（会计学专业论文）特许专营权的性质及其市场化研究.pdf

a b s t r a c t a b s t r a c t a sas o c i a le c o n o m i cp h e n o m e n o n ，f r a n c h i s ec a l lb ew a c e db a c kt os l a v e s o c i e t ya n df e u d a ls o c i e t y w i t ht h ed e v e l o p m e n to fs o c i a le c o n o m ya n di n s t i t u t i o n a l v i c i s s i t u d e ，f r a n c h i s eh a se v o l v e df r o mar o y a lp r i v i l e g et oa d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n p o w e rf o re c o n o m i cd e v e l o p m e n te x e r t e db yg o v e r n m e n t so f m o d e r ns o c i e t y b e c a u s ef r a n c h i s ec a nb r i n ge n t e r p r i s e se x c e s s i v ep r o f i t ，i ti sm o s t l yr e g a r d e d a sa l li n t a n g i b l ea s s e ti nt h ef i e l do f a s s e t se v a l u a t i o nt o d a y b u tt h ea c a d e m i ah a v e g r e a td i v e r g e n c et oi t sp r o p e r t ya sa na s s e ta n dv a l u ej u d g e m e n t m o r e o v e r , t h e yl a c k d e e pt h e o r e t i c a ld i s c u s s i o n t h i st h e s i st r i e st os t u d yt h ea s s e tp r o p e r t yo ff r a n c h i s e b ya n a l y z i n gi tf r o mt h ep o i n to f t h e1 a w , t h ea d m i n i s t r a t i v ei n t e r v e n t i o nh a sg e n e r a t e dk i n d so fp r o b l e m si nt h ec o u r s e o fp r a c t i c a lr e g u l a t i o n ，w h i c hm a k e st h ei n t e r v e n t i o nf o r mi t s e l fc r i t i c i z e d b y e c o n o m i c st h e o r ya n dd e m o n s t r a t i o n t h e r e f o r e s i n c e1 9 7 0 sa l lt h ec o u n t r i e si nt h e w o r l d ，e s p e c i a l l ym a r k e te c o n o m yc o u n t r i e s ，h a v ec a r r i e do u tr e g u l a t i o nr e f o r mt o f r a n c h i s es oa st oi m p r o v er e s o u r c ea l l o c a t i o ne f f i c i e n c ya n dp r o d u c t i v ee f f i c i e n c yo f t h ew h o l ei n d u s t r y i nt h ep h a s eo ft r a n s i t i o nf r o mp l a n n e de c o n o m yt om a r k e te c o n o m yi no u r c o u n t r y , o n eo ft h ei m p o r l a n tr e f o 肿m e a s u r e si st oe l i m i n a t et h es i t u a t i o no f d e p a r t m e n ta n dr e g i o ns e g m e n t a t i o nw h i c hh a se x i s t e df o ral o n gp e r i o da n dt o a b o l i s hv a l l a t i o no f