（工商管理专业论文）ＢＯＴ项目风险与政府保证.pdf

i 摘 要 随着我国经济的不断发展 我国未来的基础设施建设任务十分艰巨,需要大量的建 设资金经过实践bot 融资方式是解决资金不足的有效途径但 bot 融资方式在 我国的运用还存在着不少的问题私人投资者往往要求我国政府在特许授权的法律文 件中做出种种保证如土地及其它后勤保证外汇汇兑保证限制竞争保证经营 期保证投资回报率保证等而依目前法律法规要求政府对 bot 项目做出保证又 有一定的法律障碍本文希望通过对 bot 方式中政府保证问题的分析探讨政府保 证在我国 bot中的必要性和可操作性以及可采取的主要方式 首先介绍 bot 的基本概念和方式以及目前在世界上的应用情况指出其在 国家的基础设施建设方面所起到的重要作用 其次通过对 bot两类风险的分析指出在 bot的实际操作中除了关注项目 中的商业风险外各参加方应着重关注的是政府风险并合理地利用政府保证的各种 方式来规避政府风险 最后分析我国在政府保证方面的限制及原因指出为了促进 bot 方式在我国 健康的发展更好地为我国的基础设施建设服务必须充分地认识政府保证在 bot 实施过程中所起到的重要作用并在此基础上合理地利用政府保证以减少项目各方的 风险使 bot 能够顺利地完成 关键词bot 风险 政府保证 ii abstract with the economic development of our country, the mission of the infrastructure constructing is formidable. it has been proved that bot is the availability means to supply the lack of capital by the fulfillment. but there are many questions in the procedure of the using of bot in our country. the private investor sometimes request the government make with some guarantee in the concession protocol, such as the glebe and logistics guarantee, exchange guarantee, the limited competition guarantee, roi guarantee and so on. this thesis analysis the question of the government guarantee in bot, studies the feasibility and maneuverability of using bot in our country, the thesis also studies the adoptable means. first, this thesis introduces the conception and means and the used circumstances of bot. it clarifies the important rule in the construction of infrastructure constructing. secondly, this thesis clarifies the investor must pay attention to the political risk besides the general business risk and logically using the different means of government guarantee to avoid the risk by the analytics of the two kinds of risk of bot. lastly, this thesis analyzes the limit and reasons of the government guarantee in our country, and points out it is important to wake up to the bot action in order to boost the development of bot and reduce the risk of investors, and also make it serviced our economical construction. key words: bot risk government guarantee 1 1 bot方式概述 1.1 bot的概念及发展 bot方式有狭义和广义之分从狭义上讲bot是指 build-operate-transfer即 建设经营移交1广义的理解除了这一含义之外又有多种具体的变换形式根 据世界银行1994 年世界发展报告通常所说的 bot 投资方式还包括 boot build-ownoperatetransfer即建设-拥有-营运-移交boobuild-own-operate 