试论合同中的缔约过失.doc

试论合同中的缔约过失责任一、概说缔约过失责任，或称先契约责任，又有学者称之为缔约过错责任。缔约过失责任萌芽于罗马法，但直至19世纪中叶才由德国学者耶林形成较为系统的理论。缔约上的过失制度，已为世界大多发达国家法律所确认，我国民法通则、合同法均对此有所涉及。合同法从行为与结果的角度对缔约过失责任作了规定。合同法第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任；(1)假借订立合同，恶意进行磋商；(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(3)有其他违背诚实信用原则的行为。”由上述情形可知，缔约过失责任的承担是建立在诚实信用原则之上的。它基于民法对民事主体恪守信用的基本要求，为当事人设定前契约义务，从而使当事人的信赖利益得到保护。这正如耶林所称：“法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品。耶林先生的此段论述被誉为法学上的发现，也为我国缔约过失责任的产生奠定了理论基础。合同法中没有对缔约过失责任的概念作出定义。通说认为，缔约过失责任是指缔约人故意或过失地违反先合同义务而要依法承担的民事责任。它是在订立合同过程中缔约一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。所谓先合同义务(又称前契约义务)，是自缔约人双方为签定合同而相互接触磋商开始逐渐产生的注意义务。这种注意义务以诚实信用原则为基础，包括互相协助、互相通知、互相照顾、互相保护等义务。缔约人一方违反这些义务时，向对方所负的赔偿责任，即为缔约过失责任。由此可见，缔约过失行为违反的是先合同义务而非合同义务。缔约过失责任是一种法定责任，是法定的损害赔偿之债，与违约责任并列为债的发生原因之一。由于缔约上的过失责任违反的是先合同义务，所以确定先合同义务产生的时间对于缔约过失责任的确定具有极其重要的意义，一般认为，先合同义务自要约生效开始产生。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。德国学者耶林在论述缔约过失责任制度时指出，从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。从该责任的表述中，不难看出，该责任强调缔约过程的存在，亦即“过失”必须是缔约中之过失。其“过失”存在于缔约过程中，而不论该过失行为本身或其效果是否持续到缔约过程之后，甚至合同履行期间。也就是说，如果某过失行为发生于缔约过程之中，其效果即使延续到了缔约过程之后，则因该过失行为而产生的责任仍可归属于缔约过失责任。其虽在缔约过程中亦即合同成立之前的先契约阶段产生，但其可适用范围却涵盖了各种“合同状态”，它的成立不因“合同状态”而受实质影响。就其责任归属来说，其与违反合同成立后生效前之先契约义务责任共同归属于先契约责任。对于不存在合同成立后生效前这一先契约阶段的合同来说，缔约过失责任就相当于先契约责任；而对于存在成立后生效前这一先契约阶段的合同来说，则缔约过失责任仅是先契约责任的一类或者说是一部分。二、确立缔约过失责任制度之意义缔约过失责任是不依附于且平行于侵权责任和违约责任的一种独立的制度和责任形式，打破了传统民事责任体系固有的均衡态势。在实际中有重要的意义：首先，缔约过失责任制度对规范社会生活，促成交易进行，维护交易安全具有重要意义。人作为社会的人，彼此之间要形成各种复杂的社会关系，在法治社会中，人们应尽量地运用法律处理生活关系，组织社会关系。当人们之间没有合同关系或合同没有生效的情况下遭受损害时，无法追究当事人的违约责任，通常运用侵权责任理论来寻求救济，然而，由于侵权行为从来条件较为严格，如果运用缔约过失责任则有利于保护当事人的利益。缔约过失责任制度的建立，一方面促使人们在市场中大地寻求交易伙伴，一旦遭受损害则可以以缔约过失责任为理论武器寻求法律保护；另一方面，此责任会提醒交易准备活动的人们，要认真地对待谈判对象，否则，因为自己的过失可能要承担一定的法律责任。