a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y t h e r e f o r ei “sn e c e s s a r yt ob o r r o wt h e r e f o r me x l ) e r i e n c e sa n dt h e o r i e sa b r o a di no r d e rt od e e p e no u rr e f o r ma n da c c e l e r a t e t h em a r k e tp r o g r e s so f o u rc o u n t r y a tt h es et i m e ，b e c a u s eo f t h es p e c i a l t yi nt h e p h a s eo fe c o n o m yt r a n s i t i o n ，w es h o u l ds e e kak i n do ft r a n s i t i o nf o r m ，t h a ti s ， s i m u l a t e dm a r k e t i z a t i o n ，f o rs o m el o n g s t a n d i n gf r a n c h i s e di n d u s t r i e ss oa st o j n c r e a s ee c o n o m i ce f f i c i e n c ya n dd i m i n i s ht h er e f o r mo b s t r u c t i o n t h i st h e s i sc o n s i s t so fs i xp a r t s t h ef i r s tp a r ti sp r e f a c e ，w h i c hd i s c u s s e st h e r e s e a r c hb a c k g r o u n da n dr e s e a r c h m e t h o d ；t h es e c o n dm a i n l yt e l l st h eo r i g i n ， d e v e l o p m e n ta n de v o l v e m e n to ff r a n c h i s e ；t h et h i r dd i s c u s s e st h ea s s e tp r o p e r t vo f f r a n c h i s eo nt h eb a s i so fa n a l y s i sf r a n c h i s ef r o mt h ep o i n to ft h ej a w ；t h ef o u n h p o i n t so u t t h et h e o r e t i e a lf o u n d a t i o no ft h ee x i s t e n c eo ff r a n c h i s ef r o mt h ep o i n to f t r a d i t i o n a le c o n o m i c sa n da n a l y s e st h ep r o b l e m sg e n e r a t e di nt h ec o u r s eo f f r a n c h i s e r e g u l a t i o na c c o r d i n gt om o d e r ne c o n o m i c st h e o r y ；t h ef i f t hi n t r o d u c e st h ef r a n c h i s e r e g u l a t i o nr e f o r mp r a c t i c e si na l lt h ec o u n t r i e so ft h ew o r l d ，a n de m p h a s i z e st h e s i g n i f i c a n c eo ft h ei n c e n t i v er e g u l a t i o n ；t h es i x t hp u t sf o r w a r dt h es u g g e s t i o nt o b e n e f i tt h ef r a n c h i s er e g u l a t i o nr e f o r mo f o u rc o u n t r y k e yw o r d s ：f r a n c h i s er e g u l a t i o n m a r k e t i z a t i o n 2 前击 1 前言 1 ，1 研究背景及意义 特许专营权作为一种社会经济现象，由来已久。特许专营权从王 室和皇族的特权逐渐演变为现代社会的政府对经济发展所进行的行政 干预权力。由于这种干预形成了人为的进入壁垒，从而导致了行业性 垄断的局面，阻碍了正常的市场竞争，为垄断性企业带来了大量的垄 断利润，这就使得特许专营权的干预形式本身受到了来自经济学理论 和实证的批评。