即建设-拥有-营运 以及 brt(build-rent-transfer 即建设-出租-移交)等多种具体形式2 bot 投资方式是在项目融资project finance基础上发展起来的一种新形式 是国际经济合作发展到一定阶段的产物在二十世纪七十年代前各国的基础设施建设 主要由政府部门承担但基础设施方面的巨额投入给各国政府特别是资金缺乏的发展 中国家带来了沉重的负担 八十年代以来 随着世界经济性产业结构调整的步伐加快 各国对交通能源供水等基础设施的需求急剧膨胀但经济危机和债务危机使许多 国家的投资能力大为减弱迫使这些国家在编制财政预算时实行紧缩政策同时转而 寻求私人资本的投资3在这种情况下 土耳其总理奥扎尔 turgut ozal 率先在 1984 年正式提出 bot的概念试图采用 bot这种市场化的运作方式进行融资和建设基础 设施4由于 bot同时迎合了各国基础设施建设的迫切需求和国际私人资本投资的目 的因而目前 bot 方式已被广泛应用于发展中国家的基础设施建设中著名的横贯 英法之间的欧洲隧道澳大利亚的悉尼港口隧道等都用了 bot 方式土耳其菲 律宾马来西亚印度新加坡泰国等发展中国家也都有 bot投资方式的项目 如马来西亚南北高速公路菲律宾 pagailao 电站以及泰国南部装机 200 万线的 电讯网络等均运用 bot 方式建设并取得显著的成就可以说bot作为国际上新 兴的投融资方式正方兴未艾极大地促进了国际资金的流动和国际经济合作的发 展 5 从 1985 年试点建设第一个 bot 融资项目 广东省深圳市沙角 b 电厂后 我 国亦开始采用此方式来利用私人资本特别是引进外资投资于基础设施建设如京通公 路由美国林同炎中国公司与北京市市政工程局签约由该公司融资 13 亿元人民币 2 设计 建设 运营 维护和管理京通高速公路特许经营权自 1996 年 5 月 1 日至 2016 年 4 月 30 日主办人林同炎公司以收取车辆通行费方式回收投资并取得利润期满 后这条公路将移交北京市政工程局6其他的还有如福建泉州的刺桐大桥项目广东 深圳的轨道交通 4 号线以及四川资阳的沱江新城开发建设项目都采用了 bot方式7 1.2 bot的特征 较为典型的 bot投资方式是指东道国政府授权或委托私人投资者项目主办人 对东道国的某个项目通常是基础设施或公益项目进行筹资建设并按约定的年限 进行经营在协议期满后将项目无偿转让给东道国政府或其指定机构的一种交易方式 国际上多数 bot项目采用如图 1-1 所示的结构 图 1-1 bot 项目的一般结构图 虽然 bot 是在项目融资的基础上发展起来的但它与传统的融资方式还是存在 着很大的差别这主要是体现在下面几个特点中 首先项目规模大经营周期长运用 bot方式承建的工程一般都是大型资本 技术密集型项目主要集中在市政道路交通电力通讯环保等方面而且项 目一般都是由多国的十几家或几十家银行或金融机构组成银团贷款再由一家或数家 承包商组织实施从与东道国政府协商谈判进行可行性研究到经营周期最终结束 时间跨度往往达数年数十年甚至更长 其次项目投资难度大每个 bot 投资项目都各具特点一般均无先例可循 对于承包商来说他遇到的每一个 bot 项目都是一个新课题都得从头开始研究 这无疑加大了投资的难度 3 另外bot 项目参与各方协作难度大bot 投资项目的规模决定了参加方为数 众多它要求参加方都参与分担风险和管理参加 bot 投资项目的各方只有通力合 作才能保证项目顺利实施如期竣工 8 1.3 bot的作用 虽然 bot作为一种模式正式提出才近 20 年但它却在世界范围内得到广泛的使 用并取得了显著的成绩它的突出作用在于 bot 是一种集融资建设经营和转 让为一体的多功能投融资方式对于 bot 最主要的两方项目所在国和主办人 而言都具有均有很大的益处9 1项目所在国 1政府可不增加本国的财政负担而完成耗资巨大的基础设施建设对那些政 府财政拮据债务负担沉重的发展中国家这是解决资金短缺转移项目风险的有效途 径 2在项目实施过程中东道国可以学习外国的先进经营管理经验并获得先 进的技术和成套设备 3一些基础设施和公益性项目由私人集团经营管理常常比由政府部门直接 经营管理更能提高服务质量和办事效率 4项目合同期满后政府可以获得此项目的所有权 2项目主办人 1通过项目的建设扩大了公司的经营范围开拓了新市场 2通过参与项目的建设可带动一些成套设备的出口 3在项目运营期间从项目本身获得较好的经营利润 4在项目运营期间内如得到东道国政府的同意可通过转让项目合同方式 实现资本回收 4 2 bot的风险分析 对于任何一个项目融资而言都存在着各种各样大大小小的风险有的出现在 某一个阶段而有的则贯彻整个项目的始终有的对项目的影响是局部的有的则是 全局性的但具体到 bot 这种特殊的融资方式它却存在超过一般投资项目的极大 的风险尽管以 bot 方式投资于东道国的基础设施建设对外国投资者是一项有利可 图的商业活动但它巨大的风险性却也是 bot项目的参与各方所不能忽视的 2.1 bot风险的来源 所谓风险是指将来可能发生但是不期望发生或不在计划内的事件风险的两个 基本特征是不确定性和损失也就是说它可能发生也可能不发生另外只有那些 