（工商管理专业论文）电子商务交易过程中若干法律问题的探讨.pdf

摘要 随着科学技术的飞速发展、市场缀济建设的不断深入，网络经济、电子商务 这些咒年蘩逐篱镞藜潮豹词对予今天黪我织跫不霉繇生。二卡一氆绝是售患翼雪 代，这命题巴得到越来越多有识之士的认同。电子商务较之传统商务模式的优 越性也逐渐搭瑰出来。如鹰把握时代脉搏、制定攻策馋进其发疑这一紧迫课题缓 得我们严肃思考。要憩保证电子商务持续、快速、健康发展，立法应该先行。而 相对于科技实力较发达国家的麓距，法制在中园则更鼹落后。电子商务掰涉及的 领域纷繁复杂，浩如斓海，其每一子领域又元不需要法律来规铷与调整。困此， 与电子商务相关之法律问题异常广泛，既有实体法方颟的，又有程序法方面姻； 既涉及民商法，又涉及行政法、莉法以及国际法等领域。 本文从电子商务与电子j 赣法的基本概念人手，通过对比中外各凰法律关于 电子商务的典疆鬣定，详缅论逐了电予合同的特殊健以及电子含丽与传统合丽稽 比其中存在的特殊法德问题、媳子支付与电子认证中锫方的权利义务、对在线消 费者投益尤冀楚隐秘粳浆特殊保护、毫予 蕺务审合蠢鲻纷及侵牧绣纷静法律遥麓 和管端杈问题。 魄予毒务法应在瑗骞洼簿俸系上渗浚与李 宠并遵季霪孛立、慧愚鑫渗及安全稼 则；应承认电子合同的书面形式地位并在具体规定方两尽量与国际接轨；明确界 定虢毒委槐稳鲍法律邀位及其与洚事又之蘑懿权铡义务；注重毫予蔻务孛消费毒投 益的保护；在法律适用及管辖权方面应尽量尊匿当事人的意思自治。 关键词：电子商务；电子商务法；电予合同 a b s t r a c t w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fs c i e n c ea n d t e c h n o l o g ya n dt h ed e e p e n i n go ft h e c o n s t r u c t i o no fm a r k e te c o n o m y , e l e c t r o n i cc o m m e r c ei sn o ts t r a n g et ou s t h e2 1 。 c e n t u r yw i l l b et h ee r ao fi n f o r m a t i o n t h ea d v a n t a g eo fe l e c t r o n i cc o m m e r c ei s r e c o g n i z e db y u sm o r ea n dm o r e w em u s tt h i n kd e e p l yh o wt og r a s pt h ep u l s eo ft h e t i m e sa n dp r o m o t et h ed e v e l o p m e n to fe l e c t r o n i cc o m m e r c e i no r d e rt oe n s u r et h e s u s t a i n e d ，r a p i da n dh e a l t h yg r o w t ho f e l e c t r o n i cc o m m e r c e ，l e g i s l a t i o nm u s t g o f i n ：s t t h es o u n d l e g a ls y s t e m c a nm a k ee l e c t r o n i cc o m m e r c e d e v e l o p m o r es m o o t h l y t h er e a l mo fe l e c t r o n i cc o r n l t l e r c ei sv e r yi m m e n s e a c c o r d i n g l yt h ee l e c t r o n i c c o m m e r c el a wi n c l u d e ss om a n yb r a n c h st h a tw ec a nn o te l a b o r a t et h e mi nas i n g l e a r t i c l e t h i se s s a ym a i n l yd i s c u s ss o m ev e r yi m p o r t a n ti s s u e sa b o u ti ti n c l u d i n gt h e f u n d a m e n t a l c o n c e p t o fe l e c t r o n i cc o m m e r c ea n de l e c t r o n i cc o m m e r c el a w ，t h e s p e c i f i c c h a r a c t e r i s t i c so fe l e c t r o n i cc o n t r a c ta n dt h el e g a li s s u e si ni t ，e l e c t r o n i c p a y m e n ta n dc e r t i f i c a t i o n ，p r o t e