（行政管理专业论文）《劳动合同法》中无固定期限合同之规避问题研究.pdf

西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 摘要 2 0 0 8 年1 月1 日劳动合同法的正式实施在社会上产生了强烈的反 响，尤其是其中的无固定期限合同条款，一时间成为社会各界争议的焦点。 这则条款是否公平? 它究竟在向谁倾斜? 这些问题的提出使人们开始重新审 视劳动者和用人单位之间的关系。 长期以来，我国的劳动力市场一直处在“强资本、弱劳工”的基本格局 之下，劳资关系问题日益突出，劳动合同法的颁布实施是政府在均衡劳资 双方权益方面做出的巨大努力。但是，劳动关系的调整并不容易，考虑到多 方面的因素，用人单位认为无固定期限合同条款是对劳动者的保护性条款， 直接损害了自身的利益，因此通过各种手法规避无固定期限合同条款的现象 层出不穷。劳动合同法是否能够逐渐改变目前劳动力市场的基本格局? 无 固定期限合同条款能否得以真正的实施? 作为第三方的政府到底应该扮演一 个什么样的角色? 本文首先对劳动合同法中无固定期限合同条款进行了详细的概述， 列举了目前无固定期限合同条款存在的主要争议；然后从“华为先辞职再竞 岗”的案例入手，介绍了用人单位对无固定期限合同条款所持有的态度和产 生的规避行为，并主要从法律、经济、组织等三个层面分析了其规避无固定 期限合同条款的原因及问题；最后在西方劳资关系理论的指导下，基于西方 发达国家无固定期限合同立法和处理劳资关系的先进实践经验，探讨了我国 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 i 页 政府规治规避无固定期限合同条款行为、正确处理劳资关系】立采取的对策， 进而建设和谐社会。 关键词：规避；政府对策；无固定期限合同 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 i i 页 a b s t r a c t w h i c hi n t oe f f e c to nj a n u a r y1 吼? 2 0 0 8h a sh a das t r o n g r e s p o n s e i nt h e c o m m u n i t y ，e s p e c i a l l 3 7 o n eo ft h et e r m so nt h e o p e n e n d e d e m p l 0 3 7 m e n tc o n t r a c tb e c o m e s t ot h ef o c u so fc o n t r o v e r s 3 f o rat i m e i si tf a i r ? 7 h o r n i tw i l lt i l tt o ? t h e s ei s s u e sm a k ep e o p l er e - e x a m i n et h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nw o r k e r s a n dt h ee m p l o y i n gu n i t c h i n a sl a b o rm a r k e th a sb e e nu n d e rt h eb a s i cp a t t e r no f ”s t r o n gc a p i t a l ，w e a k l a b o r ”f o ral o n gt i m e i sag r e a te f f o r tt h a tg o v e r n m e n t b a l a n c e st h er i g h t so fe m p l o y e r sa n de m p l o y e e s b u ti t sn o te a s yt or e g u l a t e t h e p h e n o m e n o nt h a te n t e r p r i s e s e v a d et h et e r mo fo p e n e n d e de m p l o y m e n tc o n t r a c t e m e r g e sc o n t i n u o u s l yb e c a u s ee n t e r p r i s e sb e l i e v et h a tt h et e r mw i l lp r o t e c tw o r k e r s ， o nt h ec o n t r a r yd a m a g et h e i ro w ni n t e r e s t sd i r e c t l y i st h e w h i c hh a sb e e ni m p l e m e n t e da b l et oc h a n g et h eb a s i cp a t t e r no fl a b o rm a r k e r g r a d u a l l y ? c a nt h eo p e n e n d e de m p l o y m e n t c o n t r a c ta c t u a l l yb ei m p l e m e n t e d ? w h a t k i n do fr o l et h eg o v e r n m e n tw h oa st h et h i r dp a r t ys h o u l dp l a yi nt h el a b o