对项目有影响的事件才作为风险考虑比如可能造成工作量增加成本上升项目延 期等后果 10对于 bot方式而言它的风险来源于许多方面 1各国的法律和实践表明bot 方式一般不适用于普通投资领域而是基本 上集中在各国一些可以通过收费获得收入的具有公益性质的基础设施或服务项目上 2在法律关系中bot 法律主体的多样性和复杂性是其他投资融资方式所不 具备的能列举出来的通常主要有政府项目公司投资者银行项目建设承包商 设备材料供应商服务承销商保险机构用户等等这些法律主体在整个 bot 过 程中均需要相互合作相互协调各自起着不同的相应作用但其中政府的作用最 为关键主要体现在政府特许权的颁发和对项目建营过程的监督上 3bot 项目通常规模大建设时间长参加者多协调程度要求高再加之 bot比较容易受东道国政治经济影响 投资风险就比较大而且复杂 主要有商业风险 政治风险工程技术风险自然风险等 4项目投资中的资金通常由来自项目投资者的直接投资和来自贷款人的间接 投资两部分组成而且直接投资部分所占的比例明显小换言之其股债比例明显失 调 股本比负债要小得多 如英吉利海峡隧道120亿美元的总投资中 股债比例是20:80 左右我国广东沙角 b 电厂是 3:9711 5 5为注入项目而进行的银团贷款不作为国家负债列入项目所在地政府的外债 账目不会加重政府外债负担贷款人之所以要向项目贷款是因为看中项目本身的经 济收益而且贷款人只能向借款人行使有限追偿权而不能实施无限追偿权12 6由于项目经营的服务对象主要是东道国用户项目产出的收益基本上表现 为当地货币如在中国自然是人民币而原先向项目投融资的则是可以自由兑换的外 汇货币兑汇矛盾的是否解决以及解决的好坏将直接影响 bot方式的运用和发展 2.2 bot风险的划分 对于 bot 所存在的风险现在有许多种不同的分析概括的说基本上可以分成 两大类一大类是按照 bot的实施过程来分阶段说明 bot可能会遇到的风险的如 有的学者将 bot 分成八个阶段包括项目的确定项目的招标与审定项目特许权 合同的谈判和签订项目公司的成立项目的筹资项目的建设项目的经营和项目 移交等阶段然后逐一说明在 bot 的每个实施阶段可能会出现的各种风险13还 有一大类是对 bot 所存在的风险按照一般风险管理的系统控制原理对其进行总括 性的分析如北京大成律师事务所的彭雪峰和徐永前在其所著的bot项目融资中的 风险识别与管理中将 bot 的风险分成两大部分一是系统外风险包括不可抗力 风险国有化风险政府的越权干预风险以及公共政策和法律变化风险等十五项另 一类风险是系统内风险包括项目可供量准确性风险信用风险市场风险以及竞争 性风险等八项14 不可否认这些分析对于人们从不同的角度来认识 bot 的风险具有很大的帮助 作用但却忽略了 bot自身所拥有的特性不利于对 bot实施有针对性的管理实 际上 bot 虽然也属于项目融资但它同一般意义上的项目融资有着很大的不同体 现在 bot 的参加主体及其法律关系投融资规模及股债比例建设经营周期等众多 方面所以为了突出 bot 的特性加强对 bot 的风险管理应该将 bot 的风险划 分为两大类一般基建项目的风险即商业风险和 bot 的特有风险即政治风险 而对于 bot项目的主办人而言真正应该注意的是在项目中隐藏的政治风险 2.2.1 商业风险 bot的商业风险是因其投资额巨大 项目建设牵涉面广以及法律关系复杂等原因 6 而产生的bot项目的投资额是一般基建项目所无法比拟的数千万美元对 bot 项 目而言十分常见即使是一座中型电站也得投资数亿美元马来西亚在过去几年中所 完成的三项 bot项目中有两项是收费公路即克朗北海峡公路投资为 2050 万美 元和克彭道路立交桥投资为 8600 万美元还有一个是水处理厂和通往拉布安 的海底供水管道项目投资额高达 1.265 亿美元15 bot项目的牵涉面非常广泛从北京第十水厂 bot项目的结构图图 2-1中可 以看出在 bot项目中各参与方之间各种复杂的关系16 图 2-1 北京第十水厂项目结构简图 在 bot 项目中除了一般基建项目所固有的风险以外有时还会产生与东道国 现有网络连接的问题 如电力并网 线路连接等 由此引发各种收费费率差异 17 bot 项目大多属基础设施投资回收期长基础设施通常不直接产生利润即使收费费 率不可能很高使投资者难以短期内收回投资 2.2.2 政治风险 bot的政治风险是由其项目本身性质所决定的 从根本上说是由政府行为产生的 风险如政府没有及时提供所要求的开发与经营许可或同意政府行为造成工期延误 或实际建设费用增加政府撤消正在建设中的项目货币不能自由兑换并汇出政府 7 通过立法变更投资或项目公司的权益如增加税收限制价格等甚至实行国有化 或征用等等18 东道国的基础设施是该国的经济命脉不但具有重要的经济意义更有重要的政 治意义 因此较一般投资项目更容易受到东道国政局的影响 而 bot项目建成后 完 全形成固定资产无法转移如果东道国的社会动荡或政策不稳定不仅会影响投资 的收益甚至会影响投资本金的安全19另外bot项目几乎不可能直接赚取外汇 而绝大多数发展中国家均实行程度不等的外汇管制一旦东道国的国际收支情况恶 化外汇管制从严项目投资者的经营收益就无法汇出就将影响投资者的资金流动 及偿债能力 对 bot 风险加以划分的目的在于帮助人们更好的识别其存在的各种风险并在 