c t i o no fc u s t o m e r s r i g h t sa n di n t e r e s t s i ne l e c t r o n i c c o m m e r c e ，a p p l i c a t i o no fl a wa n dj u r i s d i c t i o n a m o n gt h e m t h ee l e c t r o n i cc o n t r a c t p a r t i st h em o s t i m p o r t a n t o n e t h ec u r r e n tl a wa b o u te l e c t r o n i cc o m m e r c e s h o u l db ea m e n d e d a n d s u p p l e m e n t e d t h e e l c c t r o n i cc o m m e r c el a ws h o u l da d h e r et ot h ep r i n c i p l e so f n e u t r a l i t y , s e l f - r u l ea n ds a f e t y e l e c t r o n i cc o n t r a c ts h o u l d b e v i e w e da saw r i t t e no n e c e r t i f i c a t i o na u t h o r i t y sl e g a ls t a t u sa n dt h ep a r t i e s r i g h t sa n do b l i g a t i o n ss h o u l db e s t i p u l a t e de x p l i c i t l y t h er i g h t sa n di n t e r e s t so ft h ec u s t o m e r sm u s t b es a f e g u a r d e d t h ep a r t i e s o p i n i o n sa n ds t a n d sa b o u tt h ea p p l i c a t i o no fl a wa n dj u r i s d i c f i o ns h o u l d b e r e s p e c t e d k e y w o r d s ：e l e c t r o n i cc o m m e r c e ；e l e c t r o n i c c o m m e r c el a w ；e l e c t r o n i c c o n t r a c t 大逡瑾王必学n b a 学位论文 原创性声明 本久郑羹声臻：所至交的学位论文，是本人在导精的稽等下并袋研究工作所 取得的成果。除文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过懿掰究戚聚，也不能含秀鼗褥大连疆工大学或萁毪教育 机构的学位或证书而产生的成果( 如学位论文等) 。对本文的研究做出重要魇献 懿个人秘集侮垮已京文孛以臻辘方式褥餮。本天完全意识蘩本声臻熬法律嚣祭， 并愿为此承担一切法律责任。 学位论文作者签名：旅回 瞬期：盘矿护3 年? 月2 乏日 电子商务交易过程中若干法律问题的探讨 1 引言 人类社会进入了新经济时代。信息技术的广泛运用和全球化因素带动了经济 增长，同时也产生和发展出一种全新的商业模式即电子商务。二十一世纪是信息 网络时代，网络技术的发展和应用改变着传统的信息分配和接受方式，改变着人 们的生活、学习、合作和交流的环境。根据中国互联网信息中心第十一次的调查 报告显示，截至2 0 0 2 年1 2 月3 1 日，我国上网计算机总数为2 0 8 3 万台，上网用 户总数为5 9 10 万。人们越来越认识到电子商务的快捷便利，传统的商务模式正 在经受着一种以电子信息网络技术为手段的新型模式即电子商务的冲击和挑战。 同时，我们必须清醒地认识到电子商务在我国的迅速发展面临着技术、观念、 基础设施以及法律制度等诸多方面的障碍，而其中法律制度的不健全是摆在我们 面前的最突出问题。市场经济是法制经济，这一点不会因为信息网络技术的广泛 应用而有所改变。无以规矩，不成方圆。健全的法律制度将使电子商务交易各方 的权利义务得到明确界定，使各方形成稳定预期，更加积极地参与电子商务。反 之，缺乏一套适应我国国情的电子商务法律体系将大大阻碍电子商务的发展。面 对这一全新的商务模式需要我们思考原有的法律原则、精神与体系是否适应电子 商务的发展以及能番更好地促进其发展。这就给我们这样个技术、管理以及法 律制度都比较落后的发展中大国提出了严峻的挑战。我们必须充分发挥后发优 势，加紧科研攻关、完善制度设计，牢牢把握信息时代的脉搏。 目前，我国在电子商务领域的立法非常不完善，几乎没有专门的法律法规， 仅仅是依靠原有的法律规范来调整电子商务中遇到的问题。而电子商务又有许多 区别于传统商务模式的特点，现有的法律规范已很难适应电子商务发展的需要。 具体而言： ( 1 ) 在电子合同方面缺乏专门规定。