所以，从二十世纪七十年代起，在世界各国尤其是实 行市场经济的国家放松了竞争性行业，甚至是长期以来一直认为应该 加以严格规制的自然垄断行业如电力、电信、煤气等行业的进入规制， 或采取其他的激励性规制措施引入竞争机制，从而提高了整个行业的 资源配置效率和生产效率。我国当前正处于从计划经济向市场经济过 渡阶段，其中的一个重要的改革措施就是消除长期以来形成的部门分 害4 和地区分害4 的局面，取消行政垄断壁垒。所以确有必要借鉴国外的 改革经验和理论，深化改革，加速我国的市场化进程。但同时必须看 到我国在经济过渡期间的特殊性，对一些长期以来实行特许的行业是 否能够通过一种“拟市场化”过渡形式从而在提高效率的同时减轻改 革压力，使我国的市场化改革能够得以顺利进行，这是一个值得研究 的问题。 我国经济学界对特许专营权的有关问题一直缺乏专门的论述，由 于特许专营权能够为企业带来的超额收益，在资产评估领域多将其视 为一种无形资产，但对其性质的研究及其价值的研究却相当缺乏，本 文试图通过对特许专营权的法学性质的分析，研究特许专营权的资产 性质。 1 2 研究目的 本文通过分析各国对特许专营权规制的相关经济理论及其在实践 中产生的种种低效率问题，以及经济学的发展和各国规制改革的实践 经验，从中试图解决我国当前在过渡经济条件下，特许专营权作为 种政府规制形式如何在过渡经济条件下实行市场化的问题，以及在特 许专营权一定的前提下如何使其行业生产具有效率。 另一方面通过对特许专营权性质的认识和分析，为特许专营权的 资产评估能够深入研究建立基础。 北方交通大学硕士论文 1 3 研究方法 主要采取理论分析的方法，本文主要从行政法学、相关经济学理 论等相关领域对其进行讨论和研究，并以实证研究和案例研究为辅， 试图对特许专营权有个系统的认识，希望对特许专营权的理论研究 有所裨益。 特许专营权的产生、发展及其演变 2 特许专营权的产生、发展及其演变 2 1 特许专营权的起源概述 特许专营权的起源的研究对深刻认识其性质有着重要的意义。 通过对起源的认识和探讨，可以清楚地看出特许专营权形成有其历 史的必然性。 2 1 1 我国特许专营权产生的历史背景及其意义 特许专营权的起源在我国有文字记载的可追溯到秦汉时期。对 盐业、铸铁、铸钱专营是我国秦汉政府的一项重要国策。秦国在商 鞅变法时期，对盐业、铸铁实行了国营专卖，所谓“外设百倍之利， 收山泽之税。国富民强，器械完饰，蓄积有余，是以征敌伐国，攘 地斥境，不赋百姓而师以赡。”1 可见，秦国通过商鞅变法把盐铁 经营操纵在国家手中，从中积累了雄厚的财力，为最终灭六国而一 统天下打下了财政基础。 汉武帝在实行五铢钱后，铸钱的权力基本上控制在中央政府手 中，盐铁也是同样。武帝以前，盐铁之利被郡国和地方豪强所把持。 武帝时由于国内大兴土木，对外四处征伐，国家财政发生困难，经 谋士劝说，于元狩四年( 前1 1 9 年) 实行盐铁专卖，各地设赫官3 6 个，分布在2 7 郡：铁官4 8 个，分布在4 0 郡，专管盐铁官营事业。 盐铁收入一直是汉朝政府的财政支柱。从而也成为我国封建社会历 朝历代的重要的财政来源，对封建社会的稳定有着重要的经济和社 会意义。2 封建时期的盐业、冶铁业、铸钱业国家专营对强化中央集权， 削弱分裂割据势力，加强在经济领域的宏观调控，增强中央政府的 控制力具有重要意义。 f l 盐、铁、钱专营，增加了国家的财政收入，扩大了中央政府 的经济实力。古代中国，以农为本，自给自足的自然经济延续了数 千年。在以农为本的社会里，煮盐冶铁等手工业联系千家万户，是 国民经济的支柱性产业。盐铁生产归国家专营，首先在财政上就是 一笔大宗收入。 b 盐、铁、钱专营，削弱了地方的割据势力，强化中央集权。 中央政府一旦放弃盐铁专营和钱币铸造权，利权落在地方割据势力 和豪强手中，他们凭借经济上的实力，很容易导致与中央分庭抗礼， 不听调遣，甚至发动叛乱，威胁中央。这方面的典型例子，如汉初 景帝时的吴楚七国之乱。 特许专营权的产生、发展及其演变 2 特许专营权的产生、发展及其演变 2 1 特许专营权的起源概述 特许专营权的起源的研究对深刻认识其性质有着重要的意义。 通过对起源的认识和探讨，可以清楚地看出特许专营权形成有其历 史的必然性。 2 1 1 我国特许专营权产生的历史背景及其意义 特许专营权的起源在我国有文字记载的可追溯到秦汉时期。对 盐业、铸铁、铸钱专营是我国秦汉政府的一项重要国策。秦国在商 鞅变法时期，对盐业、铸铁实行了国营专卖，所谓“外设百倍之利， 收山泽之税。国富民强，器械完饰，蓄积有余，是以征敌伐国，攘 地斥境，不赋百姓而师以赡。”1 可见，秦国通过商鞅变法把盐铁 经营操纵在国家手中，从中积累了雄厚的财力，为最终灭六国而一 统天下打下了财政基础。 汉武帝在实行五铢钱后，铸钱的权力基本上控制在中央政府手 中，盐铁也是同样。武帝以前，盐铁之利被郡国和地方豪强所把持。 武帝时由于国内大兴土木，对外四处征伐，国家财政发生困难，经 谋士劝说，于元狩四年( 前1 1 9 年) 实行盐铁专卖，各地设赫官3 6 个，分布在2 7 郡：铁官4 8 个，分布在4 0 郡，专管盐铁官营事业。 盐铁收入一直是汉朝政府的财政支柱。从而也成为我国封建社会历 朝历代的重要的财政来源，对封建社会的稳定有着重要的经济和社 会意义。2 封建时期的盐业、冶铁业、铸钱业国家专营对强化中央集权， 削弱分裂割据势力，加强在经济领域的宏观调控，增强中央政府的 控制力具有重要意义。 