2、建设工程合同法律体系.ppt

第二章、建设工程合同法律体系,5.1工程建设中的合同法律关系5.2市场经济条件下的合同管理5.3政府加强合同管理的措施与手段5.4职业工程师与建设法律/合同管理5.5建设工程法律基础5.6合同法基本原理,本章主要内容,项目建设基本程序(1)项目建议书(2)可行性研究报告(3)编制设计文件(4)施工准备(5)项目列入年度投资计划，办理施工执照(6)组织施工，做好生产准备(7)竣工验收和交付生产(8)项目后评价及检验反馈,5.1工程建设中的合同关系,工程项目建设基本程序示意图,项目全寿命周期中的合同主体,5.2市场经济条件下的合同管理,(1)政府加强宏观调控，企业成为合格市场主体(2)建筑产品是特殊(复杂)的商品，建设合同更加复杂(3)建筑市场主体的合同(索赔)意识极待提高和加强(4)重视管理效益,合同中蕴藏着巨大的文字上的经济效益(5)熟悉国际惯例，开拓国际建筑市场,业主单位：云南省电力工业局建设管理单位：鲁布革工程管理局设计单位：昆明勘测设计院施工单位：首部和厂区：水电部第十四工程局引水系统工程：日本大成建设株式会社咨询机构：世行特咨团(SBC)澳大利亚雪山工程公司(SMEC)挪威咨询顾问团(AGN)运行单位：鲁布革发电总厂主要设备供应商：发电机组：德国西门子公司水轮机和球阀：挪威克维聂公司变压器：日本柱友公司,鲁布革水电站,案例分析(1.1),业主违约索赔,鲁步革工程的引水系统工程承包合同是由鲁布革工程局(业主)和日本大成建设株式会社签订的。合同实施后不久，承包商即向业主提出“业主违约索赔”。理由是：业主未按合同规定提供合格的三级标准的现场公路，承包商车辆只能在块石垫层路面上行使，引起轮胎严重的非正常消耗，要求业主给予400多条超耗轮胎的补偿。本来这是一项不难处理的索赔，当时又有外国专家的帮助可业主顾虑重重，时间一拖再拖，金额一压再压，最后才补偿了208条轮胎(当时约1900万日元)。对此澳大利亚咨询专家曾委婉地表示，认为业主对承包商的索赔处理得太慢太严。尽管如此，国内有的单位对此却不乏怨言。由于当时到鲁布革参观的人很多，一传十，十传百，引起了一场舆论风波。有的说：“索赔款哗哗地流进了日本人的腰包”，“什么低标价，鲁布革赔掉了一个大窟窿”有的报告文学甚至说成是：“拳击老手打来的一记记重拳”，称“业主输得太惨了.”实际上，鲁布革水电站引水系统工程承包商的全部索赔金额为229.1万元，仅占合同总额的2.83%。世界银行来华视察的专家以及外国驻现场的咨询专家都认为，这是水电建设项目“少见的低索赔”。,广蓄现象说明了什么？,“广蓄”是指为深圳大亚湾核电站配套的国家重点工程-广州抽水蓄能电站工程。业主：为“广蓄”电站联营公司，全面推行项目业主负责制，被称为我国工程建设投资体制改革的典范。承包商：为全国建筑业改革的排头兵，创下鲁布革经验的水电十四局。工程：优质高速完成，用了4年7个月，创造了世界水电建设史上的奇迹。其它国家同类项目一般用68年时间。但是该工程从1988年签订合同以来，由于物价上涨，工程异常艰巨，从1988.61991.12月，承包商实际亏损9248万元，预计后期还将会亏损2020万元，总计达1.1268亿元。双方达不成一致，引发了一场“广蓄现象”的大讨论。,案例分析(1.2),国内某大型建筑工程合同索赔案件,中建一局四公司于1988.2.14日与北京新万寿宾馆有限公司(简称新万寿宾馆)签订了建筑工程承包合同。合同规定：一局四公司新万寿宾馆，建筑面积36015平方米，1988年2月15日开工，1990年2月15日竣工。承包总价为2227.5万美元，其中500万美元折合人民币支付。工程于1990.8.15日竣工交付使用后，甲方拖欠工程尾款161.28万美元以及工程签证款5.9万美元和106万人民币，合计168.8万美元和106万人民币，此外还有应签证而未签证确认的索赔款折合人民币1300多万元。中建一局四公司在反复催讨无结果的情况下，聘请上海建纬律师事务所作为其代理人，于1993.5.15日向北京中级人民法院起诉。而被告则以工期拖延和工程质量问题为由，提出66万5千美元的反诉。乙方共提出167项索赔项目，经审查有65项因缺乏证据和违反索赔时效规定而无法成立。乙方在该工程实施了严密的与国际惯例接轨的管理体系。114次每周例会纪要的原始记录共344页，全部保存完整，字迹清晰，真实地再现了工程施工的全过程，成为案件重要得证据来源。提供给法院的资料共17卷计737页，堆放有1米之高。最后双方在法院主持下达成调解协议，乙方索赔全部成功。,案例分析(1.3),5.3政府加强工程合同管理的措施与手段,在建筑业推行项目业主负责制，工程建设招标投标制，建设监理制和合同管理制度。为规范双方合同行为，发布了一系列合同示范文本。