其次，缔约过失责任制度有助于完善民事主体的权益保障机制，建立完整的义务体系。从权益保障体系来看，若无缔约过失责任制度，则难以对信赖利益进行保护，这样在缔约阶段产生的信赖利益失去了法律保障，从而使法律对民事主体合法权益的保护存在严重的缺陷；从义务体系来看，缔约过失责任甚在督促当事人在缔约阶段，履行其依诚实信用原则产生是附随义务。该义务的履行直接关系到合同能否合法从来并有效、当事人的利益能否得到保障的问题。因此，从附随义务发展到给付义务，形成一个“义务群”，该义务群是一个完整的义务体系，各项义务之间相互联系，缺一不可。再次，缔约过失责任制度有助于完善债法体系，在制定民法典时，应当将其确定为民事责任的基本类型。缔约过失责任是民法上继违约责任、侵权行为责任、不当得利之债、无因管理之债之后第五种独立的民事责任，也是债的发生原因之一。合同法规定了缔约过失责任，在立法上是一种创新，在制定民法典时应将其规定为一般民事责任。作为违约责任和侵权责任的补充，我国在立法上对缔约过失责任的承担以违反先合同义务为前提，其赔偿范围以受害方信赖利益的损失为限，以赔偿损失为主要责任形式。法律设定缔约过失责任，旨在以法定责任形式弥补合同法和侵权行为法调整范围存在前契约义务的漏洞，全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序。三、缔约过失责任之特点笔者认为，缔约过失责任的特点可归纳为以下五点：第一，缔约过失是缔约人故意违反付随义务或先合同义务给缔约相对人造成损失而应该承担的民事责任。根据我国现行合同法第四十二条的规定的缔约过失责任的三种情况，其中假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况两种情况，缔约人出于故意。至于有其他违背诚实信用原则的行为之情形，笔者认为，所谓诚实信用的行为，即是行为人明知不可为而为之的行为，过失当然不可能构成违背诚实信用原则的行为。因此，笔者认为缔约过失责任是缔约人故意行为所致，而非过失行为所致。第二，缔约过失责任是缔约合同过程中产生的民事责任，此中，此责任发生的缔约过程中而不是发生的合同成立之后。只有在合同尚未成立，或者虽然成立但因不符合法定的生效要件而被确认无效或被撤销，缔约人才承担缔约过失责任；第三，缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。根据诚实信用原则，缔约当事人在缔约过程中负有一定的附随义务，如相互协作、相互告知、不得欺诈等义务。只有缔约人一方违背了其应负的这些义务并破坏了缔约，才能构成缔约过失责任。第四，缔约过失责任保护的是一种信赖利益的损失，所谓信赖利益是指缔约相对人基于缔约人的信赖而与对方签定合同，但由于缔约人的故意行为而使合同无效不成立，从而导致无过错合同一方当事人而遭受的实际损失。所以说，责任的确定应以受到信赖利益的损失为前提条件，只有合同一方当事人的缔约过失行为而给对方造成信赖利益损失的，缔约过失责任才能成立。第五，缔约过失责任是一种弥补性的民事责任。笔者之所以将缔约过失责任看做一种补充性的民事责任，是因为它不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采纳的一种责任。三、与违约责任和侵权责任区别缔约过失责任产生后，在各国产生了极大的反响。但是关于这一制度究竟该如何纳入现行法的体系，曾有许多争议。德国法律对于缔约过失责任应该归属于侵权行为还是一种法律上义务的违反未作明确的规定，形成多种观点。多数学者认为，其是一种有别于违约责任及侵权责任的独立形式，有别于二者。其区别表现在： (一)缔约过失责任与违约责任之区别1、产生的条件不同。违约责任是违反合同的责任，是基于有效合同而产生的，其违反的是合同义务；缔约过失责任违反的是先合同义务，往往基于合同不成立或无效而产生。2、产生方式不同。违约责任大多基于双方当事人的约定，而缔约过失责任则是基于法律的规定而产生。3、承担责任方式不同。违约责任的承担方式既可赔偿损失，在有约定或法律有规定的情况下，也可支付违约金；而缔约过失责任只有赔偿损失一种。由此可知，当合同尚未成立或已被撤销时由于无合同可言，因此也就谈不上违约，当然不能用违约责任要求相对方承担责任。