f l 盐、铁、钱专营，增加了国家的财政收入，扩大了中央政府 的经济实力。古代中国，以农为本，自给自足的自然经济延续了数 千年。在以农为本的社会里，煮盐冶铁等手工业联系千家万户，是 国民经济的支柱性产业。盐铁生产归国家专营，首先在财政上就是 一笔大宗收入。 b 盐、铁、钱专营，削弱了地方的割据势力，强化中央集权。 中央政府一旦放弃盐铁专营和钱币铸造权，利权落在地方割据势力 和豪强手中，他们凭借经济上的实力，很容易导致与中央分庭抗礼， 不听调遣，甚至发动叛乱，威胁中央。这方面的典型例子，如汉初 景帝时的吴楚七国之乱。 北方交通大学硕士论文 所以，我国对盐铁钱实行特许专营实际上是当时的中央政府 为了加强自身的控制权，有利于中央集权的巩固、社会的安定和国 防力量的增强。 我国在封建中后期，随着经济的发展，尤其是明清时期资本主 义工商业萌芽的出现，出现了类似欧洲的行会制度，使得特许专营 权这种形式有了更大的应用范围，本文将在下面对行会制度进行简 单的介绍。 2 1 2 西方国家特许专营权的产生及行会制度 从西方国家的历史上看，中世纪以前欧洲的君主和封建领主认 识到如果对些人民生产、生活必不可少的商品进行控制，就能为 自身带来较高的收益。所以经常把一些特权( 例如某些商品生产或 服务的专营权) 授予自己的亲信和立功的将军和侍卫，从而获得他 们的支持。 以后随着城市的兴起和经济的逐渐发展，特别是资本主义工商 业萌芽的初步发展，行会组织从君主和封建领主那里获得对某一行 业提供商品和服务的特许专营权，行会对外限制别的个体工商业者 进入，拥有经营某种产品的特许垄断权，对内则对行会内部的参加 者( 主要是一些个体手工作坊) 的产量加以严格的限制，禁止业内 竞争，从而对整个行业进行管理，保证行业的整体收益。从当时的 历史、经济、社会环境看，这种行会制度在当时确有其必要意义。 这是由于当时整个社会生产力还未发展到较高水平，基本上还处于 自然经济或小商品经济阶段，如果不对行业 大多数为手工作坊式 的服务业) 进行竞争限制，则会对整个社会造成不稳定，引起社会 的动荡，所以对其进行限制在当时确有其社会经济意义。 可以说，在封建社会中，部分行业的商品或服务的提供通过特 许专营权的方式授予给一些行会组织是一种相当广泛使用的形式。 当前所仍然使用的特许专营权的一些英文名称如f r a n c h i s e ，c h a r t e r 等带有明显的封建时代的君主特权的含义。 2 2 特许专营权的发展及其演变 特许专营权从起源上看带有明显的封建社会封建特权的痕迹， 也是为了适应当时的封建自给自足或半自给自足经济的，但是它在 资本主义推翻封建主义，建立市场经济体系之后，仍然存在，并且 从性质和意义上有了新的发展。 北方交通大学硕士论文 所以，我国对盐铁钱实行特许专营实际上是当时的中央政府 为了加强自身的控制权，有利于中央集权的巩固、社会的安定和国 防力量的增强。 我国在封建中后期，随着经济的发展，尤其是明清时期资本主 义工商业萌芽的出现，出现了类似欧洲的行会制度，使得特许专营 权这种形式有了更大的应用范围，本文将在下面对行会制度进行简 单的介绍。 2 1 2 西方国家特许专营权的产生及行会制度 从西方国家的历史上看，中世纪以前欧洲的君主和封建领主认 识到如果对些人民生产、生活必不可少的商品进行控制，就能为 自身带来较高的收益。所以经常把一些特权( 例如某些商品生产或 服务的专营权) 授予自己的亲信和立功的将军和侍卫，从而获得他 们的支持。 以后随着城市的兴起和经济的逐渐发展，特别是资本主义工商 业萌芽的初步发展，行会组织从君主和封建领主那里获得对某一行 业提供商品和服务的特许专营权，行会对外限制别的个体工商业者 进入，拥有经营某种产品的特许垄断权，对内则对行会内部的参加 者( 主要是一些个体手工作坊) 的产量加以严格的限制，禁止业内 竞争，从而对整个行业进行管理，保证行业的整体收益。从当时的 历史、经济、社会环境看，这种行会制度在当时确有其必要意义。 这是由于当时整个社会生产力还未发展到较高水平，基本上还处于 自然经济或小商品经济阶段，如果不对行业 大多数为手工作坊式 的服务业) 进行竞争限制，则会对整个社会造成不稳定，引起社会 的动荡，所以对其进行限制在当时确有其社会经济意义。 可以说，在封建社会中，部分行业的商品或服务的提供通过特 许专营权的方式授予给一些行会组织是一种相当广泛使用的形式。 当前所仍然使用的特许专营权的一些英文名称如f r a n c h i s e ，c h a r t e r 等带有明显的封建时代的君主特权的含义。 2 2 特许专营权的发展及其演变 特许专营权从起源上看带有明显的封建社会封建特权的痕迹， 也是为了适应当时的封建自给自足或半自给自足经济的，但是它在 资本主义推翻封建主义，建立市场经济体系之后，仍然存在，并且 从性质和意义上有了新的发展。 特许专营权的产生、发展及其演变 2 2 1 特许专营权在市场经济体制下的发展 随着资本主义的发展，尤其工业革命后科技的进步和全球范围 内资本主义市场经济体制的建立，封建君主体制被资本主义制度所 代替，行会制度由于其存在着大量的封建特权严重阻碍了经济的进 一步发展被逐渐取消。封建时代的以自然经济为主体的经济特征被 资本主义市场经济所代替，但特许专营权的名称仍然被保留下来。 