在全国推行注册工程师考试执业持证上岗制度和资质管理制度。在北京，上海等地试点合同管理员培训持证上岗制度。为提高企业合同和索赔意识，举行了一系列合同和索赔管理的研讨会，高级培训班和录制合同与索赔管理专题录象片。成立施工合同文本修订小组，修改施工合同示范文本。重视专业律师在工程合同管理中的重要作用。借鉴国外工程合同管理经验，引进DRB(USA),ADR(UK)等作法。颁布一系列合同管理方面的政策和法规。如招标投标法、合同法、建筑法、工程建设施工招标投标管理办法等。,5.4注册工程师与建设法律/合同管理,职业工程师,注册建筑师,注册结构工程师,注册监理工程师,注册造价工程师,注册房地产估价师,注册建造师,注册风景园林师,注册规划师,英国/美国等职业工程师学会如CIOB/ICE等,与国际接轨,项目经理,工程建设类专业毕业生职业化道路,知识自然科学社会科学行为科学,能力组织能力协调能力专业能力领导能力,素质文化素质道德素质艺术素质职业素质,技术,经济,管理,法律,高等学校,企事业单位及政府机构,学习,形成,内化为,注册工程师项目经理,大学生,知识结构体系,5.5建设工程法律基础,5.5.1经济法概述5.5.2民法通则5.5.3仲裁法5.5.4担保法5.5.5保险法5.5.6代理制度5.5.7诉讼时效,本节主要内容,5.5.1经济法概述,调整的对象1）国民收入分配关系2）国有财产关系3）宏观经济调控关系4）市场竞争关系经济法基本原则1）国家干预与市场自由相统一原则2）社会利益至上原则3）权力制衡原则4）严格责任制原则,经济法律关系,概念是指由经济法律所确认和保护的、具有直接经济内容的权利义务关系。主体：包括：（1）国家（2）企业（3）公民（4）个体经营户及农村承包经营户内容：经济权利、经济义务包括：（1）财产所有权（2）经济管理权（3）经营权（4）分配权客体：（1）物质性财产(物、财)（2）非物质性财产（智力成果）（3）经济行为,5.5.2民法通则,调整范围（1）财产关系（2）人身关系基本原则(1)平等原则(2)自愿原则(3)公平原则(4)等价有偿原则(5)诚实信用原则(6)保护合法民事权益原则(7)遵守国家法律和政策(8)维护国家和社会利益,对合同关系中的基本问题作出明确界定，比如建设领域三大主体的法人资格，监理与业主之间的委托代理关系等,5.5.3仲裁法,仲裁的特点：1）提交仲裁的双方当事人是处于平等地位的主体，以双方自愿为前提；2）仲裁的客体是当事人之间发生的一定范围内的争议；3）仲裁机关是依法成立的专门机构，它既不是行政机关，也不是司法机关；4）仲裁裁决依法具有强制执行的效力，对仲裁结果，一方不履行的，另一方可以向法院申请强制执行；5）仲裁实行一裁终局制，即仲裁一旦依法作出后，当事人就同一纠纷再申请的，仲裁机关和法院依法不予受理。,仲裁的程序,5.5.4担保法,担保的概念指债权人与债务人或者第三人根据法律规定或约定而实施的，以保证债权得以实现为目的的民事法律行为。担保的分类(1)法定担保如合同法中承揽合同、运输合同设定了留置担保制度，建设工程合同中规定了优先权制度。(2)约定担保如担保法中保证担保、抵押担保、定金担保等。担保的形式包括：保证、抵押、质押、留置和定金五种形式,保证,保证的方式1）一般保证2）连带责任保证保证合同的内容1）被保证的主债权种类、数量；2）债务人履行债务的期限；3）保证的方式；4）保证担保的范围；5）保证的期限：6）双方认为需要约定的其他事项。,抵押,可以抵押的财产1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、地上定着物等；4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具等；5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒地的土地使用权；6）依法可以抵押的其他财产；7）符合规定的在建工程。抵押权的实现主要有折价、拍卖、变卖等。,工程担保,债权,施工企业A负责照顾施工现场，突遇火灾，某企业B主动帮助抢险救灾，使A减少损失15万元，而给B造成1万元损失，A应B补偿（）损失。A.15万元B.1万15万元（不含此数）C.1万元D.小于1万元答案：C解析：本题中债的发生依据是无因管理。无因管理是指在没有法定或约定的义务的情况下，为避免他人利益受损失，自觉为他人进行管理或服务的行为。无因管理在受益人与管理人之间产生了权利义务关系，构成无因管理之债。管理人或服务人可以要求受益人偿付必要的费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的损失。