rr e l a t i o n ? t h i sp a p e ri n t r o d u c e sb o t hl a b o ra n dc a p i t a l ? sv i e w sa n da c t i o n sa b o u tt h e o p e n e n d e de m p l o y m e n t c o n t r a c ta f t e rt h e w a si n t o e f f e c t e ds t a r t i n gf r o mt h ec a s e 、h u a w e i sr e s i g n a t i o nd o o r ”t h e na n a l y s e st h e c a u s e sa n dp r o b l e m st h a te n t e r p r i s e se v a d et h et e r mo fo p e n e n d e de m p l o y m e n t c o n t r a c t d i s c u s s i n gw h a tt h er o l eo ft h eg o v e r n m e n ti ss h o u l db ei nt h el a b o r r e l a t i o nu n d e rt h eg u i d a n c eo ft h ew e s t e r nl a b o rr e l a t i o nt h e o r ya n dw e s t e r n d e v e l o p e dc o u n t r i e sp r a c t i c a le x p e r i e n c e t h eg o v e r n m e n ts h o u l dr e g u l a t et h e l a b o rm a r k e tt h r o u g has e r i e so fc o u n t e r m e a s u r e sa n dt h e nb u i l dah a r m o n i o u s s o c i e t v 西南交通大学硕士研究生学位论文第页 k e y w o r d s ：e v a s i o n ：g o v e r n m e n tc o u n t e r m e a s u r e s ；t h eo p e n - e n d e de m p l o y m e n t c o n t r a c t 西南交通大学囱南艾逋大字 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和 借阅。本人授权西南交通大学可以将本论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复印手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 保密口，在年解密后适用本授权书； 2 不保密一使用本授权书。 ( 请在以上方框内打“”) 学位论文作者签名：夕冬心硐 日期：叫儿f 少 指导老师签名： 日期： 西南交通大学学位论文创新性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导下独立进行研究工作所 得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体 已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中作了明确的说明。 本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 本学位论文的主要创新点如下： 本文将时间背景设定在2 0 0 8 年劳动合同法颁布实施后，并针对劳 动合同法中具有争议的一方面无固定期限合同条款进行研究。选取“华 为先辞职再竞岗”事件为案例，从正面分析了企业规避无固定期限合同条款的 原因及问题，借鉴国外无固定期限合同制度和处理劳资关系问题的先进经验提 出我国政府规治规避无固定期限合同条款行为的对策建议。 学位论文作者签名：夕冬中吗 日期：2 0 0 9 年1 0 月2 0 日 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 1 1 研究背景 第1 章绪论 2 0 0 8 年1 月1 日中华人民共和国劳动合同法正式施行，作为2 0 0 8 年的“重典”之一，这部法律的实施，不仅标志着已经开始重构中国劳动关 系的基本格局，同时预示着我国低劳动力成本的时代将逐渐走入历史，中国 劳资关系将迎来新的纪元。 我国的劳资关系通常是以劳动合同的形式来进行确认的。从建国初期我 国就逐渐形成了固定工用工制度，这种制度可以说是一种没有固定期限的劳 动合同制度，就是我们俗称的“铁饭碗”。长期以来，这种用工制度在保障劳 动者就业和社会主义建设方面确实发挥了重要的作用，但同时也存在着用工 中大包大揽、劳动者安于现状等弊端，从而在一定程度上限制了劳动者的自 由竞争，也遏制了个人的自由发展。因此，八十年中期以后这种固定工用工 制度已经逐渐被普遍的劳动合同制所取代。劳动合同制是对固定工用工制度 的一种改革，即用人单位与劳动者签订劳动合同，签订的年限在双方自愿的 前提下是没有强制性规定的。这种形式的用工制度灵活了单位用工、加快了 人才的流动，却容易让劳动者缺乏安全感、造成劳动关系的不稳定，劳动者 的弱势地位也更加明显。