逐渐从封建君主特权演化为政府的种特权，其基本目的是出于对 社会公共利益的考虑对一些行业通过许可证等特许的形式对进入企 业进行规制。 随着经济的发展、科技的进步，从而产生了许多新兴的行业。 电信、电力、煤气、自来水等具有管道网络性质的新兴行业的产生， 对特许专营权也提出了新的要求，当时的经济学理论认为这种行业 具有规模经济性，由一家生产比多家生产更易于降低平均成本，有 利于增加整个社会福利，所以各国都对这些行业通过专门的法律进 行规制，即要么通过成立专门的公共部门来垄断经营这些行业，要 么采取把这种垄断经营权赋予某家私人企业，例如美国在二十世纪 七十年代以前，一直对这些自然垄断行业的市场准入采取严格规 制，只授权一家企业垄断全部的生产( 服务) ，从而使特许专营权 在这些行业得到了较多的运用。 自二十世纪七十年代以来，政府逐渐发现在对这些企业使用特 许专营权的规制中产生了较多的问题，诸如企业生产低效率、大量 寻租行为、政府规制费用较高等。 所以，各国纷纷采取各种改革措施，如取消特许专营权，放松 进入规制，或采取特许专营权招投标制度等市场化行为，取消行业 垄断特权，引入竞争机制，从而改善了资源配置，提高了企业的生 产效率。 2 2 2 特许专营权的演变 特许专营权本身的含义有逐渐扩大的趋势，在当今的社会经济 环境下，其应用范围也逐渐从政府领域扩大到私人领域，如从2 0 世纪中期开始逐渐盛行的特许经营的营销形式就是一个典型的例 证。这种特许经营的营销形式根据欧洲特许经营联合会( e u r o p e a n f r a n c h i s ef e d e r a t i o n ) 的定义如下： 特许经营是一种营销产品和( 或) 服务和( 或) 技术的体系， 基于在法律和财务上分离和独立的当事人特许人和他的单个受 许人之间紧密和持续的合作，依靠特许人授予其单个受许人权利， 北方交通大学硕士论文 并附加义务，以便根据特许人的概念进行经营。此项权利经由直接 或间接财务上的交换给予并迫使单个受许人商号，和( 或) 商标。 和( 或) 服务标记，经营诀窍，商业和技术方法，持续体系，和其 他工业和( 或) 知识产权，在双方一致同意而制定的书面特许合同 的框架和条款之内。其实质上就是特许人和受许人之问的一种契约 关系。3 这种特许专营的营销形式中虽然所涉及只是企业和企业之间的 许可关系，但是由于特许人所特许的核心是企业的商标及其相关的 知识产权，而商标本身就是一种政府的行政特许实旅，所以其实质 我们认为仍然来自政府的特权。 总结：特许专营权可以说起源于奴隶社会，并在封建社会中后 期，随着经济的发展和生产力的提高，通过封建行会制度得到了较 大的发展，但由于资本主义的进一步发展，封建特权被彻底废除， 特许专营权的性质有了本质的改变，转化为政府的特权，其特许专 营权的授予范围、方法和具体的形式都有了很大的改变。本文着重 从现代市场经济的前提下从政府授予的角度讨论特许专营权的性质 及其相关内容。 1 9 9 8 6 1 9 9 8 6 郝树声秦汉时期盐铁钱专营与中央政府的控制力咨询决策 郝树声秦汉时期盐铁钱专营与中央政府的控制力咨询决策 牛海鹏特许经营企业管理出版社1 9 9 6 年e 7 特许专营权的法学性质探讨 3 特许专营权的法学性质探讨 特许专营权从历史上可以追溯到奴隶社会和封建社会，并且总 是和一定的特许权联系在一起的。这种特许权利在现代社会已经有 不同的特点，其中最明显的一个特点就是就是它的授予必须遵循一 定的行政法律程序，也就是说特许专营权作为种经济现象，它的 本身受到法律规定的制约或者说从某种意义上依赖予法律。如果对 所涉及的法律的本身理解不够，那么，其分析也是缺乏说服力，至 少也是不充分的。所以，本章重点从法学的角度对特许专营权的性 质进行分析，并在此基础讨论特许专营权的资产属性。 3 1 行政特许的性质分析 特许专营权从法学角度的研究总是与行政法学中的行政特许紧 密相连的。只有通过行政特许的形式，行政部门才能授予某个企业 特许专营权，所以在这里有必要对行政特许加以概念上的界定和分 析。 对行政特许的研究必须从行政法学角度区分行政许可、行政认 可、行政特许几个相关的概念。这是因为特许专营权的授予主体一 般为各级行政部门，其行为从现代行政法的角度而言本身是一种行 政特许的形式，与通常意义上的行政许可、行政认可既有密切的联 系又有相对的独立性。 3 1 1 行政许可的含义及其基本内容 行政许可是解除不作为义务，它与拒绝许可和设定义务相对 应，都是以义务为内容的行政处理行为，称义务性行政处理行为。 行政许可虽是义务性处理，由于解除相对人某种不作为义务，必然 会使相对人可以行使某种权秀i j ，因此，我们必然要同权利联系一起 来探讨其性质，解除某种不作为义务的另一面即同时恢复某项权 利，因为，该项权利本来为公民、法人和其他组织所享有，只因社 会公共利益的需要，国家才作出某种禁止或限制。在对一般人仍禁 止情况下，恢复特定相对人陔项权利，必然要通过行政许可予以解 禁，如条件具备，该项权利对般人解禁，则通过立法解禁，特定 人无需再经许可而行使该项权利。 依傅禄伊德( f r e u n d ) 的解释：“许可就是对立法禁止的一种 行政性质的解禁，这种立法禁止的原意，并非在于戒绝，而实在于 规制。