在本题中强调了B没有受到委托，帮助A抢险救灾，属于无因管理之债，A对于B在抢险救灾中造成的实际损失，应该给予补偿。本题考核的是无因管理之债，本题的关键是受益人应该给予服务者多少补偿，理论上讲，提供服务或管理者发生了多少费用，受益人就应该补偿多少。,5.5.5保险法,保险的分类（1）按保险设立是否以营利为目的保险可分为社会保险和商业保险。（2）按保险标的保险可分为财产保险和人身保险。（3）按保险责任发生的效力依据保险可分为自愿保险和强制保险。（4）按保险人是否转移保险责任保险可分为原保险和再保险。,保险合同的主要内容,（1）保险人名称和住所；（2）投保人、被保险人（及人身保险的受益人）名称和住所；（3）保险标的；（4）保险责任和责任免除；（5）保险期间和保险责任开始时间；（6）保险价值；（7）保险金额；（8）保险费以及支付方法；（9）保险金赔偿或者给付方法；（10）违约责任和争议处理；（11）订立合同的年、月、日。,保险合同是要式合同应当采用书面形式。,建设工程保险,5.5.6代理制度(AgentSystem),一、代理的概念和特征(TheConceptandCharacteristicofAgency),一）概念,1、定义指代理人以被代理人的名义，并在其授权范围内向第三人作出意思表示，所产生的权利义务关系由被代理人享有和承担的法律行为。,2、涉及的民事法律关系,1）代理关系代理人与被代理人,2）代理行为代理人与第三人,3）权利义务关系被代理人与第三人,二）特征(Characteristics),1、代理人是代替被代理人实施民事法律行为；,2、代理人必须以被代理人的名义实施民事法律行为,3、代理人必须在代理权限范围内实施民事法律行为,4、代理人在代理权限范围内独立表示自己的意思,5、代理行为所产生的法律后果直接由被代理人承担,二、代理的种类(TheClassificationofAgency),一）委托代理,1、委托代理的产生,2、授权的方式,是基于被代理人的委托授权而发生的代理关系,可以是书面形式，也可以是口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。,3、代理人注意的事项,1）不得擅自转委托,为了被代理人的利益,应征得被代理人的同意,2）不得滥用代理权,二）法定代理,1、根据法律的直接规定而产生的代理。,2、法定性的表现,1）代理人和被代理人是法定的；,2）代理的内容是法定的；,3）代理关系是法定的；,三）指定代理,1、定义,根据人民法院或有关主管机关的指定而产生代理权的代理关系,2、被代理人只能是公民,三、代理关系中的权利与义务(RightsandObligations),一）被代理人的权利与义务,1）有权要求代理人按照代理权限进行活动,1、主要权利,2）有权了解代理人完成代理事务的情况,3）有权要求代理人移交代理活动所产生的法律后果,2、主要义务,1）授权时，应明确表明授权权限,2）应向代理人提供详细的资料和情况,3）应向代理人支付有关费用,4）由于被代理人的过错给代理人造成损失的，应赔偿,二）代理人的权利与义务,1、主要权利,1）有权依据法定或约定的代理权进行活动,2）有权要求被代理人提供与代理事务相关的资料与信息,3）有权要求被代理人支付酬金和费用,2、主要义务,1）应认真履行代理职责,2）应亲自完成任务,3）及时向被代理人汇报代理工作进展情况,4）不得与第三人恶意串通、相互勾结损害被代理人的利益,5）不得以被代理人的名义与自己或同自己所代理的其他人签定合同,6）代理人不得进行违法活动。,三）第三人的权利与义务,1、第三人与代理人之间的权利,1）第三人有权核查代理人的代理权,2）第三人有权拒绝各种无权代理活动,2、第三人与代理人之间的义务,1）应当根据代理人的权限与代理人进行民事活动，并应自觉遵守,2）应查核代理人的身份,3、第三人与被代理人之间的权利和义务,1）第三人有权要求被代理人履行义务,2）第三人应当履行自己的义务,四、无权代理(UnauthorizedAgency),一）无权代理的概念,指行为人没有代理权或超越代理权而进行的“代理”活动。,二）表现形式,1、无合法的授权,1）没有授权而以他人名义进行代理活动,2）假冒法定代理人的身份进行代理活动,2、超越代理权限的“代理”行为,3、代理权终止后的代理行为,三）无权代理的法律后果,1、“被代理人”的追认权,1）行使追认权后，则成为有效代理；,2）行使追认权的方式,口头形式,书面形式,2、“被代理人”的拒绝权,行使拒绝权后，则后果由行为人来承担；,3、“第三人”的催告权和撤消权,表见代理,无权代理人所为的代理行为，善意相对人有理由相信其有代理权，在此情形下，被代理人应当承担代理的法律后果。这主要是为了保护善意的无过失当事人的利益。学理界称此种情况为“表见代理”。