现行合同法主要是针对传统合同形 式制定的，对电子合同的规定仅寥寥数语，而电子合同在电子商务中无疑处于最 核心地位，其中的法律关系也异常复杂，仅凭合同法之简单规定很难使电子 合同中的各方法律关系得到良好调整。 ( 2 ) 2 没有肯定数字签名的效力。进行电子商务离不开数字签名，很难想像网 上达成的交易在网下用手写签名来确认，而不对数字签名的效力做出明确肯定将 使电子商务面临许多不便。 ( 3 ) 对电子支付及电子认证当事各方的权利义务界定不清。电子支付与电子 认证是电子商务中的重要环节，欲保证电子商务的顺利进行需对支付与认证中各 电子商务交易过程中若干法律问题的探讨 方当事人的权利义务做出明确界定，而我国法律在此方面的规定几近空白。 ( 4 ) 对在线消费者的保护力度不够。现有的保护消费者权益的法律规定主要 是针对传统交易方式的，而在线消费者在隐私权等方面更容易受到侵犯，需要更 强有力的保护。 ( 5 ) 现行的法律适用及管辖权理论不适应电子商务的发展。调整有形世界中 法律适用及管辖权的规定面对“广袤元垠”的电子商务环境在许多方面已显捉襟 见肘。 电子商务的范围十分广泛，既包括网站的建立、网页的设计、订单的接受与 处理，又包括售后的配送与客户服务等，其中各个环节无不涉及法律问题。限于 篇幅，本文不可能对其中各个环节都进行论述而是选取笔者认为最重要的部分借 鉴国外经验并结合我国国情提出一些建议与主张，以期对我国电子商务立法起到 一定的参考作用。 2 电子商务交易过程中若干法律问题的探讨 2 电子商务立法的指导思想 2 1 电子商务概述 人们在日常生活及交流中总会使用一些约定俗成的概念，但欲对其下一准确 的得到大多数人认可的定义却非常困难。因为从不同角度用不同的语言表达方式 总可以对同一概念进行不同的表述，而对电子商务这一新兴词更是如此，许多国 际机构及大的跨国公司都对电子商务有自己的理解，也都给出了自己的定义，而 专家学者们所下的定义更是不一而足。 i b m 公司对电子商务的定义为：电子商务是在i n t e r n e t 的广阔联系与传统 信息技术系统的丰富资源相互结合的背景下，应运而生的一种在互联网上展开的 相互关联的动态商务活动，有广义与狭义之分。狭义的电子商务指利用w e b 提供 的通信手段在网上进行的交易。而广义的电子商务是包括电子交易在内的利用 w e b 进行的全面商业活动，如市场调查分析、财务核算、生产计划安排、客户 联系、物资调配等，所有这些活动涉及企业的内外。 联合国国际贸易程序简化工作组对电子商务的定义为：采用电子形式开展商 务活动，它包括在供应商、客户、政府及其参与方之间通过任何电子工具，如 e d i 、w e b 技术、电子邮件等共享非结构化或结构化商务信息，并管理和完成在 商务活动、管理活动和消费活动中的各种交易。 其他的定义有：电子商务乃是经由网络进行的商业活动，包括商品交易、广 告、服务资讯提供、金融汇兑、市场情报、电信以及娱乐节目贩售活动等等。1 。 亦有如：由于电脑科技与通信技术之结合，当事人透过电脑与电脑之联系，以电 子化方式藉由网络所从事之商业活动。1 。其实对许多人而言，在网上买卖商品和 服务就叫电子商务”3 。 尽管各家对电子商务的定义不尽相同，但其基本内容是一致的，即： ( 1 ) 电子商务是整个贸易活动的电子化和自动化。 ( 2 ) 电子商务的客体涵盖商品与服务。 ( 3 ) 电子商务的参与者包括消费者、销售商、银行及其他金融机构以及政府 等。 ( 4 ) 电子商务是利用电子工具进行商务。 ( 5 ) 电子商务是一个工具，它能提高产品质量及加快产品和服务交付的速度 并降低成本提高效率。 近年来信息技术方兴未艾，各企业纷纷开展电子商务，英特尔的董事长葛洛 电子商务交易过程中若干法律问题的探讨 夫更是宣称“五年后将没有特定的网络公司，因为到时候所有生存下来的公司都 是以网络为基础的公司”。可见，电子商务必定有其天然的优势。 从电子商务的定义以及各企业开展电子商务的实践来看，电子商务较传统商 务方式相比有以下明显优势： ( 1 ) 提高了交易速度，节省了消费者的购物时间，同时使企业能更迅速地面 对市场变化，做出决策。 ( 2 ) 降低了企业成本。一方面，企业减少了店面租金、仓储等成本；另一方 面，因网络媒介具有传播广、速度快、形象生动直观、双向交流、反馈迅速等特 点，利于提高企业营销信息传播的效率，增强企业营销信息传播效果，从而降低 企业信息传播成本；同时信息技术的广泛采用无疑会减少企业的人工成本，而人 工成本在企业中又往往是最难降低的部分8 1 。 ( 3 ) 增强了客户的满意度。消费者只需进入企业网站，浏览产品、价格等就 可以得到传统商务模式所无法提供的大量产品信息，做出购买决策；企业可以在 网上提供全天候服务，这样消费者便可足不出户在任何需要的时候购买商品或服 务，大大地方便了消费者；消费者如对企业或产品有任何问题都可藉由网络与企 业联系，进行咨询，取得帮助，甚至可以提出产品设计方案，按自己的意愿订购 产品，这些都是传统商务模式所无法提供的。 ( 4 ) 有利于企业开拓市场，拓展商机。传统的交易行为中，买卖双方往往受 到信息交流的限制，所能选择的范围有限，电子商务则可以使企业在网络上自由 地发布供给和需求信息，方便地寻找所需要的交易伙伴，大大拓宽了企业的购买 和销售空间；企业可以方便地统计出有多少人访问其网页上的哪些内容、哪些特 定产品，利于企业了解市场需求方向，做出调整，研究开发出适合消费者的产品。 