为了适应当前经济的发展、进一步保障劳动者的权 益，九十年代劳动法颁布实施，明确提出了无固定期限合同的概念，2 0 0 8 年的劳动合同法又为其增添了更加丰富的内涵。目前，世界各国，尤其 西南交通大学硕士研究生学位论文第2 页 是西方发达国家，绝大多数在推行无固定期限劳动合同制度，因为这种制度 不仅有利于劳动关系的稳定、失业率的降低，而且还可以实现人力资源的优 化配置。 然而，新法的颁布注定要接受来自社会各界的考察、验证甚至是争议，劳 动合同法也不例外。尤其是其中的无固定期限合同条款，更成为了争议的 焦点，一方面，劳动者以为抓住了“救命稻草 ，抱住了“铁饭碗”；另一方 面，用人单位有满肚的苦水要倒，认为成本的高企使他们遵守条款困难重重， 因此采用五花八门的手法规避它，劳资双方的关系面临着重大考验。其实这 种现状的出现在很大程度上是由于人们对无固定期限合同条款的误读，人们 对无固定期限合同条款陷入的误区也从侧面反映了我国法律规定过于简单、 模糊和缺乏可操作性。因此，相关的政府部门和法律部门正在相继出台一系 列的配套制度逐步地对其进行完善。相信立法的完善使人们对劳动合同法 和无固定期限合同制度的认识将更加地深入，这也是政府为避免企业规避行 为、改善劳资关系、实现社会公平所做出的努力。 1 2 研究意义 劳动合同是市场经济条件下劳动关系确立的基础，也是劳动法律制度中 的一项重要任务。从这一角度来说，针对企业规避无固定期限合同条款的行 为来进行研究有利于劳动法律制度的进一步完善、规范，具有一定的理论意 义。 劳资关系是一种既统一又对立的社会关系，双方当事人有着各自不同的 追求目标，资方渴望“利润最大化”，劳方则力求吖收入最大化”，但是每 西南交通大学硕士研究生学位论文第3 页 方对自身利益的追求必须以维护对方正当的利益追求为限度，任何一方对 自身利益的过度追求势必会使对方的正当利益难以实现甚至无法实现，从而 破坏双方的和谐关系。无固定期限合同是劳动合同的一种重要类型，企业的 规避行为事关广大劳动者和用人单位的实际利益，对劳资关系的稳定与和谐 影响甚大。j 从这一角度来说，此课题又具有很重要的现实意义。 1 。3 研究方法 1 3 1 文献综述法 通过电子检索中国学术期刊网络数据库；手工检索相关的著作、论文、 法律法规、课题报告等，了解和梳理国内外不同学者对我国无固定期限合同 的解释和理解，以及他们对无固定期限合同条款持有的不同态度；研究学习 国内外学者在劳资关系方面所做出的成果，为本文打下理论基础。 1 3 2 案例分析法 采用案例分析方法，全面了解和分析劳动合同法中无固定期限合同条 款对我国劳资关系产生的影响，从中总结出原因，并提出解决问题的措施， 努力寻求劳资关系和谐发展之路。 1 3 3 比较研究法 将劳动法中对无固定期限合同条款的规定与劳动合同法中对无固 定期限合同条款的规定进行比较，并对其进行分析；将西方发达国家劳资关 系处理模式与我国劳资关系现状进行比较，以借鉴其经验，探索处理我国劳 资关系的有效对策。 许建字关于劳动法若干基4 i 理论问题的探讨：j ：法商研究一中南政法学院学报2 0 0 0r 0 3 ) ：p 6 6 西南交通大学硕士研究生学位论文第4 页 1 4 研究目标 本文从劳动合同法中无固定期限合同条款入手，分析我国企业规避 行为产生的原因和问题，借此探究劳动合同法的主要价值目标。以西方 劳资关系理论为基础，并结合美、德、日等国的先进劳资管理实践，寻求实 现劳资双方利益平衡的对策，为促进和谐劳资关系的形成作一些有益的探索 与思考。 1 5 文献综述 1 5 1 国内外无固定期限合同研究综述 1 、西方发达国家关于无固定期限合同的立法规定 法国作为第一个在劳动法中规定无固定期限劳动合同的国家，其劳动合 同立法较为全面，法国劳动法典的法律篇第1 2 1 - 5 条明确提出了关于劳动 合同期限的一般原则：“劳动合同一般不确定期限，即雇主与雇员一般均应订 立无固定期限的劳动合同；有固定期限的劳动合同是例外情形，只能在法律 明确规定的情形下才能订立。劳动法律规范在无特别指明的情形下，均适用 于无固定期限的劳动合同”。 德国是世界上劳动合同期限立法最复杂的国家之一，对于定期劳动合同 的适用情形也有很多限制，新世纪以来，主要适用的是非全日制定期劳 动合同法，该法规定只有在具有实际的理由时才能订立有固定期限的劳动合 同，这些理由包括：“( 1 ) 企业对该工作的需求只是暂时的；( 2 ) 固定期限紧 随培训或学业之后，是为了帮助雇员适应接下来的工作；( 3 ) 该雇员是临时 西南交通大学硕士研究生学位论文第5 页 顶替另一雇员的工作；( 4 ) 工作的性质适合固定期限；( 5 ) 属于试用期；( 6 ) 由于雇员自身的原因适合固定期限：( 7 ) 为公共机构的临时职位聘用的雇员 可以得到家庭补助；( 8 ) 基于某项判决n ：。 日本的大企业普遍实行终身雇佣制，它是指员工一旦被企业雇佣，除非 企业破产倒闭或员工无故长期缺勤、有严重损害企业名誉的行为和犯罪的行 为，一般就在该企业一直工作到退休为止，企业不轻易解雇员工，员工也不 轻易中途跳槽。但是，终身雇佣制并不是通过立法形式确立的强制性制度， 而是由企业自发形成，依靠惯例化行业规则和企业的信用来维持的。终身雇 佣制使日本劳资关系具有相对的稳定性，企业一般不轻易解雇工人，如因企 业经营困难等原因解雇工人都要事先和工人协商确定。日本劳动基准法 第1 4 条规定：“劳动合同中，除没有规定固定期限或为了完成定的工程而 规定必要的期限者外，其期限不得超过一年。” 简评： 在上述各国，无固定期限劳动合同制度是作为一种普遍的用工制度存在 的，而定期劳动合同则是作为一种特殊性质的劳动合同，一般都是用于临时 性、季节性等劳动关系。