(二)缔约过失责任与侵权责任之区别缔约过失责任与侵权责任属于不同的责任范畴，传统民法理论把民事责任分为违约责任与侵权责任两种。上文已比较了缔约责任为违约责任的区别，而缔约过失责任与侵权责任的区别主要在于：1、责任主体不同。侵权责任的发生主体不特定，法律不要求主体间有任何关联性。而缔约过失责任双方限于正在缔约的两者或多者，不可能任意构成主体具有特定性；2、注意义务不同。侵权责任对当事人的注意义务要求较低，缔约过失责任则相对要高；3、归责原则不同。侵权责任有过错责任和无过错责任之分，而缔约过失责任则只能在责任人有过错的情况下才能构成不能采用的过错责任；4、故意的内容不同的侵权责任一般以有侵权故意的主观构成要件；而缔约过失责任的责任者主观上一般不具有侵权的故意，只有违背诚实信用原则的故意。由以上分析可见，缔约过失责任即不是侵权责任，也不是违约责任，它只能是存在于两者之外的一种特殊的民事责任。四、缔约过失责任之主要类型我国合同法第42条规定了缔约过失责任的三种情形：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。（一）假借订立合同，恶意进行磋商假借订立合同，恶意进行磋商。是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。国际商事合同通则对此也作了规定，其第2.15条规定：“如果一方当事人以恶意进行谈判或恶意终止谈判，则该方当事人应对此给另一方所造成的损失承担责任。所谓恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。” 例如，故意与对方谈判使对方丧失与他人交易的机会、假借与对方谈判而取得非法利益等，都属于这类缔约过失责任。（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况在订立合同的过程中，当事人负有如实告知的义务。一方故意隐瞒关于其自身的财产状况、履行能力，故意隐瞒出卖的标的物的缺陷，以及其出卖的产品的性能和使用方法或者向对方提供不存在的虚假情况，从而给对方造成损失的，即产生缔约过失责任。（三）有其他违背诚实信用原则的行为在订立合同的过程中，当事人之间应依诚实信用原则履行协力、通知、保护、保密等义务，对此等先合同义务的违反，造成对方损失的，应承担缔约过失责任。“其他违背诚实信用原则的行为”，可以说，本项的规定在于弥补合同法第四十二条第一、二项未穷尽的情形，具有一定的伸缩性，对于保护当事人一方的利益具有重要的意义。对于此项，学理上有人认为，其他违背诚实信用原则的行为主要指当事人一方对附随义务的违反，即违反了通知、保护、说明等义务。实践中应当结合民法关于诚实信用原则的规定，一般认为这些行为主要应包括以下几种：（1）未尽必要的通知、告知义务或者疏于照顾，致使对方当事人对合同性质或条款产生重大误解而被撤销；（2）歪曲事实致使对方当事人违背自己的真实意愿而为缔约行为；（3）要约人违反有效要约，即违反合同法第十九条的规定，撤回要约；（4）悬赏广告不成立或悬赏人撤销悬赏广告，致使相对人利益受损害；（5）违反意向书、备忘录等初步协议中规定的义务；（6）因一方缔约过失致使合同不具备法定或约定的形式要件而被人民法院认定合同未成立或确认合同无效；（7）依法需经批准、登记才能生效的合同成立后，因未被批准、登记而使合同未生效，无过错一方在合同成立后为准备履行而受到损失；（8）效力推定合同未获追认权人追认，致使相对人利益受到损害。五、缔约过失责任承担之形式对于以保护履行利益为目的的违约责任的承担方式，理论界已基本达成共识，但对于以保护信赖利益为目的的缔约过失责任的承担方式，由于我国立法规定得不甚明确，故而众说纷坛。有的主张仅为损害赔偿，有的则认为还应包括返还财产，甚至还有学者基于无效合同之法律后果的规定认为追缴财产亦为缔约过失责任的承担方式。的确，我国民法通则和现行合同法在规定合同无效和被撤销的法律后果时有返还财产和赔偿损失的规定。笔者认为，这仅是对合同被确认无效和被撤销时法律后果的规定，并不是专门对缔约过失责任承担方式的规定。