可见，电子商务对供需双方都有着传统商务模式所无法比拟的优势，这也是 我们今天对其加大资金投入与研究力度的关键原因。 从电子商务的主体或其服务对象上来看，电子商务主要有b 2 c 即企业消 费者和b 2 b 即企业企业两种模式。 b 2 c 的电子商务模式即我们普通消费者平时切身感受到的网上商店。它可以 为消费者提供售前售后的产品和服务的详细说明和使用指南，回答我们的咨询以 及下订单、在线支付等售中服务。目前，网上商店主要提供书籍、软件、鲜花、 计算机、汽车等商品和服务。顾客在一般商店购买商品，其价格包括了生产成本、 分销成本以及零售成本。而从网上直接订购商品，大大节省了销售者的促销成本 及仓储、人员等成本，从而降低了商品价格。因此这种销售方式得到了越来越多 电子商务交易过程中瞢十法律潮题的探讨 的消费者的青睬。 虽然网上直接面对消费者昀消费方式发展强劲，但企业间商务活动的贸易金 额却大大超过前者，目前大约占整个嗣络交易众额的8 0 。企业对企业豹电子商 务即是搬在i n t e r n e t 上采购商与供应商谈判、订货、签约、按受发票和付款以 及索赔处理、裔晶发送鬻理和遥输跟踪等活动。它又可分为菲特定企韭澜的电子 商务和特定企业间的电子商务两种模式。前者是在开放的网络中对每笔交易寻找 最往仅俸，与其进行扶订筠弱络葬的全都交易行为。蔷卷是在过去一壹有交易关 系或今后一定时期要继续进行交易的企业间，为了相同的经济利益，共同进行的 设诗、开发或全霜送嚣市场及露存管理等行为。 袭2 1b 2 b 与b 2 c 对比 t a b l e2 。 t h ec o m d a r is 0 1 3b e t w e e nb 2 ba n db 2 c - _ - _ 一i i i i i ii _ _ _ _ _ _ _ _ 类型主体交易金额童体数量领域 b 2 b企业企业大少众多 b g c企业消费者小多鲜花软件等 此强，还磐溃费者砖游费者、政感瓣企业以及政患对淡费豢蜓模式。盎予这 些模式无论从应用范围逐是从交易规模看都无法与前两者相比，并且其中涉及的 法律淘遂并无明显区别，故这爨不秀详述。 2 2 电子商务法的调整对蒙与调熬范围 禳据马克慧主义关予法静一羧瑾论，法爱国国家裁定、谈督荠蒎靠陲家强麓 力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调蹩对象， 反浚叁特定爨震生活象磐瑟决迩的统治泠级( 在除级对立茬会) 袋久蔑( 在社会 主义社会) 意志，以确认、保护和发展统治阶缀( 或人民) 所期望的社会关系和 馀瞧星糠隽塞懿瓣行为嫒莲体系”3 。 电予商务法是法的一种，它必然符合法的一般概念同时又具有其自身的区别 予其她法懿姆缝。笔者以为，惫子露务法是谰撩以君鼹痿息网终技术和瞧子_ i 典 为交易手段而彤成的因交易所引起的商蹲关系的行为规范的总称。 任留法律部门的存在必须以一定懿社会关琴为其调攘对象，如果没有自己姆 定的调黎对象，则无存在之必要，电子商务法也不能例外。严格来说，电子商务 法应为巅法的一个分支，其与髓法的其他分支没有实质不同，只是在交易手段上 电子商务交易过程中若干法律问题的探讨 充分利用了信息技术和电子工具从而使其具有了不同于其他分支的特点即电子 商务是以数据为交易手段的商事活动，其他以口头或书面形式等传统手段进行的 商事活动不能称其为电子商务。结合电子商务的定义及电子商务的特点可以认 为，电子商务法以利用网络信息技术和电子工具为交易手段而形成的商事关系为 其调整对象。可见，电子商务法调整的仍是一种商事关系，仅仅是因为这种商事 关系采取了与传统不同的新兴技术手段才产生了电子商务法这一全新提法，故我 们在立法及司法实践中对于不涉及交易手段的其他方面完全可以适用商法中已 经确立的原则和规范而不必因为采用了电子手段而把与手段无关的其他一切推 倒重来，那样既不符合科学精神也有失效率。 既然电子商务与传统商务的最本质区别在于其交易手段，那么电子商务法的 调整范围理应界定为以电子数据手段进行的无纸化的商事活动领域，而以口头或 传统的书面形式进行的商事活动则不应纳入电子商务法的调整范围。联合国贸易 法委员会电子商务示范法在第一条中也规定：“本法适用于在商务活动方面 使用的、以一项数据电文为形式的任何种类的信息。” 2 3 电子商务法的立法原则 但凡说到原则，人们往往很难达成共识，无论在原则的数量上还是在表述上 都是人言人殊。具体到电子商务的立法原则，学者也是观点不一，就笔者所阅读 过的资料来看，各种原则加起来不下二十种。无疑，这些原则都有其一定道理， 对指导实践也不无借鉴意义，但原则是为了更好地制定及运用法律，如果太多可 能会适得其反，故这里只阐述三条笔者认为最为重要最能统领全局的原则。 ( 1 ) 中立原则。电子商务法的基本目标是要在电子商务活动中建立公平的交 易规则，促进电子商务活动健康发展。而欲实现该目标就必须做到技术中立、媒 介中立。就技术中立而言，技术在电子商务发展方面起着主导作用，离开高新技 术去谈电子商务无异于痴人说梦。电子商务能发展到今天这样的高度，离不开技 术的飞速发展及广泛应用。但正如硬币有它的两面，新技术的开发应用在促进电 子商务发展的同时也会对人们传统的观念及行为规则提出新的挑战。