各国大都不对无固定期限劳动合同的签订主体作规 定，任何劳动者，只要达到法定年龄、具备劳动能力，都应当签订无固定期 限劳动合同。法律主要对固定期限劳动合同的适用情形通过列举的形式进行 了事无巨细的规定，体现了立法者对实践有着深刻的理解和把握。同时，还 对定期劳动合同的上限进行了严格的规定，以促使定期劳动合同向无固定期 【1 】崔浩劳动合同期限研究综述载董保华主编劳动合同研究 m ，中国劳动社会保障出版社，2 0 0 5 ： p 1 4 8 西南交通大学硕士研究生学位论文第6 页 限劳动合同的转化。 通过上述西方发达国家的立法实例，我们可以看出市场经济发达国家都 很重视稳定劳动关系，在法律上对劳动合同的期限进行了限定，因而定期合 同所占比例也很有限。例如法国、德国等国都把无固定期限劳动合同作为企 业用工的主导形式，明令限制定期劳动合同的适用范围。无固定期限劳动合 同实际上是一种既为当事人双方提供一定程度的保障，同时也为他们保留一 定行动空间的一种合理的劳动合同形式。这不仅有利于雇员建立职业稳定的 心理，使其在职业上有所发展，获得职业生涯上的晋升机会和相应的福利待 遇，而且对于维护雇员的切身利益，对于企业的长远发展也不无益处。市场 经济发达国家的做法值得引起我们的思考并在劳动合同立法中进行借鉴。我 国的劳动合同定期化、短期化的情况非常严重，这说明了我国有必要通过劳 动立法对这种不正常的情况予以纠正。因此，我们在立法时，应对无固定期 限劳动合同的合理性有更加明确的认识，在法律规范上明确各类劳动合同的 。 适用范围，以此建立与市场经济相配套的劳动合同期限制度，维护稳定的劳 动关系。需要特别指出的是，尽管日本的终身雇佣制度并不是我国法律所借 鉴的目标，但是其“终身制”所依托的“企业与员工同舟共济、合作共赢” 的思想理念是非常值得我们学习和重视的。 2 、我国无固定期限合同研究 其实早在1 9 9 4 年颁布实施的劳动法中第二十条就有如下的规定：“劳 动合同的期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限。劳动者 在同一个用人单位连续工作满十年以上，当事人双方愿意续延劳动合同的， 如果劳动者提出要求订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳 西南交通大学硕士研究生学位论文第7 页 动合同。但是在“当事人双方愿意续延劳动合同的前提下，那时还是以劳 动合同制为主要的劳动制度。 直到劳动合同法的诞生，无固定期限合同才以法律的形式更加详细 地明确下来，其第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳 动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订 立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立 劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限 劳动合同：( 一) 劳动者在该用人单位连续工作满十年的；( 二) 用人单位 初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该 用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；( 三) 连续订立二 次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第 二项规定的情形，续订劳动合同的。 近年来，不少学者也一直在探究无固定期限合同制度是否适应我国的国 情? 是否有利于我国劳动力市场的健康发展? 于是涌现出了很多有意义的论 述。 2 0 0 0 年1 1 月安徽大学法学院李坤刚老师在他的论劳动关系的稳定性和 流动性兼论我国劳动合同制度的完善一文中明确指出固定期限劳动合 同和无固定期限劳动合同的区别。前者体现的是一种流动性强而稳定性弱的 劳动关系，而后者体现的则是一种稳定性强而流动性弱的劳动关系。同时指 出劳动关系既需要稳定性又需要流动性，在协调“两性”之间的关系上存在 着两种模式：一是在稳定性的基础上实现流动性；二是在流动性的基础上实 现稳定性。显而易见，我国采用的是第二种模式，但显然已不适合现阶段市 西南交通大学硕士研究生学位论文第8 页 场经济的发展。所以他建议应借鉴国外的做法做出调整，通过在劳动法律、 法规中严格限制固定期限劳动合同并扩大无固定期限劳动合同的适用范围的 方式，来稳定劳动关系。 中原工学院政法系翟东堂在载于经济师2 0 0 4 年第1 期的我国无固 定期限劳动合同制度若干问题之探讨中探讨了无固定期限劳动合同制度在 保护劳动者合法权益方面的重要价值，认为劳动法中无固定期限劳动合 同制度的相关规定把订立劳动合同的主动权赋予了劳动者，从立法上改变了 劳动者的弱势地位，使劳动者有更多的手段抗衡用人单位，维护自己的合法 权益，另外，对提高用人单位劳动生产率和经济效益，保障市场经济秩序的 良好运行也具有推动作用。 当然，除了上述的支持声音外，有些学者对在我国实行无固定期限合同 也持有怀疑的态度。 陈燕在2 0 0 8 年载于上海企业中的透析“无固定期限合同”一文 中就指出：“从劳动合同法起草到颁布的过程中，无固定期限合同就一直 是争议的焦点。有人认为无固定期限合同虽然有利于保证劳动者的稳定感， 但是加重了企业的负担，僵化了劳资关系，不利于企业的创新发展。