具有合法代理的外在表现形式但实际上代理人并无代理权后果由被代理人承担无权代理人对被代理人的费用返还请求权。表见代理的法律后果使被代理人的利益受到损害时，无权代理人应依法赔偿。同时，并非所有的表见代理的法律后果都必然对被代理人不利，当表见代理的法律后果是使被代理人从中受益时，根据公平原则，权利义务应当对等，无权代理人有权要求被代理人支付因实施代理行为而支出的相关的合理费用。,五、代理权终止(TerminationofthePowerofAgency),一）委托代理的终止,1、代理期满或代理事项完成,2、被代理人取消委托或代理人辞去委托,3、代理人死亡,4、代理人丧失民事行为能力,5、作为被代理人或代理人的法人终止,二）法定代理或指定代理的终止,1、被代理人取得或恢复民事行为能力,2、被代理人或代理人死亡,3、代理人丧失民事行为能力,4、指定代理的人民法院或指定单位取消指定,5、由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系的消灭,例题下列关于代理的表述中，不正确的是（）A.代理人在授权的范围内可以自行决定自己的意思表示B.代理人以被代理人的名义实施代理行为C.代理人必须在代理权限范围内实施代理行为D.被代理人对代理人的不当代理行为不承担民事责任标准答案：D,甲公司授权其采购员到乙公司购买一批电视机，并交给该采购员一份已盖公司公章的空白合同书，该采购员用此合同书与乙公司订立了购买电视机的合同，乙公司按时交货，后未收到货款，双方发生纠纷后，乙公司应（）。A.要求甲公司支付电视机货款B.要求该采购员支付电视机货款C.中止合同并要求甲公司退货D.要求甲公司退货并赔偿损失答案：A解析：甲公司对该采购员的授权行为属于委托代理行为，代理人在代理权限范围内所实施的行为，其法律后果由被代理人承担。本题考核的是代理的特征，本题的关键点是交给该采购员一份已盖公司公章的空白合同书，说明代理人的任何行为（只要不违反法律），都属于授权范围之内，因此，其法律后果由被代理人承担。,例题,财产所有权,下列财产所有权的合法取得方式中，属于继受取得方式的是（）。A通过出租财产而获得租金B通过接受赠与而获得赠品C通过存款而获得利息D通过种植果树而获得果实标准答案：b解析：财产所有权的合法取得方式可分为原始取得和继受取得。原始取得是指财产所有权第一次产生或者不依靠原所有人的权利而取得所有权；继受取得是指所有人通过某种法律行为从原所有人那里取得财产的所有权。考生还应关注财产所有权的概念和特征。财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。首先，财产所有权是一种绝对权。即权利人不需要他人协助，自己就可以直接实现所有权，而且，所有权的义务主体不是特定的，是一种不作为义务。其次，它是一种最完全、充分的物权，它包含对所有物全面支配的权能。第三，它是一种排他性的权利。一方面，所有权的客体之上不能同时并存两个或两个以上内容相同的所有权；另一方面，所有人有权排除他人对于其财产违背其意志的干涉。,2007年考题在一般情况下，动产所有权和不动产所有权的转移（）。A.均以交付为准B.均以登记为准C.分别以登记和交付为准D.分别以交付和登记为准【答案】D【思路】财产所有权的转移包括动产所有权的转移和不动产所有权的转移。对于动产所有权的转移，一般以交付为准，不动产（如房地产）所有权的转移则以登记为准。,5.5.7诉讼时效,一、时效制度时效制度是指一定的事实状态持续一定的时间之后即发生一定法律后果的制度。时效成立的要件:第一，须以一定事实状态的存在为要件;第二，须以一定时间的经过为要件;第三，须发生一定的法律后果。时效又可分为取得时效与消灭时效。凡一定事实状态持续一定时期而取得权利，叫做取得时效。凡一定事实状态持续一定时期而失去权利，叫做消灭时效。,诉讼时效,诉讼时效期间的开始即从何时开始计算诉讼时效期间，诉讼时效期间开始，权利人就可以向人民法院起诉，要求履行义务。诉讼时效开始时间的一般法律规定：1.有期限的财产关系，从期限届满时开始计算；2.无期限的财产关系，从财产关系发生之日开始计算；3.因侵权行为而发生的损害赔偿关系，一般从致人损害的事实发生之日起计算。如受害人当时不知道损害，应从其知道或应该知道损害时开始计算。,诉讼时效的中止我国民法通则:“在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止”。不可抗力是指当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。其他障碍是诉讼时效期间的最后六个月内，权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力的，可以认定为因其他障碍不能行使请求权，适用诉讼时效中止。