在电子商务 中，诸如电子签名的效力等问题尤为突出，也使我们的电子商务立法面临两难。 我们应突破传统观念的束缚，大胆赋予新技术以平等的效力，因为任何阻碍技术 发展的法律终将被新技术发展的力量所破除。就媒介中立而言，法律应对各种媒 介一视同仁，不偏不倚，既不能给予电子商务以高于传统商务的任何标准和要求， 也不能赋予电子商务以优于传统商务任何待遇，而应允许商家和消费者自由选择 电子商务交易过程中若干法律闷题的探讨 适合予自己的商务媒介，允许各种媒介掇据技术和市场的发展觏律而相互融合， 楣互促进。只有这样，才能使各种资源褥到充分的利用，从而避免人为的行业垄 断。 ( 2 ) 意思自治原则。在电子商务活动中应充分尊重巍事人的意思。桷应地， 立法应遴遭任意往条款确认当攀人的投利，并保障萁权桶能行使。意思裔治原粥 是传统商事立法中所遵循的基本原则，在电子商务立法中依然发挥重要作用。该 原襄的梭心内容是维护帮保障警事久豹意思自治静权剩豹行使，主要表蕊为允许 和认可当事人对电子信息形式的商业活动和行为的选择和使用，当事人对电子合 滋内客瓣蘑测耧谈可，当事天露电子合瓣效力鞠承歆嚣变更，奄予签名焉拜电子记 录的认可等”1 。 ( 3 ) 安全嚣翔。毫子裔务与传统囊务模式穗魄襞具窍餐褰效、羝残本等撬势 若想实现必须以保证安全性为前提。诚然，任何交易方式都必须保证安全，但之 茨鼓在这墨涛安全 乍为一顼立浚蒙剽是因为电子蠢务与黄绞交象方式藤比更容 易受到诸如技术故障、黑客攻击、窜改合同等方厮的威胁，故安全对于电子商务 躲参与卷来谨懿显得茏海重要。 2 4 电子商务法的立法模式 电予商务瀚发震遥切需要完善静法律来筑制，正翔任悸游戏部要有蒺游戏黧 则，这一点已无庸质疑。但采取何种立法模式，是制定单行法还是修改补充现行 法律便装适应邀子齑务瓣发震蕊褥探讨。 近年来，随着电予商务应用的领域不断扩大，交易额不断增长，世界各国及 一些藩藩缰缀都鸯l 浃了惫子袁务鹣立法步钱。联合国予1 9 9 6 年1 2 兵1 6 鑫逶避 了电子商务示范法，又于2 0 0 2 年1 月2 4 日通过了电子签字示范法；德圜 予1 9 9 7 年6 胃t 3 曩邋过了资谖骚务与遥迅黢务法；美国黪全国媸法绞一委 员会子1 9 9 9 年7 月通过了统一电子交易法，供各州在立法时采纳，2 0 0 0 年6 月亮拣顿签署了基会魂陵一致遗过的圆际与踌州电子签章法；澳大利亚联邦 法务部于1 9 9 9 年1 月2 8 日公布了电子交易法案；新加坡于1 9 9 8 年6 月2 9 目邋 过了 1 9 9 8 电予交易法褰。这些法律都为我鬓立法提供了很好借鉴依据。我嚣 目前除合同法中仅肖几个祭款涉及电子合同外，在电子商务方面几乎处于法 律真空期，故充分借鉴他国经验劳结合我国实隧完善电子商务方面的法律规范遗 在眉睫。 屯予商务交易过程中若干法律硒题的探讨 表2 2 中国合同法与蒸国u c i t a 的对比 t a b i e2 。2t h ec o r m a r i s o nb e t w e e nc o n t r a c tl a wa n du c t l a _ i i i - _ _ _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ - _ _ _ _ - 比较 u n i f o r mc o m p u t e ri n f o r m a t i o n 中阑 连骞t r a n s a c t i o n sa c t台躺法 适用范围从正反两方面规定了来明确规定 该法的适用范匿电子交易本身 法德解释对电子信息做了1 2 5 条做了 和成用规则明确规定原则性规定 电予记录鞠确承试势详细麓斑了1 l 条青定了电子数播 电子签章电子记录、电子签章和电子邮件的书面形式 电子代理和电子代理未规定电子煞犟的效力 来提及电予代理 电子错误明确规定了电子错误1 1 7 条规定了不可抗力 秘消费考瓣责任 法律的选择赋予了双方当事人1 2 6 条仅规寇了涉外 较大自由度台同当事人可选择法德 毽嚣较多袋麟 歪懿嚣述，电予商务与信统齑务之最零矮区掰在于箕交易手毅或媒介，掰 以现有的商法体系中的大部分内容究全适用于电子商务活动。电子商务法从其本 蒺来说哭是滤法熬一个分支，笔者瑟对在魂有法律傣系之努勇立一都毫予褒务 法的观点，而主张对现行法律进行补充修改并配之以司法解释，使之适应电子 亵务黪键囊发震。之掰戳提爨姥鼹点臻上述瞧子囊务法系襄法分支这一重要聂因 外慰是充分考虑了我国的现实国情。法律的制定是一个漫长的过程，少则几年， 多则卡且年甚至几十年。西瞧子襄务懿发鼹一匿予照，如欲从头制定一部迄予 商务法，由于我国立法资源严重短缺，即使制定出来，恐怕已无法适应那时的 电子囊务瑷实，况且我们还不得不在法终制定过程中的法簿相对真空状态下“艰 难艘日”，遮无疑不符合我濑目前迫切需要对电子商务进行法律规制的现状。而 针对逸子商务的发滕适时对现行法律进行补充修改并运用司法解释这一我尾法 律实践中的常用作法( 尽管关于司法解释过多过滥这一问题弓f 起法学界的强烈抨 击，但当下篡仍为攒导我国司法实践的“灵丹妙药”，恐怕这也是没办法之办法， 该闷题此处不做详述) 刚可以尽快解决法律蕊范欠缺的润题。