事会的独立性与监督职责，以达到对经理 层的有效监督制衡。有学者指出，独立董事制度在美国创立并有实效，与分散型股权 1 0 第2 章国外独立莆事制度发展及比较分析 结构、美国特有的司法制度以及美国公司董事会中普及的专门委员会制度是互补性关 系。在美国公司法权威埃森伯格教授看来，美国董事会的功能已由过去的管理执行机 关转变成为监督机构，其主要标志就是在董事会中委员会以分工方式的确立，使得经 营管理与监督部门分别独立，从而能够保证监督机构的独立性。 2 1 3 美国独立董事独立性的界定 美国是联邦制国家，州保留很大的立法权力，各州都有自己的公司法。美国又是 一个经济具有自由传统的国家，各种经济组织和团体也制定了许多指导性规定，下面 是一些对独立董事的“独立性”界定的代表性实例： ( 1 ) 密西根州公司法对“独立性”的定义：独立董事在过去3 年内不得是： 本公司或子公司的高级职员或雇员；与公司之间从事过1 0 万美元以上的交易； 上述两类人的直系亲属或是他们的合伙人，或与他们之间有业务关系；独立董事 在公司任职不得超过3 年，满3 年后，独立董事可以继续作为董事留任，但失去其独 立董事的资格。 ( 2 ) 美国证券交易委员会( s e c ) 对“独立性”的定义：s e c 将独立董事定义 为与公司没有“重要关系”的董事，他们认为一个董事如果被认定为与公司有重要关 系，那么到年度股东大会召开的那一天：他是公司的雇员，或者在此| i i 两年内曾是 公司的雇员；他是此前两年在公司内曾担任过c e o 或高级管理人员的某一个人的 直系亲属；他在此以前的两个财务年度内，曾因商业关系而向公司支付或收到过超 过2 0 万美元的金额，或者，他在某个商业机构中拥有股权或代表某一股权而有投票 权，而该公司曾在此前两个财务年度内向公司支付或收到一定的金额，并且该金额乘 以他所拥有的股权比例后其值大于2 0 万美元；他是某商业机构的重要管理人员， 而该商业机构曾因商业关系而向公司支付或从公司收到过超过该机构年度总收入5 金额的款项，或者超过2 0 万美元金额的款项；他与在过去两年内曾担任过公司法 律顾问的法律事务所具有职业关系。 ( 3 ) 美国纳斯达克市场规则对“独立性”的定义：独立董事不能是公司或其附 属公司的管理人员或雇员，或不能与公司具有董事会看来会影响其做出独立判断的关 系。以下人士不能认为具有“独立性”：现在或过去3 年内受雇于该公司或附属公 司；上1 年从公司或附属公司接受的酬劳超过6 万美元，但董事费、合乎税法的退 休计划的利益除外：是现任或在过去3 年担任过公司或附属公司执行董事人员的亲 属、近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、岳父母、配偶的兄弟姐妹、女婿、 媳妇以及同住的人；在过去3 年中，从公司支付或收取( 公司股权投资收益除外) 的费用超过自身收入的5 或收取对象年收入的5 或2 0 万美元( 以较高的为准) 营 利性组织的合伙人、控股股东、高级管理人员。 北京化工大学硕士学位论文 ( 4 ) 美国加州公职人员退休基金( c a l p e r s ) 对“独立性”的定义：美国加州 公职人员退休基金是世界著名的养老基金，是机构投资者的代表。c a l p e r s 的治理 原则和指南认为不属于以下9 种情形者为独立董事：在近5 年内未在公司任执行性 职务；不是或不属于该公司的顾问、高层经营者；不附属于该公司主要客户或供 应商：与公司或其高层经营者之间没有个人服务合同关系；不附属于接受该公司 重大捐助的非营利组织；在近5 年与公司之间没有与依据条例s k 应予披露的业务 关系；不是共有企业雇员；与公司的附属机构没有上述任何关系；不是上述人 士的家庭成员。 ( 5 ) 通用汽车公司对“独立性”的定义：根据通用汽车公司治理规则的定 义，独立董事为不是有以下6 种情况的董事：在5 年内未在本公司和附属公司担任 执行性职务；不是本公司或附属机构主要顾问；不附属于本公司或附属公司机构 的主要客户或供应商；不附属于接受本公司或附属机构重大捐助的非营利机构： 与本公司或附属机构没有重大个人服务合同关系；不是上述人士的配偶、父母、子 女。 ( 6 ) 美国雷森公司对“独立性”定义：美国雷森公司是一家有联邦政府背景的 公众公司，是美国通用设备的主要生产商之一，其公司治理纲要对“独立性”的 定义：在最近5 年未在公司担任执行性职务；不是公司付酬顾问，并不是为公司 提供顾问服务的机构成员或该机构的利害关系人；不是公司的主要客户或供应商的 执行董事、经理或主要股东；与公司无个人服务合同；不是一个免税机构的执行 董事或经理且该机构从公司获得的捐献超过该机构年度收入的5 ；不是公司执行 董事的配偶、父母、子女或者兄弟姐妹。 从以上材料可以看出，美国对独立董事独立性的定义并无统一标准。但无论是代 表政府的立法机构，经济管理机构，还是企业联合组织或公司本身，都对独立董事独 立性的要求有一点是一致的，即要求独立董事独立于公司经理层，这与美国公司高度 分散的股权结构相一致。美国设立独立董事的初衷是为了制约经营者的权力，而并非 是为了制约控股股东的权力和影响力。所以，独立董事是否要求独立于大股东并无一 致的规定。对独立董事的持股与否也并无一致规定，而且有的公司，如雷森公司还要 求所有的董事均需持有一定量的公司具有实质意义的股份。 近年来董事会的独立性在美国大公司中一直在增强。美国投资者责任研究中心 ( i r r c ) 根据独立董事的最低标准( 不在公司任职且无实质经济利益关系) 调查标准 普尔5 0 0 家公司的董事会的独立性水平，被调查的5 0 0 家公司独立董事的比例以约每 年l 的速度增长。从1 9 9 5 年的6 4 7 上升到1 9 9 6 年的6 5 8 ，再到1 9 9 7 年的6 6 4 。标准普尔5 0 0 家的公司中独立董事占董事会比重最大的是哥伦比亚煤气公司( 1 4 名董事中有1 3 名独立董事，占9 3 ) 1 5 1 o 第2 章国外独立董事制度发展及比较分析 2 1 4 美国独立董事实践 2 1 4 1 美国独立董事的选任 独立董事是董事会成员，同样应遵照法律和公司章程的规定对独立董事进行选 任。美国公司对独立董事选任主要是在独立董事的资格审查、提名、提票方式等方面 进行规定。 ( 1 ) 独立董事的资格 独立董事的资格是指担任独立董事的条件，在美国分为积极资格和消极资格。积 极资格是指担任独立董事必须具备的条件，如必须具有公司一定数额的股份、须为本 州或本国公民等。消极资格是指担任独立董事不得具备的情形，如未成年人、个人破 产者、有巨额负债者、因刑事犯罪刑满释放不足规定年份者等。 ， 在对独立董事资格进行考察时，一个总的原则是要求充分考虑独立董事所服务的 公司的需要。这些需要受各种各样的因素的影响，包括公司规模、企业成长阶段、财 务状况、市场、竞争和技术变化。同时考虑这些需要与一名独立董事在时间、经历、 专长和信息方