合同被确认无效和被撤销时往往存在应追究当事人缔约过失责任的情形，但并不能以此就认为合同被确认无效和被撤销时的法律后果均可适用缔约过失责任。根据民法通则第六十一条、合同法第五十八条、五十九条的规定推导缔约过失责任的承担方式应包括返还财产，甚至追缴财产的理由是不充分的，在逻辑上也是有缺陷的，此其一；其二，我国立法之所以在合同被确认无效或者被撤销的场合规定返还财产之责任方式，笔者猜想无外乎是因为合同一旦被确认无效或撤销将自始无法律约束力，基于该合同而取得的财产也就会失去合法根据。因而，在双方当事人之间会出现利益不均衡的状态即出现物权遭受损害或不当得利的情形。此时，法律就需要通过某种方式来消除这种现象，使当事人各自的利益回复到缔约前的完满状态，返还财产的责任形式正适应了这一要求。可见，法律设立返还财产之责任形式的目的并不在于弥补缔约人信赖利益的损失，而在于维护当事人的现有利益，使之免遭侵害。所以，返还财产不应成为缔约过失责任的承担形式；其三，缔约过失责任是在订立合同的过程中发生的，保护的是受损方的信赖利益，责任主体是致损缔约当事人，受损方与致损方之间存在缔约关系。而追缴财产适用的条件是双方恶意串通损害第三者利益，致损方是缔约双方，受损方是缔约关系之外的第三人，致损方与受损方之间并无缔约关系，自然也不会因为缔约而在致损方与受损方之间产生信赖，故而法律设立追缴财产之责任形式其宗旨不在于保护缔约之信赖利益。所以，追缴财产也不应作为缔约过失责任的承担方式；其四，无论学说还是立法都肯定了损害赔偿为缔约过失责任的承担方式。如，合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同的过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：.”综上所述，笔者认为，缔约过失责任的承担方式仅为损害赔偿一种。但由于实践中缔约过失行为日益复杂化、多样化，有必要在赔偿损失之外考虑其他责任形式的合理性与可行性，如返还财产、恢复原状，并应允许多种责任形式合并适用，以便最大限度的保护受害方的利益。而确认合同无效与撤销合同是对过失方应承担缔约过失责任的确认，并不是一种责任形式。六、 缔约过失责任之赔偿范围对于缔约过失责任所造成的损失范围的确定，有颇多观点。王泽鉴先生认为，一般言之，受害人得请求的，在若无加害行为时，其所处的状态应该以信赖利益为原则。即不应该超过当事人在订立合同时所应当预见到的，因合同不成立，无效或被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益。在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过错的当事人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。其直接损失包括有：（一）缔约费用，包括邮电费用，赴订约地或察看标的物所支出的合理费用；（二）准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用；（三）受害人支出上述费用所失去的利息。间接损失可以表现为丧失与第三人另订合同机会所产生利益。但也有观点认为：在缔约过程中由于一方当事人违反保护义务而使对方当事人遭受人身或财产的损害时，有过错的当事人应赔偿的范围应包括侵害人身权或财产权造成损失。这种观点将侵权法保护的人身损害范围包括在内，使责任之间的界线较为模糊。本文观点缔约过失责任至少不宜保护精神损失。 对于缔约过失责任损失的确定是一个比较棘手的问题，有时确实难以认定，尤其在目前法律没有明确规定的情况下，更难以把握，在司法实践中可能会出现赔偿范围过宽或过窄，甚至漫无边际的现象，也可能出现对同一类型案件有不同的判案结果。为避免上述现象，笔者认为，在具体操作中应注意以下问题：（1）须有实际损失，前文已提到，实际损失是构成缔约过失责任的重要条件，如果没有给对方造成实际信赖利益的损失，即使合同未成立、无效、被撤销，也不应承担赔偿责任；（2）这种信赖利益的损失必须是对方过错造成，也就是说必须有因果关系，如不是对方的原因造成的，即使有损失也不承担责任；（3）损害发生后