当然，法律氇好， 司法解释也嚣，都应保证其相对稳迩性，这也是我们在立法时应充分注意的。 电子商务交易过程中若干法律问题的探讨 3 电子合同中的特殊法律问题 3 1 电子合同的特殊性 广义上的电子合同是利用电子手段、光学手段或其他类似手段拟定的合同， 包括通过e d i 、电子邮件、电报、电传等所有以电子形式订立的合同。但我们这 里只是在狭义上理解电子合同，即电子合同仅指以互联网为媒介订立的合同。 从总体上说，采用电子合同主要是在订约的方式方面发生了变化，合同法所 规定的有关订立合同的基本规则，例如合同的变更、解除、履行、违约责任等规 则，对电子合同仍然是适用的，即电子合同应当适用合同法的规定。 然而，作为当事人借助计算机与互联网订立的合同，电子合同毕竟与传统的 书面形式订立的合同相比有许多特殊性。 首先，电子合同订立的环境不同。传统的书面合同发生在现实世界里，交易 双方面对面地进行充分协商，彼此双方都对对方有相对程度的了解。但电子合同 则是在一个虚拟的世界中，交易双方互不见面，有时甚至互不相识，这就必然给 合同的安全带来很大威胁。对方的经济实力、以往的履约情况这些关键信息当事 人都难以充分掌握，所以必须采取区别于传统的适当方式以判断对方当事人的主 体地位以及主体行为能力等问题。 其次，电子合同的易改动性。传统的书面合同是纸质的，如有改动，容易留 下痕迹，一般会被发现。而电子数据是用磁性介质保存的，改动、伪造后可以不 留痕迹。这就使当事人无法辨别其内容的完整性和原始性。当需要签字时，亦同 样无法鉴别是何人所签和该签字是否被改动过。 第三，电子合同的易消失性。数据电文以计算机储存为条件，是无形物。它 不仅可能受到物理灾难的威胁，还有可能受到计算机病毒等特有的无形灾难的攻 击，如果操作不当还可能抹掉所有数据，而传统的书面介质只要当事人妥善保存， 一般不易消失。 第四，电子合同的易复制性。虽然传统的书面形式合同也是可以复制的，但 是原件和复制件较易区分，当原件上有签字或盖章等特殊识别标记时更是如此。 但数据电文却可做到多次拷贝而不走样，这在方便了人们复制文件的同时，也给 区分原件与复制件带来了异常的困难，为事后提供原件证据带来不便”1 。 最后，电子合同订立的环节发生了很大变化。传统的合同订立大多经历要约、 承诺两个阶段，尽管有时在要约与要约邀请之间的界限存在争议，但毕竟有相对 确定的规则可供遵循。而在订立电子合同中，由于速度的大大提高以及媒介的特 电子商务交易过程中若干法律问题的探讨 殊性，使一些环节之间很难有明确界限，甚至在传统合同中不成为问题的要约是 否可撤回与撤销的问题也为我们出了新的难题。 从以上电子合同的特殊性中可以看出，电子合同在节省了订约时间与方便了 订约人的同时，也给我们提出了许多新的挑战，如果我们不能很好地解决这些问 题，不但不能充分享受到电子合同为我们带来的便利，而且会使原本复杂的合同 问题变得更为复杂。 3 2 电子合同的书面形式地位 合同采用何种方式订立至关重要。如果法律明确规定合同采用某种方式而当 事人未采用该种方式，则该合同即因形式不合法而无效。另外合同的形式还涉及 到一旦发生争议当事人能否举证的问题。口头合同简便易行，我们平时日常购物 中大多使用的是口头合同，只要我们与销售者口头协商一致，合同即告成立。另 外，当事人通过电话订立的合同亦属于口头合同。这种合同尽管省时省力，但由 于没有文字记载，在对方否认或悔约时，如何证明存在合同关系并证明合同的内 容便显得非常困难。因此，口头合同的安全性较差。相比之下，以文字表达当事 人之间权利义务的书面合同就较好地克服了口头合同的缺点，“白纸黑字”，当事 人很难反悔。 是否赋予电子合同以书面形式的地位一直是一个较有争议的问题。即使在电 子商务发展最为充分的美国意见也不统一。否定观点认为：美国统一商法典1 - 2 0 1 条规定，书面是指印刷、打字或手写等将当事人的意思表达于有形媒介。而在计 算机中储存的电子信息，不管是在硬盘还是在软盘上储存的，如果没有机器设备 的辅助，便无法为人们所阅读，在将其打印为纸张形式之前并不具有有形性，所 以不属于书面形式。肯定观点认为：虽然电子媒介中储存的信息只能借助机器来 阅读，但只要能由机器的辅助来转化为人们可以阅读的形式，即应该属于书面的。 1 9 9 6 年联合国国际贸易法委员会通过的电子商务示范法第6 条也规定：如 法律要求信息必须采用书面形式，或规定了并非书面时的某些后果，则假若一项 数据电文所含的信息可以调取以备日后查阅，即为符合书面形式要件。我国香港 立法会也于2 0 0 0 年1 月7 日通过的电子交易条例中规定：除某些情形外， 如果一项电子记录是可读的、可再现的和可事后检索的，就符合任何法律规定的 书面要求。结合我国合同法第1 l 条的规定( 书面形式是指合同书、信件和 数据电文等可以有形地表现所载内容的形式) 可以看出，将电子合同纳入书面形 式范畴，符合世界各国商业发展与立法的趋势，应该说有利于鼓励当事人更积极 l o 电子商务交易过程中若干法律问题的探讨 地使用电子合同这一方便快捷的方式，有利于电子商务的快速健康发展。 当然，承认电子合同为书面形式的同时必须看到这种书面形式不同于其他书 面形式的特殊性与固有缺陷。一方面是现有技术尚不能解决签字问题，这就使其 作为证据使用遇到极大障碍；另一方面是这种书面形式难以区分原件与复制件。 