中止事由也包括事由发生于时效期间最后6个月之前，但持续到最后6个月之内的情况。在发生中止时效时，只有中止时效的事由消灭后，诉讼时效方能继续进行，直到时效期间届满为止。,甲某1999年7月1日因交通事故身体受到伤害，截止1999年11月1日没有行使请求权，1999年11月1日又发生了其他障碍，导致无法行使请求权，直至2000年1月31日障碍消除，该情况诉讼时效期间终止时间为（）。A.2000年9月30日B.2000年7月31日C.2001年9月30日D.2001年7月31日答案：B解析：身体受到伤害的诉讼时效期间为一年，从1999年7月1日到1999年11月1日经历了4个月，1999年11月1日发生了其他障碍，但此时诉讼时效并不中止，障碍延续到2000年1月1日时诉讼时效中止，此时，诉讼时效经历了6个月。2000年1月31日障碍消除，诉讼时效实际中止1个月，诉讼时效从2000年2月1日继续计算，直至2000年7月31日终止。本题考核的是诉讼时效的中止，对于这类题一般要注意引起不能行使权利的原因和障碍是否发生在诉讼时效期间的最后6个月。,5.6合同法基本原理,5.6.1合同法概述5.6.2合同的订立5.6.3合同的效力5.6.4合同的履行,本节主要内容,5.6.1合同法概述,合同的定义两个或两个以上的当事人为了一定的目的，在平等、自愿、协商一致的基础上，设立、变更或终止某项民事权利义务关系而形成的一份协议。,协议,目的,双方的权利与义务,平等、自愿、协商一致,可设立、变更或终止,合同的特征:,1、本质是双方一致的意思表示；,2、应设立、变更、终止民事权利义务关系；,3、当事人的地位平等,4、有效的合同受到法律的保护，具有强制执行力,合同法调整的范围:(AdjustRangeofContractLaw),平等主体的公民（自然人）、法人、其他组织之间的民事权利义务关系。,合同法的基本原则(TheBasicPrinciplesofContractLaw),1、平等(Equality)、自愿(Voluntary),2、公平(Fairness)、诚实信用（HonestandCredibility),3、遵守法律和不得损害社会公共利益原则(ObedienceLawandPublicOrderandGoodHabits),4、具有法律约束力原则,合同的类别及形式,类别(1)计划合同与普通合同（非计划合同）(2)要式合同与非要式合同(3)有偿合同与无偿合同(4)本约与预约(5)主合同与从合同(6)为自身利益与为第三人利益签订的合同诺成与实践合同双务合同与单务合同(如:赠与合同)定式合同形式:书面、口头和其他形式,合同形式,合同主要条款（MainClausesofContract),（1）当事人的名称或者姓名和场所(NameandDomicileoftheParties)（2）标的(ContractObject)（3）数量（4）质量（5）价款和报酬（6）履行的期限、地点和方式（7）违约责任（8）解决争议的方法,合同法律关系的构成（CompositionofRelationshipofContract),1)主体（Subjects),当事人,2）客体（Objects),目的,3）内容(Contents),权利与义务,一）主体(Subjects),1、定义：指参与合同法律关系，依法享有民事权利并承担义务的当事人。,2、主体种类,自然人(NaturalPerson),法人(LegalPerson),其他组织(OtherOrganization),合同法律关系的构成（CompositionofRelationshipofContract),3、自然人(NaturalPerson),1）权利能力(CapacityforCivilRight),始于出生，终于死亡。,2）行为能力(CapacityforCivilConduct),完全民事行为能力年满18周岁,限制民事行为能力1018周岁,无民事行为能力10周岁以下,1618周岁，通过自己的劳动独立生活的也视为具有完全民事行为能力,1）概念,依法成立的具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。,2）法人的条件,依法成立,有自己的名称、组织机构和场所,有必要的财产和经费,能独立承担民事责任,3）法人的权利能力和行为能力(CapacityforCivilRightandCivilConduct),法人的权利能力和行为能力同生同灭；其行为能力由其法定代表人或法定领导机构行使。,4）法人的分类,企业法人,非企业法人,机关法人,事业法人,社会团体法人等,（以盈利为目的）,二）客体(Objects),1、概念：主体的权利、义务共同所指的对象。