而企业 则普遍担心，与劳动者签订无固定期限劳动合同会使员工成为企业的永久 员工，这是否意味着铁饭碗时代的回归? ” 简评： 劳动合同法中无固定期限合同条款实施后学者们站在不同的角度审 视劳资双方在心态和行为上的变化，在学界引发了不小的争议，有人认为在 我国实施无固定期限合同制度是大势所趋；也有很多人认为无固定期限合同 西南交通大学硕士研究生学位论文第9 页 条款将法律的天平向劳动者倾斜，增加了企业的用人成本，给企业施加了重 重的压力，有失公平。存在这些争议的原因在很大程度上是由于我国现行劳 动法律的缺陷与不足而造成的人们对无固定期限合同条款的误读，可见，劳 动法律仍然存在着很多亟待完善的地方，仍然需要人们进行更加深刻的理解。 学者们的争议也引发了社会各界的思考，为后来无固定期限合同条款的一系 列配套措施的出台做了铺垫，促进了法律制度的完善。 1 5 2 法律规避简述 法律规避问题是指法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某 种连结点，以避开本应适用的法律，从而对自己有利的法律得以适用的一种 逃法或脱法行为。n 1 法律规避是传统国际私法的重要组成部分，但是随着社 会的进步，目前几乎渗透到民事、经济活动的各个领域，尤其在合同法、婚 姻法、运输法、保险法等法律范围内最为常见。法律规避具有趋利性、避害 性、作为性、既遂性四个特点。 然而可惜的是大多数国家从立法上对法律规避加以规制都主要集中在了 国际司法领域，并且各国的立法和司法实践也存在着不同的主张，其模式和 内容也存在一定程度的差异。我国现有的法律在法律规避问题上没有系统的 规定，分布也比较分散，司法解释也同样欠缺。在我国正式的法律或司法解 释等规范性的法律文件中，只在涉外婚姻领域有简单的列出“规避”二字。 但是我国在司法实践中主张：法律规避的范围限于本国的强制性或禁止性规 定；法律规避的效力是该规避行为无效，对于规避我国强制性或者禁止性法 律的行为，我国一律坚持规避国内法无效的原则。因此，研究法律规避问题， 姚志红囝际私法中法律规避问题研究! d ? 中围优秀硕士学位论文全文数据库2 0 0 9 ：p 3 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 0 页 完善相关立法对促进社会各方面的正常发展具有相当重要的理论价值和实践 意义。 1 5 3 国内外劳资关系及其研究现状 1 、西方发达国家劳资关系现状 在不同的国家或不同的体制下，现代劳动关系又被称为“劳资关系”、“劳 工关系 、“雇佣关系”、“员工关系”、“产业关系”、“劳使关系”等。世界各 国，尤其是发达国家，在长期不断的矛盾、斗争和调整中，在劳资关系由激 烈对抗趋向缓和的过程中，都形成了一整套比较健全规范的劳资关系调节体 石 尔。 美国劳资关系的基本特征是劳资双方在法律的规范下进行自我调整。当 然，这种自我调整的前提是健全的法律体系：一类是有关劳资关系的各种标 准的立法，另一类是有关劳资关系调整的机制或方法的立法。美国政府竭力 宣传劳资关系的法律法规，在此基础上，劳资关系的调整主要是以双方协商 为主，政府对劳资关系的干预比较有限，实行宏观的管理和调节。为了适应 劳资关系日益复杂化、多样化的要求，美国在劳资争议处理方面逐步建立了 多条渠道、多种形式处理争议的体制，包括充分发挥劳资关系双方的自主性， 注意把争议解决在基层；针对不同类型的劳资争议，分别采取不同的处理方 法；行政与法律手段并用等；同时提出了在全国推进劳资双方建立伙伴关系 的政治主张，成立了国家伙伴关系委员会，专门研究美国劳资关系的发展趋 势，提出和谐劳资关系的对策和措施。 日本在战后经济高速发展的过程中，虽然也经历了劳资关系紧张不稳定 常凯劳仅论一当代t ，困劳动关系的法律调整俨究m 叶l 同劳动社会保障卅版 ：2 0 0 4 ：p 6 9 西南交通大学硕士研究生学位论文第11 页 的时期，但是最终劳资关系渐趋平稳，特别是7 0 年代以来，劳资关系一直保 持着比较稳定的状态，这与日本建立的一套适应国情的劳资用人制度和劳资 关系调整机制是密不可分的n 。日本劳资关系静态地看由几个独特的制度组 成：终身雇佣制度、考核评分制度、劳资协商会议制度以及求同存异的三方 协调机制。日本工会法规定设立由资方、工会和公益方三方面代表组成 劳动委员会是处理不正当劳动行为、解决和调停劳资纠纷的重要机构。在日 本劳资关系调节机制中，还融入了不少具有中国传统色彩的手段，如宣传和 为贵的传统价值观、集体主义的合作精神、企业文化中的感情投资等等。 英国劳资关系具有深厚的自愿主义的传统，即劳资双方在解决它们之间 的纠纷时，反对任何外界的介人，主要靠自愿的原则来解决。英国的工会在 劳资纠纷的解决中发挥着举足轻重的作用。工会的类别有行业工会、产业工 会和一般性工会，但以行业工会为主，呈现多元结构。各个工会之间相互独 立，一个工人也可以参加多种工会。英国职工大会在1 9 9 2 年的年会上提出了 争取实现“社会伙伴关系”的目标：工会希望实现高工资的同时，也为经济 增长、劳动生产率的提高而努力，并积极支持提高工人的技能水平。为顺应 这种趋势，工会开始进行合并活动，通过合并，以几个大工会为主的格局渐 渐形成，最终形成了有英国特色的走向“社会伙伴关系”的工会结构陋3 。 德国劳资关系的特点是制度化的合作多于冲突。德国政府通过对劳资关 系富有成效的实践和探索，形成了一整套以经济利益方面的社会平衡系统和 经济权利方面的社会平衡系统为主要内容的社会运行机制和企业组织制度， f i 】华迎放日本的劳动关系调整：j j 中国劳动2 0 0 2 ( 0 3 ) ：p 5 7 【! 