这就使其在必须提供原件的场合面临“先天不足”。但这些技术上的障碍终究会 随着技术的不断前进而逐渐得到克服，它只应使我们认识到问题的复杂性，而不 应使我们逃避问题。 3 3 电子合同订立过程中的特殊问题 3 3 1 电子代理人 电子代理人，不是具有法律人格的主体，而是一种能够执行人的意思的智能 化的交易工具。当事人有时为了扩大交易机会，减少人工成本会设置电子代理人 来代替当事人发出要约和做出承诺。其使用范围越来越广泛，因此有必要对其行 为的性质做一界定。笔者认为，电子代理人的存续，完全是当事人所编制的，其 发出的要约和承诺完全是当事人的意思表示，电子代理人本身并不是人，也不可 能独立地为意思表示，它的行为即可视为是当事人的行为。正如美国统一电子 交易法第2 06 条之规定：合同可以用电子代理人之间的相互交流而订立，如果 该交流导致正在运行的电子代理人在一定环境下表示了承诺，合同便成立。 3 3 2 网上广告及商业信息的性质 这里首先介绍要约邀请的概念。要约邀请又称要约引诱，是指希望他人向自 己发出要约的意思表示。要约邀请是一方邀请对方向自己发出要约，而不是像要 约那样由一方向他人发出订立合同的意思表示“”。在实践中，如果当事人表明为 要约或要约邀请的，依其表示。未表明的，适用合同法为典型情况而设的规 定，如合同法第1 5 条规定：“寄送的价目表、拍卖广告、招标广告、招股说 明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。” 在其他情形下，应考虑其内容是否具体详尽，是否向多人发出，当事人的磋商过 程以及交易惯例等因素。具体到网上广告及商业信息是要约还是要约邀请，则必 须考虑登载人的意图及信息内容是否确定，是否包含未来合同主要条款以及是否 表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。如果在网页上登载的广告， 不仅介绍了商品的名称、性能等，而且明确规定了价格、数量，尤其是广告所指 明的商品消费者一旦点击购买即可成交，则广告的性质就应被界定为是一种要 约。相反，如果商家只是在网站上宣传某种产品，既没有指出其价格、数量等， 电子商务交易过程中若干法律问题的探讨 睦l 没有表达希望他人购买的意图，只是为了做形象巍传或掇供某个产品信息，则 其不能被视为要约。另外，即使其内容符合蹑约之要求，但规定在消费者点击购 买后必须要有商家确认，剜此项信怠也只能被视为裂约邀请，消费者的点击购买 行为才是要约。还有一点需特殊说明的是通过交互式电子交易程序销售数字产品 静倍惠一般应视为簧约，因为数字产品可以在缓震彳孑，最要溪方点击魏买，交易 程序就能予以确认，几乎与此同时含同便得到履行“”。 3 3 3 要约稻承诺豹缀阐 要约的撤回指在鼹约发生效力之前要约人使其失去法律效力的意思表示1 。 承诺的擞霞燕承诺人消灭承诺效力豹意愚表示。我灏合弱法第1 7 条麓定： “要约可以撇回。撒网要约的通知应当在要约到达受鼹约人之前或者与要约同时 至l 达受要约久。”第2 7 条麓定：“承诺爵以擞窝，擞窝承诺瓣逶麓纛当在承诺逶 知到达要约人之前或者与承诺通知间时到达耍约人。”无论是要约j 丕是承诺，其 擞爱都要求瓣时或先予要终纛承涛零势裂达受者。嚣越发窭鬻絮簸擞固要约戏承 诺，必须以意思表示与到达之间存程时间差为前提。而这一前提在电子交易中显 然浚以缮裂滚足，嚣为毫予合图的最大特点溪在于其信息传递豹即瓣性，信怠发 出与到达之间通常仪隔数秒，要约或承诺一旦发出几秒内即进入收件人的计簿机 系统，敖要约或承落发出者见乎不霹毙发出先于或学同时到达接收者的其他信 息。可以得出结论，在电子合同中，要约和承诺通常是无法撤回的，经发出， b p 告生效。 这里有一种特殊情况即当信息传输遇到障碍例如突然释电或系统发生敬障 使彳晷信息未熬及时到达受者时，要约人或承诺人可以在此时阅差内撤回要约或承 诺。 3 3 4 要约的撤销 要约的撤销是簧约人对邑生效毽未魏承诺露要约清灭其摘束力鹣意惹袭示。 要约人撤销漤约，其撤销要约的通知须在受鼹约人发出承诺通知之前到达受耍约 人。否刚，予受要约久发整窳诺逶翔厝，霹筏受要终人的逶黧来娶 达要终入，撤 销也不发生法律效力”。我阔合同法第1 8 条规定：“耍约可以撤销。撤销要 约酶通稚应灏在受癸终天发爨承诺逶絮之懿翻这受簧终久。”嚣时，努了歉耧要 约人滥用撤铺权，我国合同法第2 9 条规定：“有下列情形之一的，要约不得 撤镄：( 一) 要终久凌定了承诺麓蔽或者以蘩毽形式凝示要终不可擞镇；( 二) 受 要约人有理由认为娶约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。” 对于电予舍同中妥约可否擞锩的闼题，露学者主张要约到达与承诺傲出之螺 1 2 电子商务突易过程中若干祛律闻题的探讨 没有足够的时间可供要约发出者撤销螫约。这爨，笔者认为应区别情况对待。 在完全实现了交易过程自动化的情形下，意思表承与接受成为一种类似予 “条件反射”的机械化流程，意思表示于瞬闻便能传达捌相对人处并为褶对入的 电子系统自动识别同时嫩成拒绝或承诺的意思表示，表意人实簖上元撤销自己意 思表示瀚机会，所以在该稀情况下，撤销要约廷不可能的。