风险识别的基础上按一般的风险分担原则确定风险由最有能力承担的一方承担再 通过对此风险的管理达到控制预防风险的目标20从而使 bot 项目融资顺利实 施 bot项目的投资者对于商业风险和政治风险的处理方式具有很大的不同 一般的 商业风险可以通过加强可行性研究以预测风险严格管理以降低成本向保险公司投 保以分散风险等方式来规避21而政治风险却是 bot 项目的私人投资者特别是国外 投资者难以精确预测的所以从事 bot 项目的投资者除了慎重分析项目所在国的 政治因素以确保投资后不会因东道国的国内政治因素的变化而导致投资失败或经营 损失外一般都要求东道国政府提供一定程度的保证如在上面所提到的bot项目 融资中的风险识别与管理中作者对于二十三项风险逐一提出了管理方法在这些 管理方法中几乎对每一项风险的管理都涉及到政府对项目的支持有些是主办国在 法律政策上倾斜的有些是需要与政府的有关部门签署合同来进行明确的bot 项 目投资者的这种要求与其承受的风险相比是恰当的 8 3 bot项目的政府保证 3.1 政府保证的原因 所谓政府保证是指东道国通过立法政策或签订协议等方式为 bot 项目投资 者提供的承诺或保证 如上所述bot 投资项目面临着巨大的政治风险特别是 bot 项目通常涉及东 道国的基础设施建设而基础设施一般都具有某种程度的垄断性如水利电站通 讯等行业东道国政府不会轻易让私人企业染指这些行业所以政府允许私人投资 者以 bot 方式进入这些行业实质上是东道国政府授予私人投资者的一项特许权 concession 22 如果在 bot 的项目中没有当地政府的支持和合作bot 项目是无法正常营运 的只有通过政府保证才能形成对政府特权的约束提高项目投资的信心bot项目 所涉及的基础设施建设项目是极容易为政府所控制的 因此 政府权力的影响力特大 只有通过政府保证才能形成对自身特权的约束提高项目投资方的信心这种保证 是为保证政府以平等民事主体的身份履行特许专营权中的权利和义务在当地政府与 项目投资方签约时 政府是以与之平等民事主体身份出现 这是政府的一项积极措施 表明它愿意放弃国家财产豁免切实承担一定的现实责任由于 bot 项目风险大 周期长回收慢应当给予管理上的优惠和保证在实践中为避免当地政府过多承 担风险当地政府应不对 bot 项目公司的贷款或投资回收做直接担保而对那些可 由政府控制的因素作保证如供货保证不竞争保证价格保证外汇汇出保证不 无偿征收等等 3.2 政府保证的形式和内容 在 bot 制度下项目的这种特许权通常是以特许协议方式实现政府和项目公 司为此目的将签订一份在规定的期限内的特许权协议政府对私人投资者的保证也 是通过特许协议做出的 特许权协议是 bot 和非 bot 结构的一个重要区别在 bot 项目中政府和项 9 目公司在一定程度上处于平等的地位他们签订一份规定双方商业上权利与义务的合 同在非 bot项目中政府与项目公司之间通常没有合同方面的关系 特许协议主要款项包括两大方面一方面是一般协议所共有的一般性条款含协 议各方情况介绍权利之特别授予特许经营之范围特许协议期间项目建设经 营阶段的有关条款等而另一方面是政府的协助担保条款包括以下主要的内容23 3.2.1 项目的后勤保证 所谓 bot 项目的后勤保证是指政府保证向建设项目提供建设用地以合理的价 格提供原材料和能源等 bot 项目后勤保证是依据实施 bot 国内的市场机制的建立情况而定的如果该 国的原材料和能源的价格以及项目建成后的产品或服务价格完全通过市场机制调节 则不存在这一问题但是目前绝大多数发展中国家均实施程度不等的政府价格管制 或者市场管制如能源供应及土地供应所以后勤保证对于在发展中国家的 bot 项目是必不可少的投资者承担 bot项目后需要政府在供水供电备土劳力 生活服务等方面提供便利条件此外政府通常还保证与项目实施有关的技术及管理 人员的入境实施项目所需物资器材的入境24 3.2.2 外汇汇出保证 外汇汇出保证是指东道国政府保证项目投资者有权将经营收益以自由外汇汇往 国外外汇保证所涉及的问题包括外汇账户问题外汇工程款项的汇划问题项目公 司归垫前期费用问题以及项目融资问题等25 外汇保证对实行外汇管制国家实施 bot 项目的外商尤其重要它通常是项目取 得成功的关键由于 bot项目一般不能创汇主办人收取的当地货币若非自由外汇 就无法支付贷款利息和本金更谈不上取得利润了如果东道国政府对外汇的兑换及 汇出不愿做出保证bot 方式就无从谈起所以东道国政府必须在特许协议中做出 保证承诺外国投资者可以将经营所得在纳税后自由汇往国外并且要规定当地货币 与某种自由外汇的兑换率或者约定计算兑换率的公式 3.2.3 不竞争保证 不竞争保证即东道国政府承诺在同一地区不设立过多的同类项目以避免过度竞 10 争引起投资者经营收益下降影响投资回报26 不竞争保证对于诸如隧道桥梁高速公路等交通设施项目尤为重要通常来说 项目投资者在计算投资成本和投资回报率时只能以同一地区现有客货流量及其增 长率对此类设施的需求作经济估算的依据 某一 bot项目建成后 在无特殊情况下 客货流量是不会发生剧增的若当地政府再于同一地区建设与该 bot 项目同样性 质的项目则通过该 bot 项目的客货量将明显减少必将使投资者的收益减少 