】t 大庆、焦建暇劳瓷关系理论与两方发达国家的实践：t ：绎济研究参考2 0 0 3 ( 5 1 ) ：p 4 6 4 7 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 2 页 使劳资矛盾得以缓和，劳资双方处于相对平等的位置，通过协商对话结成了 较为稳定的“社会伙伴关系”，通过谈判拟定本行业劳动工资协议，劳资协议 一经签订即具法律效力。在处理劳资关系的整个社会程序中，联邦政府不参 加具体操作，而是履行制定规则、监督执法、宏观调控的职责，这对社会稳 定和经济发展产生了积极的影响。 2 、我国劳资关系及其研究现状 经过了二十余年的改革发展，目前我国的劳资关系出现了前所未有的变 化，主要表现在如下几个方面：( 1 ) 劳资关系迅速发展，已经形成多元化的 新格局；( 2 ) 劳资主体明晰，规范化、契约化的劳资关系已经基本确立；( 3 ) 劳资关系的法律法规体系已经初步建立；( 4 ) 劳资关系的调节机制已经初步 形成。 但是我国仍然存在着劳资关系矛盾凸现、劳资争议数量持续增长；劳资 关系的制度安排尚不完善、亟待规范；调节劳资关系的法律法规尚不健全以 及劳资关系的调节机制尚未最终确立等一系列的问题。 针对无固定期限合同产生的劳资关系不均衡的现象，郑州大学法学院石 茂生、李志勋两人就在载于法学杂志2 0 0 4 年5 月第5 期的无固定期限 劳动合同双方的利益平衡中尖锐地指出：“当前我国劳动力供过于求的现状 使得用人单位实际掌握了订立无固定期限劳动合同的话语权，劳动者很明显 的处于了弱势的地位，现行的法律制度又缺乏对用人单位的制约，使得用人 单位常常以各种理由拒绝与劳动者签订无固定期限劳动合同，导致合同双方 的利益不均衡，违背了立法的原意。 蔡维力、张爱军在山东社会科学2 0 0 8 年第5 期( 劳动合同法) 焦点 西南交通大学硕士研究生学位论文第13 页 条款的经济分析一文中对劳资双方在订立劳动合同方面的博弈机理进行了 分析。“在市场经济中劳动者与企业都作为理性的经济人存在，其行为主要以 实现利益的最大化或成本的最小化为目标。而我国的现阶段，劳动力市场主 要表现为供大于求，失业( 包括隐性失业) 人员较多，劳动就业压力较大。在这 种情况下，劳动力市场中劳资双方力量对比就明显失衡，劳动者处于弱势地 位，而资方则处于强势的地位。 简评： 从国内外劳资关系的现状中，我们可以看出我国劳资关系的调节水平要 远远落后于西方发达国家，要解决此问题，我们既要从国情出发，又要借鉴 国外的经验，尤其是立法经验，一方面扩大无固定期限合同的适用范围，并 且制定出企业规避行为的惩罚制度；另一方面对劳动合同解除的条件和程序 进行改进，健全完善的劳动法律体系，追求公平的利益平衡系统。同时，在 国家政府的宏观调控和适度干预下，建立健全劳动力就业市场和行之有效的 劳资关系协调机制，以此来规范劳资双方的市场行为，促使双方真正建立起 “社会伙伴”关系。 西南交通大学硕士研究生学位论文第14 页 第2 章劳动合同法中无固定期限合同概述 2 1 无固定期限合同的界定 2 1 1 无固定期限合同的法律规定 1 9 9 4 年7 月5 日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了 中华人民共和国劳动法，并于1 9 9 5 年1 月1 曰起施行。颁布实施的劳 动法第2 0 条规定：“劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和以完成 一定工作为期限。”其中第二款规定：“劳动者在同一个用人单位连续工作满 十年以上，当事人双方愿意续延劳动合同的，如果劳动者提出要求订立无固 定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。 可见，无固定期限合同在我国存在的时间并不算短，那为什么2 0 0 8 年劳 动合同法出台后，人们会对其中的已经实行了十几年的无固定期限合同制 度产生这么大的争议呢? 我们可以来对比一下这两部法律对无固定期限合同 条款所作出的规定。 中华人民共和国劳动合同法由中华人民共和国第十届全国人民代表 大会常务委员会第二十八次会议于2 0 0 7 年6 月2 9 日通过，并于2 0 0 8 年1 月 1 日起施行。其中第十四条中对“无固定期限合同给予了详细的规定：“无 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之 一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期 限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：( 一) 劳动者在该用人单位连 西南交通大学硕士研究生学位论文第15 页 续工作满十年的；( 二) 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重 新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄 不足十年的；( 三) 连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三 十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。” 根据劳动法，签订无固定期限合同的法定条件之一是“劳动者在同一 个用人单位连续工作满十年以上”，即劳动者与用人单位签订的劳动合同的期 限连续无间断；法定条件之二是“当事人双方愿意续延劳动合同的 。