为了使这种规制切实有效，乃正式的否定一般人的某种权 利：这种被禁止的权利可由行政权力者就个别情形，以认可 特许专营权的法学性质探讨 3 特许专营权的法学性质探讨 特许专营权从历史上可以追溯到奴隶社会和封建社会，并且总 是和一定的特许权联系在一起的。这种特许权利在现代社会已经有 不同的特点，其中最明显的一个特点就是就是它的授予必须遵循一 定的行政法律程序，也就是说特许专营权作为种经济现象，它的 本身受到法律规定的制约或者说从某种意义上依赖予法律。如果对 所涉及的法律的本身理解不够，那么，其分析也是缺乏说服力，至 少也是不充分的。所以，本章重点从法学的角度对特许专营权的性 质进行分析，并在此基础讨论特许专营权的资产属性。 3 1 行政特许的性质分析 特许专营权从法学角度的研究总是与行政法学中的行政特许紧 密相连的。只有通过行政特许的形式，行政部门才能授予某个企业 特许专营权，所以在这里有必要对行政特许加以概念上的界定和分 析。 对行政特许的研究必须从行政法学角度区分行政许可、行政认 可、行政特许几个相关的概念。这是因为特许专营权的授予主体一 般为各级行政部门，其行为从现代行政法的角度而言本身是一种行 政特许的形式，与通常意义上的行政许可、行政认可既有密切的联 系又有相对的独立性。 3 1 1 行政许可的含义及其基本内容 行政许可是解除不作为义务，它与拒绝许可和设定义务相对 应，都是以义务为内容的行政处理行为，称义务性行政处理行为。 行政许可虽是义务性处理，由于解除相对人某种不作为义务，必然 会使相对人可以行使某种权秀i j ，因此，我们必然要同权利联系一起 来探讨其性质，解除某种不作为义务的另一面即同时恢复某项权 利，因为，该项权利本来为公民、法人和其他组织所享有，只因社 会公共利益的需要，国家才作出某种禁止或限制。在对一般人仍禁 止情况下，恢复特定相对人陔项权利，必然要通过行政许可予以解 禁，如条件具备，该项权利对般人解禁，则通过立法解禁，特定 人无需再经许可而行使该项权利。 依傅禄伊德( f r e u n d ) 的解释：“许可就是对立法禁止的一种 行政性质的解禁，这种立法禁止的原意，并非在于戒绝，而实在于 规制。为了使这种规制切实有效，乃正式的否定一般人的某种权 利：这种被禁止的权利可由行政权力者就个别情形，以认可 北方交通大学硕士论文 ( a p p r o v a l ) 、给照( c e r t i f i c a t i o n ) 、同意( c o n s e n t ) 或批准 ( p e r m i t ) 等行为恢复之”。1 如随着改革开放，我国逐步取消某些 进出口许可证，解除对外贸易中的部分禁止和限制就是属于通过行 政许可方式进行解禁。 3 1 2 行政认可的含义及其基本内容 行政认可是国家对当事人的法律行为予以同意，以使该法律行 为生效。行政认可是作为一种补充行为而存在。法律规定需认可的 法律行为，要经认可而有效成立，认可后核发的执照是赋予相对人 某种法律地位、身份或资格，如公司设立为民事行为，公司经登 记，才得成立，公司非经登记，不能成立，除非法律规定，公司设 立要经许可或特许，一般情况下公司设立符合民法和有关法律、法 规之规定，即可通过登记获得公司法人营业执照，公司营业执照是 公司资格的标志，体现了公司法人的地位和身份。 另外一种认可的形式是行政机关对注册会计师、律师、经纪人 资格的认可，申请注册会计师、律师、经纪人必须具有资格要件， 须经有关行政机关审核认可同意后，予以注j i | ，据此才具备法律资 格身份( m e m b e r s h i p ) 。 3 1 3 行政特许的含义及其基本内容 行政特许是为特定人设定特定权利的行为。特许是赋予相对人 原来所没有的权利。在我国目前，特许情况大致可分为两种。 首先，是与许可解禁相联系的，禁止一般人作出的某项行为， 称为权利性行政处理行为。但对特定入或就特定事项已解除禁止。 这时有新的特定人申请时，行政批准便具有双重性质，由于对一般 人仍属禁止或限制之行为，只对某些人已作许可解禁。这时对新的 特定人既要解禁，又要通过行政行为赋予对他人禁止、但对某些人 已恢复的权利，如行政机关将某种对一般人禁止之专营权，对某些 国有公用企事业单位许可解禁，恢复权利。这时有新的特定人申请 此项权利时。行政机关先要对新的特定人许可解禁，然后行政机关 将属于国家的某种权利，就特定事项范围赋予特定人以特定权利， 具体说，某企业许可解禁后，又经特许，行政机关批准将本属于公 用企业单位垄断的专营权利转让与某企业。 其次，是行政机关对特定人设定特定之商标权、专利权，著作 权。虽然申请获得知识产权是公民法人本身应享有的权利，而非国 家专营权利，但著作权、商标权、专利权具有排他性、专有性，所 以必须经过特许。如专利是行政机关赋予发明人或创作人的一种特 权，当特定人公开其创作秘密，获得某项物品或制造方法的独占特 特许专营权的法学性质探讨 权后，他人不得仿效。关系人可依法申请对该项专利的特许实施， 如我国专利法对此称为“专利实施的强制许可”。这种强制许 可应视为特许，因为它是对于：“具备实旖条件的单位以合理的条 件请求”情况下，依法强制给予某种专利的特许实施权。 3 1 4 行政特许与行政许可、行政认可的辨析 行政特许、行政许可与行政认可之问相同的特点如下： a 行政许可、行政认可、行政特许都是授益性行政行为，因为 通过行政许认可，相对人得到某种利益：但对许认可等授益性行政 行为的撤消、撤回又是负担性行政行为。 