有时甚至会威胁到 bot项目的正常运行 正是因为这一缘故在投资额高达 120 亿美元的英吉利海峡隧道工程中英法两 国政府对承建隧道的欧洲隧道公司提供了 33 年内不建造第二条横跨海峡的连结设施 的保证以保证英吉利海峡隧道在特许期间有充足的运营流量而另一个相反例子是 美国的弗吉尼亚 dulles 绿色公路项目 由于在项目运行期间 当地政府开放了一条 平行的不收费公路导致公路的实际交通流量低于项目财务可行所需要的交通流量 实际收费率也低于先期预测得计划收费率使得该项目若想能继续运行下去则必须寻 求再融资这实际上已经预示这个项目是不成功的 3.2.4 经营期保证 经营期保证这也是特许协议所要解决的一个重要问题特许权利享受的期限与项 目主办人的债务安排及利润总额有密切关系 从主办人角度 经营期越长对其越有利 因为这使之延长收取费用的权利而往往是随着时间的推移收费的费率就越高利 润就越大但从东道国政府角度考虑则相反27所以一旦经营期确定以后 政府 必须保证 bot 项目的主办人在经营期内享受的合法经营权不得因为看到主办人利 润丰厚而要求提前收回项目或采取其他贬损其权益的行为 从上述特许协议保证的内容分析可知政府对 bot 项目投资者所作的保证并 非一般意义上的债务担保 即政府并非为某一交易合同的一方当事人履行义务充当 担保人而是作为特许协议的一方对 bot 项目主办人做出非政府机构无法承诺的 某些保证即使具有垄断权的国有企业也无法保证如外汇保证因此其性质 有别于一般的担保合同政府对 bot 项目投资者的保证基本上属于政治风险的保 证换言之保证不致因政府行为而影响 bot 项目主办人依据当地法律所应获得 11 的合法权益显然这类保证本身是一国政府为吸引包括外资在内的私人资本所必 需的从保证的内容看一部分保证已在宪法或者外国投资法等其他法规中做出了 明确规定如保护外国投资的合法权益保护外商投资企业的经营自主权等等 所以除了外汇保证和不竞争保证以外其他保证均属保护外国投资一般原则的具 体化 12 4 bot政府保证在我国的法律障碍 我国对 bot 方式的实践是从地方省市开始的1985 年深圳以中外合作方式第 一次从国外引进商业贷款建设沙角电厂 b 厂取得了成功虽然未直接称之为bot 项目但可以说是我国第一次 bot 方式的实践运用不久上海黄浦江延安东路 隧道复线工程广州深圳高速公路海南东线高速公路三亚凤凰机场等项目相继采 用 bot方式引进外资建设1993 年 11 月我国第一家专业从事 bot项目投资的商 业实体 北京博拓投资开发公司正式成立281995 年 5 月国家计委批复广西来 宾电厂二期工程采用 bot方式建设使该项目成为我国第一个经国家批准的 bot试 点项目来宾电厂二期工程项目获得批准和协议的签署实施标志着中国在能源交 通等领域试点进行规范化管理的正式开始随着重庆地铁深圳地铁北京京通高速 公路等项目被国家认定为采用 bot 方式的基础设施项目, bot 方式在我国已经有了 长足的发展 4.1 bot在我国的实施情况 bot方式既包括国际 bot方式即吸收外国投资者投资的方式又包括国内 bot 方式即吸收本国投资者投资的方式如澳大利亚等发达国家采用 bot 方式即主要在 于吸收本国投资者投资而我国属发展中国家从目前我国 bot 项目的实施情况来 看虽并不排除国内民营企业承担 bot 项目的可能性并在实践中确实已经吸引了 不少的民间资本如 1996 年福建泉州市民营企业名流实业股份有限公司即以 bot方 式承担了刺桐大桥工程的建设但在现阶段采用 bot 方式主要用于吸收外国投资者 投资比如说在近十多年中为解决公路建设资金不足问题我国广泛开展了 bot 开发模式 据统计 在 100 多个公路 bot项目中 86.5%的资金来自香港 另外 12.2% 的资金来自东南亚28但由于 bot 融资方式是国际上近十几年才兴起的一种国际经 济技术合作方式这一概念引进中国仅是九十年代以后的事情因而我国对它缺乏系 统的认识没有形成适合我国国情的理论体系尚未制定具有操作性的法律法规而 最根本的原因是我国现行的法律制度与此类投资方式所需的法律保障存在差距这样 13 便造成外国投资者以 bot 方式投资于我国的基础设施建设时面临不少法律上的障碍 和风险 4.2 我国现行涉及bot的法律 目前我国关于 bot 项目融资的法律规定主要有两个通知即原对外贸易 经济合作部 1994 年发布的关于以 bot方式吸收外商投资有关问题的通知和原国 家计委电力部交通部 1995 年联合发布的关于试办外商投资特许权项目审批管 理有关问题的通知这两个通知对于 bot的主要规定有22 1关于项目公司的审批机关及审批权限沿海地区投资总额超过 3000 万美元 的项目与内陆地区投资总额 1000 万美元以上的项目仍由中央政府审批其中项目建 议书可行性研究报告报国家计委审批项目公司合同章程报外经贸部审批 2关于 bot试点项目的范围原则上是国家中长期规划内的项目在试点期 内暂定范围为建设规模为 230 万千瓦以上火力发电厂25 万千瓦以下水力发 电厂30-80 公里高等级公路1000 米以上独立桥梁和独立隧道及城市供水系统 3bot投资方式仍要纳入现行的外商投资法律体制外国投资者可以以合作 合资独资的方式建立 bot项目公司 