这两个 法定条件但凡有一个不满足，用人单位都可以拒绝。除非用人单位愿意与劳 动者续延劳动合同( 而不一定要同意签订无固定期限合同) ，否则劳动者无权 要求用人单位签订无固定期限合同。 劳动合同法在劳动法的基础上；综合各方意见对无固定期限劳 动合同制度给予了进一步地完善，除了“劳动者在该用人单位连续工作满十 年”这个法定情形外，他还将“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企 业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定 退休年龄不足十年的”、“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本 法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”这 两个情形包含在内。我们可以看出他规定的法定情形更加具体、更加丰富， 扩大了无固定期限合同的适用范围，而且多了一些强制性的味道。只要符合 这三个情形之一的劳动者“提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者 提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”。如果在这种 情况下劳动者的要求遭到用人单位的拒绝，那么劳动者就有权提起劳动仲裁， 要求其履行义务。劳动合同法将更多的劳动者囊括到法律这把保护伞下， 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 6 页 更加明确了劳动合同双方当事人的权利和义务，保护了劳动者的合法权益， 当然也给企业施加了更大的压力。 2 1 2 无固定期限合同的司法解释 2 0 0 8 年劳动合同法出台以后，一些规避法律的行为也随之出现，最 高人民法院为了保障劳动合同法的具体实施，保证法律精神能够在调解 劳动争议案件的工作中得到具体的落实，根据法律适时出台了一些司法解释， 其中也不乏关于无固定期限合同的司法解释。 为了正确审理劳动合同纠纷案件，最高人民法院目前正在起草关于审理 劳动争议案件适用法律若干问题的解释。该草案明确规定：“用人单位自用工 之日起超过一年不与劳动者订立书面劳动合同，或者劳动合同中没有约定合 同期限的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。 此外，草 案中还列举了企业规避与劳动者订立无固定期限劳动合同的七种情形，并明 确在此情形下，劳动者的工作年限或者订立固定期限劳动合同的次数应当连 续计算。七种情形包括：“为使劳动者工龄清零，迫使劳动者辞职后再重新与 其签订劳动合同的；通过设立关联企业，与劳动者签订劳动合同时交替变换 用人单位名称的；通过注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新挪用 到新单位，但工作地点、工作内容没有实质性变化的；通过非法劳务派遣的； 通过非法业务外包的；通过非法全日制用工的；其它明显违反诚实信用和公 平原则的规避行为。” 可见，司法部门不仅考虑到了企业针对无固定期限合同会做出的种种规 避行为，而且针对这些规避行为做出了司法解释，为劳动者的劳动权益又增 加了层保护屏障，肯定了劳动者在劳资纠纷案件中拥有与企业平等的主体 西南交通大学硕士研究生学位论文第17 页 地位，给劳动者以信心，使他们有勇气拿起法律武器维护自己的合法权益， 同时也使企业认识到要用法律约束自己的不合理行为。这样既有利于明确劳 资双方在劳动力市场上的平等地位，逐渐改变“强资本、弱劳工”的基本格 局，同时也有利于社会公平原则的建立。 2 2 劳动合同法中无固定期限合同的争议 劳动合同法出台以后，在社会各界引起了广泛地关注和争议，这是由 他所承载的使命决定的。就其中的无固定期限条款来说，从劳动者的角度， 这则条款会影响到劳动者这个社会群体的直接利益；站在企业的立场，他又 可能会影响到每一个企业的成本和利润。就此，劳动者和企业主展开了一场 利益保卫战，争议也由此产生。 目前，关于无固定期限合同的争议主要集中在以下三个方面： 2 2 1 劳动者能否要求签订无固定期限合同 法律规定用人单位与劳动者签订劳动合同，应当是在平等自愿、协商一 致的基础上进行的，但是在现实生活中签订劳动合同的权利往往是掌握在用 人单位手中的，劳动者没有或缺少话语权。这种现状对劳动者，尤其对在一 家用人单位连续工作满十年的忠诚并有业绩的劳动者来说是极为不公平的。 企业需要“新鲜血液”，可是当类似上述情况的劳动者得不到签订无固定期限 劳动合同的权利的时候，即将或者已经失去了黄金就业年龄的他们又该何去 何从? 无固定期限合同条款的出台就是为了防止企业在用完劳动者黄金年龄即 行辞退的行为的发生，除了“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定 西南交通大学硕士研究生学位论文第18 页 期限劳动合同”的规定外，劳动合同法对无固定期限合同条款在劳动法 的基础上还做了进一步地完善，规定了可以签订无固定期限合同的三个法定 情形，扩大了无固定期限合同的适用范围，要求只要符合这三个法定情形之 一的劳动者“提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定 期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。” 