b 行政许可、行政认可、行政特许从程序上看都必须待相对人 提出申请后，才得为之。公民、法入、组织的申请是行政许可、行 政认可、行政特许行为的条件，无此前提行政机关便不能作出此种 行为。 c 行政许可、行政认可、行政特许都通过证书形式表示行政行 为的完成和效力。 d 行政特许、行政认可是设定权利和设定身份的行政处理行 为，它与变更和消灭被设定权利的行为一起，称为权利性行政处理 行为。 三者之间的区别如下： 行政许可是解除被禁止的不作为义务，行政特许是国家特许权 利的赋予，或某种排它权利的赋予，而行政认可只是相对人已享有 可行使的法定权利，国家只是对要件进行审核，以赋予其行使某种 权利的资格，从法律上确定其身份。相对而畜，行政许可和行政特 许的类似之处较多，行政认可与行政许可的内涵差异较大，但在实 际生活却往往被人们所忽视，统称为“行政许可”，并且把行政许 可定义为“行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照 等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种 行为的法律权利的行政行为”。2 我们认为这实际上扩大了行政许可 或行政特许的范围，从特许专营权的角度看，就会存在着特许专营 权的范围界定不清的问题。 3 2 特许专营权的性质认识 特许专营权从某种意义上说其本质特征就是特权。从英文中关 于特许专营权的不同单词可以看到特许的不同意义，如 “c h a r t e r ”就可以解释为一般的特许或特许状，“f r a n c h i s e ”则是 特许的传统习惯用语，其来源于英王国政府授予国民的特权，在美 特许专营权的法学性质探讨 权后，他人不得仿效。关系人可依法申请对该项专利的特许实施， 如我国专利法对此称为“专利实施的强制许可”。这种强制许 可应视为特许，因为它是对于：“具备实旖条件的单位以合理的条 件请求”情况下，依法强制给予某种专利的特许实施权。 3 1 4 行政特许与行政许可、行政认可的辨析 行政特许、行政许可与行政认可之问相同的特点如下： a 行政许可、行政认可、行政特许都是授益性行政行为，因为 通过行政许认可，相对人得到某种利益：但对许认可等授益性行政 行为的撤消、撤回又是负担性行政行为。 b 行政许可、行政认可、行政特许从程序上看都必须待相对人 提出申请后，才得为之。公民、法入、组织的申请是行政许可、行 政认可、行政特许行为的条件，无此前提行政机关便不能作出此种 行为。 c 行政许可、行政认可、行政特许都通过证书形式表示行政行 为的完成和效力。 d 行政特许、行政认可是设定权利和设定身份的行政处理行 为，它与变更和消灭被设定权利的行为一起，称为权利性行政处理 行为。 三者之间的区别如下： 行政许可是解除被禁止的不作为义务，行政特许是国家特许权 利的赋予，或某种排它权利的赋予，而行政认可只是相对人已享有 可行使的法定权利，国家只是对要件进行审核，以赋予其行使某种 权利的资格，从法律上确定其身份。相对而畜，行政许可和行政特 许的类似之处较多，行政认可与行政许可的内涵差异较大，但在实 际生活却往往被人们所忽视，统称为“行政许可”，并且把行政许 可定义为“行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照 等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种 行为的法律权利的行政行为”。2 我们认为这实际上扩大了行政许可 或行政特许的范围，从特许专营权的角度看，就会存在着特许专营 权的范围界定不清的问题。 3 2 特许专营权的性质认识 特许专营权从某种意义上说其本质特征就是特权。从英文中关 于特许专营权的不同单词可以看到特许的不同意义，如 “c h a r t e r ”就可以解释为一般的特许或特许状，“f r a n c h i s e ”则是 特许的传统习惯用语，其来源于英王国政府授予国民的特权，在美 北方交通大学硕士论文 国也包括政府赋予的某种专营权，“c o n c e s s i o n ”往往用于同转 让、租让相联系的的政府特权。 从法律保护角度而言，对于行政特许行为所赋予权利性质的认 定也有一个发展过程，也就是从特别权到特定权的过程，特别权即 原来意义上的特许权，为政府享有的特权，赋予相对人后，相对人 不受正当程序条款的保护。特定权利是指赋予特定人的受到正当程 序保护的一般权利，也就是说，它与其他人个人享有的权利在性质 上别无二致，不但受到实体法保护，也受正当程序条款的保护，这 从特许权所使用的名称的变化也可以看出。 特许权原来用”p r i v i l e g e ”，而现在的法律用语已改为”p e r m i t ”， ”f r a n c h i s e ”原来指的是特许权即由王室授予的权利，而在美国目前 是指经营公共事业所享有的特许权，因此，特许权的性质已由特权 转变为特定权利。再列举一个明显的事例就是当前在国内外流行的 公共基础设施的b o t 建设方式其实就是行政特许合同，包括对公 共工程的行政特许实施和公共工程的行政特许经营，即：特许建设 特许经营一让还经营( b u i l d - - o p e r a t e - - t r a n s f e r ) 。 