4政府不提供固定投资回报率的保证在特许期内如受中国政策调整因素 影响使项目公司受到重大经济损失的允许项目公司合理提高收费标准或延长项目公 司的特许期 5政府机构一般不应对项目作任何形式的担保或承诺如外汇兑换担保贷 款担保等如项目确需担保必须事先征得国家有关主管部门的同意方可对外做 出承诺项目公司要承担投融资建造采购运营维护等方面的风险 6政府部门具有对特许权项目监督检查审计以及若发现项目公司有不符 合特许权协议规定的行为予以纠正并依法处罚的权力在特许期内项目公司拥有 特许权项目设施的所有权以及为特许权项目进行投融资工程设计施工建设 设备采购运营管理和合理收费的权利并承担对特许权项目的设施进行维修保养的 义务 7对于以 bot方式参与中国基础设施建设的外国投资者中国政府为了保障 14 外商的利益赋予外商在沿线开发房地产的经营权 8特许权期限届满项目公司应在无债务设施完好条件下全面移交给政府 以上的这两个通知构成了我国目前指导 bot项目试点工作的主要依据 此外在实际的操作中bot 项目融资还必须符合原国家计委国家外汇管 理局发布的 关于借用长期国外贷款实行总量控制下的全口径管理的范围和办法 1995 年 6 月 20 日我国政府公布的指导外商投资方向暂行规定以及外商投资 产业指导目录能源供应和消费的规定外汇控制规定关于外商投 资电厂建设的暂行规定电力法等等这些法律法规及其涵盖的内容基本确 立了我国目前 bot 项目融资的法律框架 为我国 bot 项目的运作起到了一定的指 导作用29 但随着我国基础产业的蓬勃发展它们已远远不能满足我国推广 bot 投融资模 式的需要特别是现行的外资管理法规和禁止政府对外担保的规定阻碍了 bot 方式 的顺利发展 4.3 现行法律对bot方式实施的障碍 由于我国并没有对 bot进行专门的立法所以目前在我国实施 bot项目主要是 参照上述的有关法律法规进行但由于我国目前的一些法律法规本身在内容上就有待 完善而且也未对 bot投资方式做出明确规定所以造成有些规定与 bot投资方式 所要求的做法相冲突因此现有的有关法律法规在事实上已构成了我国 bot 投资 方式的法律障碍给 bot的各方都带来了不同程度的风险 4.3.1 bot的作用受到外汇管制法规制约 我国属于外汇管制的国家人民币不能自由兑换尽管 1996 年新的外汇管理 条例 在经常项目外汇上实行浮动汇率制 而在资本项目外汇方面仍然实行严格管制 bot项目的资本投入主要以境外外汇融资的方式进行其项目收益则体现为人民币 由于绝大多数的bot项目所提供的服务不能出口创汇 所以 bot方式的这种特殊性 决定其不具有创汇功能而我国有关三资企业外汇收支平衡的规定对 bot 方式 都不适用这样不仅使项目公司面临外汇兑换风险也会遇到外汇平衡的矛盾此外 境外银团贷款通常在 bot 方式中占有相当大的比重我国的上述规定将使项目公司 15 以人民币收入偿还境外贷款本息的问题遭遇到极大困难即使外国投资者同意采取间 接补偿贸易方式解决外汇平衡问题我国法律对间接补偿的商品有严格限制很难采 用加上从去年开始我国通货膨胀率的不断上升更增加了外商投资基础设施的汇率 风险基于我国存在的外汇风险有的外国投资者要求中央政府允许投资于电力项目 时可以采用美元为基础来计算电价但我国政府仍未予认可总之外汇平衡这一突 出问题无法解决外国投资者就不可能无顾忌地来我国实施 bot项目 4.3.2 法规对政府保证的限制和禁止 我国以 bot方式引进外资 遇到的实质性法律障碍之二是我国政府不愿为 bot 项目做出任何保证 也不愿意与外国投资者签订任何特许协议这主要表现在早在 1988 年最高人民法院 关于贯彻 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见 试行 中第 108 条就规定“国家机关不能担任保证人”而原对外经济贸易合作部于 1995 年 1 月 16 日曾颁发 关于以 bot方式吸收外商投资有关问题的通知该通知第 3 条 规定政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺如外汇兑换担保贷款 担保等如项目确需担保必须事先征得国家有关主管部门的同意方可对外做出 承诺而 1995 年 6 月 30 日八届全国人大常委会第十四次会议通过的中华人民共 和国担保法第 8 条更明确规定国家机关不得为保证人但经国务院批准为使用外 国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外从两者的规定分析担保法的 规定比前者更严格 前者还允许在征得国家主管部门同意的条件下就外商投资的 bot 项目进行担保 而担保法则明确限制了对私人即非政府等官方机构投资项 目作政府担保的可能性由于担保法的立法权威性高于对外经贸部的通知 从制定时间上担保法亦晚于通知所以从法理上说我国政府被排除了对 bot项目外国投资者作保证的全部可能性 我国的法律法规做出如此严格的规定使政府保证几乎成为不可能然而在我 国的人民币成为自由兑换货币之前除非政府做出这种保证否则上述第二项法律障 碍是无法克服的所以我国政府是否愿意对投资于公用事业 bot 项目的外国投资 者做出最低限度的保证 关系到我国能否以这种方式吸引外资的根本问题 