僵这爨有一铡外情况， 即要约人发出指令后，尽管该指令顺剁地进人对方的国动交易系统，但由于对 方计算孛氕出现故障或冀德原霜 螽i 未麓鸯劝徽凄波答，涮在其应餐蘸这一时润肉， 要约人是可以撤销要约的。 在 完全鑫渤佑静潺形下，掰翔对予通过邀予鄄手孛澎式送行意霉表示霹，赋 予要约人撤销要约的权利是完全可能和必要的。因为在此情形下，订约躺事人并 没有采鼷鑫魂瑟应秘瓣漓撮合弱程| 亭，骚淡一方发窭要鳃轰，男一方著不一定立 即做出承诺，癸约人是有可能撤销要约的。例如，在以电子邮件的方式订约时， 一方良翳一方发盛要终，勇一方舞要阕燕鑫锋并考虑是舔零诺，在其来檄感承淤 前，耍约方完全可以撤销要约。又如在网上发出销售和购买货物的要约后，如果 没有久立朝承诺，雯i 要终大可以在毒久做出承诺之翦撤销共要约。可见，法律应 赋予电子合同中臻约人的撤销要约权。强然，要约人行使撤销权应受到合同法 黪1 9 条之限制，这一点与传统会冠并元不周。 3 ，3 5 意思表永的误传蚜不到达 基于电子合同订立过程中的意思表示也存在着不真实与瑕疵的问题，因其形 式的特殊性，这种不真实与瑕疵集中体现在困网络服务和运营上的障碍瓶导致的 意思与波示的不一致如误传与意思表示不到达的情形。 关予误传，在传统瀚信息传递方式下，主要发生在表意入韵f 鼋菠错误理解绒 错误传达表意人意思的场合。在互联网上的意思表示，这种误传则是由于电子传 输系统的故障遗成静，镶鲡藉意录入入爨鹩操作失误、款待耋身缺麓酝歉硬俘故 障等所数。但凭论是何种原因所致，电子合同的交易当辫人几乎不可能肖充分的 祝会蔽实舔涌尝，基予缝籍较嵩信任震以提逡瓤子赛务发震懿嚣禄，应滋谲对姿 事人信赖利益的保护。况且网络服务的掇供者一项主要义务即是保证交易的安全 德行，酝叛当发生魏穗误传霹，应奁表意人与鼷终l 嚣务强供考袄双方过镶大零采 分担责任。相对人在其中应无核实之义务，因为相对人谯意思表看专中只怒处于被 动接收瓣遵位，意思与袭示垮系裘意人掇供，表慧人黝内心意愿究竟热犍哭毒装 本人知悉，相对人无从得知。但这里需没意一点，相对人的意思袭示应不是恶意。 比如表慧人致以肇份l 。s 元订赡一商品，僵由于系统数瘵楣对人接收到的信息变 电子商务交易过程中若干法律问题的探讨 为单价1 5 万元，而这时相对人又不采取积极措施便签订合同。对于相对人这种 明显的主观恶意行为，法律没有理由保护相对人的利益，而应赋予表意人撤销合 同的权利。在这里之所以强化了网络服务商的责任，尽管有可能打击其积极性， 但创造电子商务诚实信用的大环境，促进和激励广大民众利用电子手段进行交易 无疑更显必要。 关于意思表示的不到达，由于机械故障或软件问题以及网络运行障碍导致的 表意人的意思不能在意思表示的有效期间内及时送达或永久性无法送达相对人 的接收系统，当然不能发生意思表示的效力。尽管此情形未对相对人造成不利， 但从表意人方面考虑，显然会使其丧失的某些有利的商业机会，造成可得利益的 丧失，因此表意人应有权向网络服务提供者索取赔偿。 3 4 点击合同 3 4 1 关于格式合同 所谓格式合同，又称定式合同，是指当事人为了重复使用而预先拟定的，且 在订立时未与对方协商的合同。可见，格式合同具有如下特征： ( 1 ) 合同的要约具有广泛性、持久性、细节性。即合同的要约是向公众或 至少某一类有可能成为承诺人的人发出的，要约一般总是涉及到在一定时期所要 订立的全部合同，并且要约中包含了成立合同所需要的全部条款。 ( 2 ) 合同条款的不可协商性。即格式合同的使用者预先将自己意志表示为 文字，与之缔结合同的对方当事人只能对之表示全部接受或全部不接受，而无与 之就合同的个别条款进行协商的余地，“要么接受，要么走开”。 ( 3 ) 合同双方经济地位或法律地位上的不平等。正是由于使用者多是在经 济上或法律上处于较强的地位，因而可以将预先由其拟定的反映其单独意志的合 同条款强加于他人。 从形式上看，格式合同是与契约自由原则相抵触的，合同应是在双方当事人 充分协商之后意思达成一致的结果，而格式合同却是由一方当事人预先拟定，对 方当事人几无协商之机会。因此，格式合同从其诞生之日起就遭到了大量的抨击 和非议。 但现实生活中，我们却每天面对着众多的格式合同，从在超市购物到购买保 险，从在证券公司开户到交纳水电费，几乎除了从菜市场买菜与小商小贩有讨价 还价的机会外，我们签订的都是格式合同。看来格式合同必然有其存在之充分理 由。 4 屯子商务交易过程中若干弦律阐越的探讨 首先，其大大地节约了订约成本“”。由于合同是事先拟定好的，当潦人只鬻 阅览之后表示接受或不接受，这就省去了大量的协商时阅与成本。很难想像我们 去保险公司购癸保险时，保险公司会为每一个客户派一名员工与之协商保险条款 或者自来水公司就供水的价格及其他相关事项与每户居民“讨价还价”。不仅仪 是商家象于使瘸格式台丽，清费暂也无意就一些约定搭成盼事顼丽与裔家进行弼 对面逐条磋商。 萁次，扶穰本上漭，格式合丽还是满足契约垂宙瑟粥静。落凳使鬟器只是攀 先拟定了合同条款，最终同意与否的权利仍然农相对方，商家是无权强迫相对方 订约豹。 但应当看到，毕竟格式合同不同于传统意义上的充分协商的合同，合同提供 者往挂秘瘸萁经济袭法缮土的绽势篷位撵凄一蹙瀑裁箕鑫身责任或对方投联黪 条款使棚对方“自愿”接受。因此，各国立法都对格式合同有特别规制，如美 器统一辩法典鳞2 - 3 0 2 条