,2、种类,物(Things),财(Wealth),行为(Actions),智力成果(IntellectualAchievements),3、物的分类,生产资料与生活资料,流通物,动产与不动产,特定物与种类物,可分物与不可分物,主物与从物,4、财,1）货币（Currency),是一种特殊的商品，经济关系中最广泛的客体,2）有价证券(Security),5、行为,1）完成一定工作，提供一定服务,2）履行一定的劳务行为,6、智力成果：,如专利权、商标权、专有技术、著作权等,三）内容（Contents),1、概念,指当事人依法应享有的权利和应承担的义务,2、权利,1）依据法律或约定可以作出某种行为,2）依据法律或约定可以要求对方作出某种行为,3）当义务人不能适当履行义务时，可以追究对方责任,3、义务,1）依据法律或约定必须作出或不得作出某种行为,2）不能适当履行则应承担责任,3）义务仅限与法律或和约的规定,练习：下列哪种情形中，在当事人之间产生合同法律关系？,A.甲拾得乙遗失的一块手表B.甲邀请乙看球赛,乙因为有事没有前去赴约C.甲因为放暑假,将一台电脑放到乙家D.甲鱼塘的鱼跳进乙鱼塘,工程建设合同（ConstructionContract),指参与工程建设活动的具有平等民事主体的诸方（业主、承包人、监理等）为了一定的工程建设目的，在平等、自愿、协商一致的基础上，而设立的明确各自民事权利义务关系而形成的一份协议。,5.6.2合同的订立(ConclusionofContract),一、订立的过程要约和承诺(OfferandAcceptance),一）要约（Offer),1、要约的定义,指当事人一方向另一方提出订立合同的要求，并列明合同的条款，以及限定在一定期限作出承诺的意思表示。,2、要约的构成条件,1）要约是特定的当事人的意思表示,2）要约的目的是与他人订立合同,3）内容必须具体确定,4）要约一旦经对方承诺，要约人即受要约的约束,5）要约必须送达受要约人,3、要约邀请(要约引诱),1）含义：希望他人向自己发出要约的意思表示,2）表现形式,价目表的寄送、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等均为要约邀请。,4、要约的生效。要约到达受要约人时生效。如采用数据电文形式订立合同，若收件人指定特定系统接收数据电文，则该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；若未指定特定系统，则该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。5、要约的撤回和撤销。要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约也可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。,但有下列情形之一的，要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。6、要约的失效有下列情形之一的，要约失效：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。,二）承诺(Acceptance),1、定义,当事人一方对另一方发来的要约，在要约的有效期内作出完全同意要约条款的意思表示。,2、对要约内容的变更,1）实质性变更视为新要约；,2）非实质性变更,要约人认可，承诺有效；,要约人不认可，则为新要约。,3、承诺的方式,1）通知,口头通知、书面通知,2）行为,除根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的之外，承诺应当以通知的方式作出。,4、承诺的期限承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：除非当事人另有约定，以对话方式作出的要约，应当即时作出承诺；以非对话方式作出的要约，承诺应当在合理期限内到达。以信件或者电报作出的要约，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。以电话、传真等快速通讯方式作出的要约，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。,5、承诺的生效承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用合同法关于要约到达受要约人时间的规定。6、承诺的撤回承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。