16 5 关于我国对bot项目作政府保证的思考 我国正在进行世界历史上少见的大规模基础设施建设来自权威部门的数字显 示未来十年预计新建改建公路总投资达到000 亿到 8000 亿元人民币单以广东 省一省为例“十五”期间广东省高速公路续建和新建项目将达 45 个涉及总里程 2500 多公里共需筹措建设资金 1200 亿元30而作为 2008 年奥运会的承办国大 量的相关设施也需要建设在 2004 年 4 月即将举行的北京奥运市场推介会上 北京市发改委共推出了 387 个项目目的总金额超过 1500 亿元 31所以说资金的短 缺是不言而喻的尽管可以通过发行股票债券及银行贷款等形式筹集资金bot方 式仍不失为一种无可替代的利用外资的好方法要使在我国现行法律体制下 bot 方 式具备现实性 一定限度的政府保证将是无法回避的抉择 5.1 我国法律禁止政府保证的原因 实际上我国法律对政府保证的谨慎态度也是出于多种原因主要可归结为以下 三个方面 1我国政府为了避免政府作为任何商业协议一方所可能产生的法律后果尤 其是避免作为担保人以国库资金为外国投资者的贷款进行担保改革开放之初的八十 年代我国大多数人尚不了解担保人的法律责任当时有不少地方的政府机构为外商 投资项目提供担保并引发了无数的法律诉讼此类诉讼涉及各级政府从执行的角 度分析存在难以逾越的法律障碍债权人的利益也难以保障32正因如此从八十 年代后期开始国家就明令禁止政府为公司企业作任何形式的担保 2如果政府作为一方与外国公司企业签订合同协议对此类合同协议的 性质在国际社会存在着截然不同的理解和观点大多数发展中国家认为此类合同等属 于国内合同应严格适用国内法并完全受国内法院的管辖而所有发达国家则坚持 此类合同等属于国家合同应该适用国际法或者一般法律原则来处理政府与外国 投资者之间的争议而且处理争议的机构应是东道国以外的第三国机构33这两种对 于特许协议的不同观点直接涉及国家主权的一系列非常复杂的法律问题如国家责 任问题国家主权豁免问题等等为了避免由此产生的复杂法律后果我国政府的 17 一贯立场是避免政府与外国公司企业订立任何形式的合同协议 3在我国现行的政治体制中对地方政府官员的考绩过于偏重地方经济的发 展速度等指标而我国长期以来存在的宁左勿右的思潮始终未能根除只要 一有机会就会以种种不同方式显示出来不提远的仅最近几年的各地大搞开发区和 土地批租就是此类思潮的典型表现34因此一旦中央政府允许地方政府对 bot 项目提供保证就难免不发生各级地方政府出于地方经济利益不顾全局的混乱局面 有鉴于此我国法律法规对政府保证持极其谨慎的立场 5.2 为外商投资的bot项目提供政府保证的必要性 鉴于以上的原因和国家有关的法律规定我国许多学者认为在 bot 项目中政府 不能进行保证他们认为我国担保法与境内机构对外担保管理办法已经排除 了政府和公益性部门为经济活动担保的可能性并认为如果政府或我国的第三人为项 目公司提供商业性担保必然会在项目失败时承担还款责任增加国家的外债负担 但上述观点有失偏颇即将政府保证等同于一般民事担保行为混淆了政府保证的法 律关系把 bot 项目中的政府保证视为担保法的担保从而导致法律关系上的错位 实际上无论从 bot 中的政府保证与一般担保的区别上来看还是从政府保证对 bot 项目顺利实施的重要性来看在我国对 bot项目实施政府保证是非常必要的 5.2.1 bot中的政府保证与一般担保的区别 国内持这种看法的基本上是从中国民法和担保法上引申出在 bot 上不能上使用 政府担保但实际上 bot 中的政府保证与一般担保的内容是不同的bot 中的政府 保证是东道国政府为了确保 bot 项目的顺利进行和移交对投资者表明其愿意承担 bot项目特许协议确立的责任的一种承诺 而担保法和民法通则中所称的担保是指为 确保债权的实现而采取的一种法律措施它们二者是不同的其区别主要表现在以下 方面 1内容不同民法债权担保保证主要由第三者进行而政府保证则是东道国 政府对其自己的行为或不行为向对方即特许协议的另一方当事人提供承诺 2解决纠纷的途径和根据不同民事债权担保的纠纷可通过国内民事诉讼或 国内仲裁方式解决而政府保证双方发生纠纷其后果可能导致私人投资者求偿甚至 18 资本输出国实施外交保护具有国际法性质的问题可以通过国际民事诉讼或国际仲 裁机构来解决 3法律关系不同民事债权担保平等主体间的民事活动是第三人对当事人 某一方私人行为的担保属于私法行为而政府保证则是涉及东道国与私人投资者关 于行政合同的事项是政府对其愿意承担政治风险违约责任的承诺和放弃国家豁免 权的表示而这些都与国家主权政策等有着密切联系故常被视为公法关系 4有无主从合同关系民事债权担保合同是从属于主合同的而政府保证则 没有独立的保证合同而是直接表示在 bot合同中不存在主从合同关系 5责任承担形式不同民事债权担保中担保人与被担保人一般就约定事项承 担连带责任损害发生往往与保证人自身行为无关而政府保证的责任事实是由政府 自身行为所引起 综上所述bot中的政府保证是与民事债权担保是不同的 5.2.2 bot项目提供政府保证的必要性 在讨论我国对 bot 项目提供政府保证必要性前先看一个在我国电力行业失败 的 bot 案例由于出现时间最早技术含量较低等原因现在电力项目是我国各类 