这三个法定情形分别是： 1 、签订无固定期限劳动合同的劳动者必须在同一单位连续工作了十年以 上，这是个大前提。具体指的是劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期 限不间断达到十年，劳动者工作时间不足十年的，即使其提出要求订立无固 定期限劳动合同，用人单位也有权不接受。 2 、签订无固定期限劳动合同必须是按照平等自愿、协商一致的原则，用 人单位和劳动者双方都达成一致。即：仅仅是用人单位或者劳动者一方存在 续签劳动合同的意愿是不能签订无固定期限劳动合同的。 3 、劳动者在具备了第一、第二个条件的前提下提出订立无固定期限劳动 合同。如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同的要求，用人单位必须同意 签订无固定期限劳动合同，否则，劳动者有权提起劳动仲裁，要求其履行义 务。 劳动者有权要求签订无固定期限合同，在企业看来这不仅要承担额外的 劳动力成本，还可能会陷入创新发展的不利境地，导致劳资关系的僵化，对 于利润至上的他们来说，又怎么能心甘情愿的接受呢? 因此，企业管理者和 一些经济学家对此颇有微词。 西南交通大学硕士研究生学位论文第19 页 2 2 2 无固定期限合同能否变更 不少人认为无固定期限合同就是“不能变更的劳动合同”，从此劳动者有 了“铁饭碗”，企业也不得不接受“永久员工”。之所以会有这样的看法，是 由于缺乏对无固定期限合同制度的正确认识，把无固定期限合同同建国初期 实行的固定工用工制度混为一谈。 劳动合同法中第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以 变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳 动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 无固定期限劳动合同也是劳动合 同的种类之一，当然也在可协商变更的合同之列，即：只要双方当事人平等 自愿协商，有固定期限劳动合同可以变更为无固定期限劳动合同，反之，无 固定期限劳动合同也可以变更为有固定期限劳动合同，关键是看当事人双方 在合同履行中是否能对不远的将来有个明确和清晰的预计。具体来说，如果 在固定期限劳动合同履行过程中，出现了订立时未曾预料到的情况，使合同 履行可能遭遇较大的变数，使在约定的期限内无法达成合同目的，当事人双 方又不愿解除或终止合同，而希望通过不断的调整与完善继续履行合同的， 经协商一致，完全可以变更为无固定期限劳动合同；同理，若无固定期限劳 动合同履行一段时间后，当事人双方有了一定的信任基础，他们对将来合同 的内容、履行方式、期限以及最终需要达成的目标有了更清晰的了解与预计 的话，经协商一致，完全可以变更为固定期限劳动合同或以完成一定工作为 期限的劳动合同。 劳动合同的变更在许多情况下涉及到企业的用人自主权，尤其是在调岗 调薪、工作时间地点变动等方面表现得更为明显，由于法律缺乏明确具体的 西南交通大学硕士研究生学位论文第2 0 页 规定，劳动者与用人单位之间由此而产生争议的情形逐渐增多。所以，劳动 合同变更制度的体系不完整，就不利于发挥无固定期限劳动合同制度的最大 功能，有待进步完善。当然，需要强调的是，在变更合同时，应当按照自 愿、平等的原则进行协商，不能采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段，同 时还必须注意变更后的内容不违法，否则，这种变更是无效的。n 3 2 2 3 无固定期限合同能否解除 很多人从字面上理解“无固定期限合同”，认为这种合同只要签订了就不 能解除，劳动者就可以在退休之前的这段时期一直留在企业里面工作，不用 担心被企业“抛弃”，所以无固定期限合同条款使劳动者们拍手称快，但是同 时也让用人单位头疼不已，就此在社会上引起了很大的争议。其实事实并非 如此。无固定期限合同和固定期限合同一样，只要出现或者存在解除合同的 法定情形，都是可以解除的。 劳动合同法第十四条规定无固定期限合同是“用人单位与劳动者约 定无确定终止时间的劳动合同”，这里的“无确定终止时间”，仅指合同双方 事先并未限定履行劳动合同的期限，并且可以根据合同履行过程中的具体情 况依据法律或双方的意愿做出权变的处置，甚至确定该合同具体的终止时间。 也就是说：如果没有出现法定或者约定的违背合同规定的情形，合同双方就 应当继续履行劳动合同约定的相关义务，反之则可以解除合同。 根据劳动合同法的规定，劳动合同的法定解除有两种方式，一种是 协议解除，即第三十六条所规定的：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除 劳动合同。 另一种方式是单方解除，即享有单方解除权的当事人以单方意思 彭避刍议无同定期限劳动合同：j ：大众科技2 0 0 6 ( 0 7 ) ：p 2 0 6 西南交通大学硕士研究生学位论文第2l 页 表示解除劳动合同。单方解除依解除权享有的主体的不同又分为劳动者单方 解除与用人单位单方解除两种。因为劳动合同的单方解除不考虑对方当事人 的意见，对其相对影响较大，一方面单方解除劳动合同直接关系到用人单位 的生产工作秩序；另一方面单方解除劳动合同也直接关系到劳动者的前途与 生活来源，因此劳动合同法对于不同形式的单方解除在立法上对其条件、 程序都作了一定的限制。但是随着法律实践的不断深入，这些限制性规定的 弊端也逐渐显现出来，比如在劳动合同的解除制度中并未对各种劳动合同加 以区分，使得绝大多数劳动争议与纠纷都集中在单方解除这种方式上，