毕业生就业协议违约的法律保护.doc

毕业生就业协议违约的法律保护 1毕业生就业协议违约的情形及原因分析 现实中就业协议签订后毕业生违反就业协议的情况较多最常见的情形是毕业生先确定一个用人单位保底一旦发现该单位不理想或是找到更理想的单位则抛弃前者构成违约造成这种现象的原因主要是:一方面我国人才市场供大于求就业形势严峻有很大一部分的毕业生倾向做多手准备以分散失败风险另一方面毕业生往往因为时间、资源等限制对单位的情况缺乏深入了解从而造成在选择上的信息偏差 2毕业生就业协议违约条款的法律分析 2.1违约条款的类型 就业协议中的违约条款分为普通违约条款和违约金条款前者一般为协议的格式条款后者则由双方自由约定为了保证双方当事人完全履行就业协议用人单位一般会要求约定违约金条款 2.2违约情形的界定 出于就业协议预约合同的性质通常情况下毕业生提前表示毕业后将不到该用人单位报到或毕业后实际上未到该用人单位报到并签订劳动合同的则构成违约但就业协议一般列有违约抗辩事由的格式条款若毕业生具有合理的抗辩事由则不构成违约如毕业生在毕业前升学、被录用为国家公务员或报到时未取得毕业资格的经书面告知用人单位后就业协议得以解除除此之外毕业生可与用人单位在就业协议中就解除条件作补充约定若约定条件一旦成立毕业生可依约定解除协议而无须承担违约责任;不过现实中往往存在着约定含糊的情况如约定协议一方解除协议不当则须承担违约责任这就涉及到对“不当”二字的理解与适用 2.3违约金数额的确定 关于违约金的支付数额从XX年开始国家有关部门规定违约金被限定不超过毕业生一个月的工资;XX年以后有些省市对这一规定做了变通如上海在违约金不超过毕业生一个月的工资前加上了建议两字变成软约束然而实践中部分用人单位设定的违约金过高动辄五六千元有学者认为应以用人单位在招录毕业生过程中的实际费用为依据计算违约损失;损失难以确定的应以就业协议中约定的第一个月工资作为违约金数额 3毕业生就业协议违约的法律保护分析 3.1现行制度框架下的法律保护 3.1.1利用抗辩事由的保护 若就业协议中列有违约的抗辩事由或约定有解除条件毕业生可以利用其免于承担违约责任但一方面抗辩事由的数量是有限的无法穷尽一切合理的事由;另一方面解除条件的约定可能含糊不清如上文提到的解除协议“不当”究竟为何种情形协议双方往往存在着争议 3.1.2利用违约金合理性的保护 针对用人单位设定违约金过高的情形根据合同法第一百一十四条的规定约定的违约金过分高于造成的损失的毕业生可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少但民事诉讼和仲裁遵循的谁主张谁举证的原则无形中给社会经验尚浅的毕业生的维权之路设置了障碍 3.1.3利用劳动法的保护 就业协议作为预约合同在毕业生到用人单位报到并签订劳动合同后自行终止当中的违约金条款也自然失去效力随后毕业生成为劳动者受到劳动法的保护根据劳动合同法的规定劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位在试用期内提前三日通知用人单位可以解除劳动合同;并且将劳动合同的违约金条款严格限制为服务期违约和竞业限制违约两种情形使得劳动者在多数情况下免受违约金条款的约束虽然这样有滥用劳动权之嫌但在被逼无奈的情况下不失为毕业生全身而退的一种策略 3.2完善的法律保护建议 3.2.1给予毕业生单方预告解除权 劳动者解除劳动合同不需要向单位承担任何违约责任仅需要提前通知用人单位即可其理由在于我国大部分劳动者都具有可替代性而用人单位则可以利用预告期就辞职者的替代人选作出安排同时就业协议的初衷本是加强对毕业生利益的保护综合考量应当对毕业生就业协议的解除作出类似劳动者劳动合同解除的规定给予毕业生单方预告解除权同时可以通过对解除就业协议次数的限制来规范毕业生的择业行为 3.2.2取消违约金条款的适用 有人认为用人单位在招聘过程中产生了一定的成本毕业生违约会给单位带来损失但用人单位的招聘成本平均到