bot中问题较多的一块 而在下面的这个案例中所出现的问题实际上也反映了国内目 前相当一部分 bot项目的现状 1994 年江苏省泰兴市为了解决该市黄桥地区电力紧缺问题市政府向当地建设 银行贷款 1500 万建立了黄桥热电厂为解决资金困难泰兴市政府很快引资澳大利 亚亚洲太平洋电力电灯有限公司简称亚太电力1995 年亚太电力为了与中方签 约斥资 70 万美元聘请麦肯锡和澳大利亚最大的律师事务所伯当森共同制定 了合作合同1995 年 10 月 13 日黄桥热电厂与亚太电力合作成立泰兴黄桥太平洋电 力有限公司和很多同期开建的地方电厂一样黄桥电力公司也采取了 bot 的合作 方式根据双方的合同约定外方投资 850 万美元约 7140 万元人民币控股 51% 中方投资 6860 万元人民币占 49%股份并将价值 9000 万的设备土地等资产无偿 租赁给外方合作公司由中方建设管理和经营并承诺每年支付给外方 2100 万元 人民币的固定回报直至外方收回全部投资然后按照控股比例分配收益合作期满 20 年后公司全部资产归中方所有合同将当地电力局每年的购电量和电价都固定下 19 来并由建设银行泰兴支行对购电合同提供 5000 万人民币的担保另外泰兴国际 信托投资有限公司对合作公司提供一揽子全面担保对于外方而言除了可能因为通 货膨胀和汇率变化而导致赚多赚少的问题之外几乎没有任何风险 在黄桥电力公司 bot项目运行的前期除了该项目并非传统意义上的 bot项目 通常的 bot项目都是由外商进行建设 运营和维护 但其具有 bot的典型特征 项 目融资和保证外方固定回报有些特殊外其他方面的运行还比较顺利但后来随着 环境和政策的变化项目的运行也出现了问题 11998 年国家实施积极财政政策将大量国债资金投入基础设施建设各 地电力市场在中央强电政策推动下迅速趋于饱和和同期的许多 bot项目一样 黄桥电力也陷入了困境 中方根本无力兑现承诺 到 2000 年 亚太电力仅拿到了 1000 多万元人民币 22000 年 10 月底在亚太电力的求助下澳大利亚gpf第一澳元金 融集团收购了其全部股份和债务亚太电力的投资来源于澳大利亚新西兰银行的贷 款由 gpf 中国首席代表兼项目总监杨木仑出任亚太电力执行董事开始与中方谈 判经过长达 8 个月的艰苦谈判中外双方于 2001 年 6 月 20 日签订了合作企业合 同修订契约其中最重要的内容是中国建设银行泰兴支行贷款 4500 万元给黄桥电 力公司并由后者作为回报支付给外方但出人意料的是协议墨迹未干泰兴建行 却在 2001 年 6 月 30 日忽然以风险太大为由临阵变卦 拒绝贷款 事情再度陷入僵局 紧急磋商之后2001 年 7 月 12 日合作双方签订附加协议将外方回报降为 850 万 人民币/年持续 10 年之后 4 年中方每年支付外方 25 万美元 3由于泰兴国际信托投资有限公司已在 1999 年广国投事件之后被政策清 退原先在合同中指明的由该公司承担的担保责任也无从谈起到了 2001 年年底 外方开始起诉泰兴建行追讨后者 5000 万元的担保责任2002 年 10 月 26 日双方 达成庭外和解由泰兴建行一次性支付黄桥电力公司 1525 万元人民币同时解除担 保责任但在 2002 年 11 月 18 日董事会上外方忽然提出要将赔款全部收归己有 围绕这笔赔款的去留中外合作双方相持不下 4一直以来黄桥地区电价由地方电力公司控制但从 1998 年开始定价权收 归江苏省电力公司并逐步实行竞价上网这导致电价由最初合作双方约定的 0.57 元/度降为 0.45 元/度 尽管这已是政策扶持 现在黄桥周边地区的国家上网价格是 0.19 20 元度但仍然给合作公司带来了累计 1800 万元的损失 5在税收方面企业成立时泰兴市给予的优惠措施是 20 年合作期内全部免 税但随着新的税收征管法出台合作企业每年仅国税一块就必须上缴 500-600 万 6在职工工资以及四金等人员成本方面随着国家政策的不断调整而比 当初签订合同时高出了 3 倍多 72001 年下半年国家开始整顿煤炭市场强制关闭小型煤矿压缩煤炭开采 使煤价急剧上升到 2002 年煤价平均比 2001 年同期上涨近 20%黄桥电力公司因 此从 2001 年开始出现亏损近 300 万元2002 年亏损额超过了 700 万元人民币修订 后的中方承诺再次落空 随着问题的不断增加合作双方的矛盾也在不断的加深在经过多次的谈判和冲 突后时间成本和政策风险已经使外方对商业规则感到失望转而寻求政治解决的途 径黄桥电力公司纠纷已经被列为 2003 年澳中商务会谈的首要议题 黄桥电力 bot 项目之所以会出现诸多问题除了合作双方本身的不规范操作外 如根据该项目最初的合同约定计算外方头两年的回报率高达 34.5%第 3 年到第 5 年的年回报率是 26.3%5 年后每年的回报率为 24.2%远高于当时 bot普遍 12% 的心理防线也反映出政府介入 bot项目以特许协议实施政府保证对于 bot 项目顺利实施的重要性这是因为从市场经济发展的要求上来看我国大规模基础设 施建设的需要与政府坚持不对 bot 项目提供任何保证已经形成一对矛盾若这一立 场无任何松动则尽管各界对 bot 方式讨论颇为热烈都只不过是纸上谈兵而已 从我国现行的经济体制对 bot 方