,2007年考题根据我国合同法，（）时合同成立。A.承诺通知到达要约人B.要约通知发出C.要约通知到达受要约人D.承诺通知发出【答案】A【思路】合同就是合同双方当事人依照订立合同的程序，经过要约和承诺，形成对双方当事人都具有法律效力的协议。合同成立，确定了双方当事人的权利和义务关系，是区别合同责任和其他责任的重要标志，是合同生效的前提条件。合同法规定，承诺生效时合同成立。承诺生效的地点为合同成立的地点。承诺通知到达要约人承诺生效。,建设工程合同的订立,二、合同的成立(ContractisEstablished),一）成立的时间,1、通常情况下，承诺生效时合同成立；,2、采用合同书形式订立合同的，自当事人签字或盖章时成立；,3、当事人一方履行主要义务的，合同成立。,二）成立的地点,成立的地点,1、承诺生效的地点为合同成立的地点。2、采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。3、当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如双方当事人未在同一地点签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。,三、缔约责任(LiabilityofConclusion),一）含义,在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致使合同不成立、无效或被撤销，给对方造成损失应承担赔偿的责任。,二）构成要件,1、缔约一方有损失；,2、缔约当事人有过错；,3、缔约当事人的过错与损失有因果关系。,三）承担缔约责任的情况,1、假借订立合同进行恶意磋商；,2、故意隐瞒与订立合同有关的主要事实或提供虚假情况；,3、有其他违背诚实信用原则的行为；,4、违背缔约中的保密义务的。,案例：李某和王某同住一条街上并各自开了个鲜花店，销售各种鲜花。今年2月13日，李某得知一鲜花批发部刚从广州进一批鲜花赶在情人节销售。李某为了达到独家经营的目的，便找到批发部负责人表示14日9时前将3万元的鲜花取走。直到14日下午李某也未出现。迫于时间紧迫，该批发部仅以每枝0.2元的价格抛售，损失达4200元。该批发部要求李某赔偿这笔损失。李某认为，与批发部购花不错，但未去拿花，买卖不成立，不应承担赔偿责任。法院认为，虽然原被告双方买卖合同未成立，但李某为阻止王某进货假意与批发部谈判，致使原告造成损失，李某应承担缔约过失责任。故法院判决李某赔偿原告的经济损失4200元。,格式条款合同格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款既可以是合同的部分条款，也可以是合同的所有条款。提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务关系，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。,根据我国合同法的规定，在使用格式条款合同时，由提供格式条款合同的一方当事人在合同中设定、但不具备法律效力的条款有（）的条款。A免除对方责任B免除自己责任C加重对方责任D排除自己主要权利E排除对方主要权利答案：BCE解析：合同法规定，提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务关系，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。,5.6.3合同的效力,生效的一般要件：（1）当事人应具有相应的民事权利能力和民事行为能力（2）意思表示(自愿、真实)生效的特殊要件：（1）合同形式（2）合同内容（3）合同的附条件和附期限,2007年考题根据我国合同法，与限制行为能力人订立的合同属于（）。A.有效合同B无效合同C.可撤销合同D.效力待定合同【答案】D【思路】效力待定合同是指合同已经成立，但因其不完全符合有关合同生效的要件，其效力能否发生还尚未确定的合同。效力待定合同主要是因为当事人缺乏缔约能力、处分能力和代理资格所造成的。合同法主要规定了以下三种效力待定的合同：限制行为能力人订立的合同无代理权人以他人的名义订立的合同无处分权的人处分他人财产的合同,5.6.4合同的履行,合同履行的原则(1)全面履行原则(2)协作履行原则(3)经济合理原则（4）情事变更原则（5）诚实信用原则合同履行的内容(1)约定义务的履行(2)默示义务的履行(3)附随义务的履行,不安抗辩权,适用条件(1)同一双务合同互负债务并具有先后履行顺序(2)后履行一方有不履行债务或