可以说，特许专营权其实质是政府通过行政特许的形式授予特 定企业对某些特殊行业的垄断经营权利。它涉及较多的领域就是 些公用事业，特许专营权本身的性质也有着一个从法学上而言由特 别权到特定权的过渡，即一旦特许专营权被授予，其本身也受到法 律的保护，即具有定的稳定性，这本身对其价值的评估有着重要 的意义。另外，由于行政许可是政府出于社会公共利益的角度出 发，对一般公民本应享有的权利加以禁止，其目的在于规制，其结 果也是赋予特定人以特定权利，与行政特许的基本目的和结果类 似。所以在下文的一些分析中，对这两者不再加以严格的区分。 3 3 特许专营权的资产性质研究 特许专营权是否具有资产属性，能否作为无形资产进入企业资 产的帐面价值一直是会计学、资产评估学的引起争议的地方。 有的学者认为由于特许专营权的授予者是政府及其管理机构， 这种由于获得特许专营权所带来的收益应该完全由政府享有，企业 本身并无权占有特许专营权，即没有所有权，也不应该有对其所产 生的收益的支配权，所以特许专营权本身并不是一项资产。 有的学者从资产的定义角度出发，例如根据国际会计准则委员 会 规定无形资产的确认标准是： a 与该资产项目相联系的未来经济利益，可能流入企业； b 企业能够可靠的计量该资产项目的成本。 f o 北方交通大学硕士论文 国也包括政府赋予的某种专营权，“c o n c e s s i o n ”往往用于同转 让、租让相联系的的政府特权。 从法律保护角度而言，对于行政特许行为所赋予权利性质的认 定也有一个发展过程，也就是从特别权到特定权的过程，特别权即 原来意义上的特许权，为政府享有的特权，赋予相对人后，相对人 不受正当程序条款的保护。特定权利是指赋予特定人的受到正当程 序保护的一般权利，也就是说，它与其他人个人享有的权利在性质 上别无二致，不但受到实体法保护，也受正当程序条款的保护，这 从特许权所使用的名称的变化也可以看出。 特许权原来用”p r i v i l e g e ”，而现在的法律用语已改为”p e r m i t ”， ”f r a n c h i s e ”原来指的是特许权即由王室授予的权利，而在美国目前 是指经营公共事业所享有的特许权，因此，特许权的性质已由特权 转变为特定权利。再列举一个明显的事例就是当前在国内外流行的 公共基础设施的b o t 建设方式其实就是行政特许合同，包括对公 共工程的行政特许实施和公共工程的行政特许经营，即：特许建设 特许经营一让还经营( b u i l d - - o p e r a t e - - t r a n s f e r ) 。 可以说，特许专营权其实质是政府通过行政特许的形式授予特 定企业对某些特殊行业的垄断经营权利。它涉及较多的领域就是 些公用事业，特许专营权本身的性质也有着一个从法学上而言由特 别权到特定权的过渡，即一旦特许专营权被授予，其本身也受到法 律的保护，即具有定的稳定性，这本身对其价值的评估有着重要 的意义。另外，由于行政许可是政府出于社会公共利益的角度出 发，对一般公民本应享有的权利加以禁止，其目的在于规制，其结 果也是赋予特定人以特定权利，与行政特许的基本目的和结果类 似。所以在下文的一些分析中，对这两者不再加以严格的区分。 3 3 特许专营权的资产性质研究 特许专营权是否具有资产属性，能否作为无形资产进入企业资 产的帐面价值一直是会计学、资产评估学的引起争议的地方。 有的学者认为由于特许专营权的授予者是政府及其管理机构， 这种由于获得特许专营权所带来的收益应该完全由政府享有，企业 本身并无权占有特许专营权，即没有所有权，也不应该有对其所产 生的收益的支配权，所以特许专营权本身并不是一项资产。 有的学者从资产的定义角度出发，例如根据国际会计准则委员 会 规定无形资产的确认标准是： a 与该资产项目相联系的未来经济利益，可能流入企业； b 企业能够可靠的计量该资产项目的成本。 f o 特许专营权的法学性质探讨 另外，由于无形资产取得收益的可能性和稳定性与其他资产毕 竟存在差异，因而在具体确认无形资产而对“未来经济利益”进行 考察时， 又附加了一些标准，即： a 无形资产在促使未来经济利益预期流入企业方面所起的作 用，以及无形资产有效地发挥这种作用的能力能够证实； b 存在充足的资源，或其有用性可以证实，使得企业能够获得 预期流入企业的未来经济利益。 因而认为，由于特许专营权被授予企业后，符合无形资产确 认的标准，应该作为无形资产反映在企业的资产负债表上。 这两种观点，我们认为都提到了问题的一部分，但都不够全 面。特许专营权是一个动态的、非均衡的概念，它在不同的社会制 度，不同的经济环境，不同的经济政策中都会产生很大的改变。 正如上一节所述，特许专营权所赋予权利性质有一个发展过 程，也就是从特别权到特定权的过程，在其性质作为特别权的时 期，企业的特许专营权的存在是一种不稳定的，其权利的取得和取 消具有一定的随意性，这在市场经济体系不完善的的国家，或处于 转型期间的国家比较明显。例如，我国在向社会主义市场经济过渡 期间，由于彩电的产销较为混乱，曾采取了彩电专营的政策，即授 予特定企业以生产、销售彩电的特许专营权。这就给这些企业在与 其他企业联营等企业活动中带来了可