（工商管理专业论文）对完善我国独立董事制度的构思——基于保护中小股东利益的角度.pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明 的法律责任由本人承担。 论文作者签名：圜塑銎至 日 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：i 主选圃墨导师签名 期：塑卑 山东大学硕士学位论文 摘要 我国大多数上市公司都是由国有企业改制而成的，普遍存在一股独大现象或 者内部人控制现象，导致企业内部的监督和制衡机制基本失灵。上市公司虽然依 法建立了公司内部治理架构，但大多形式大于实质，董事会、监事会成员基本由 大股东或者管理层控制，上市公司、中小股东的利益被屡屡侵犯，许多股民戏称“中 国的上市公司是一年包装，二年上市，三年亏损退市”。独立董事制度就是在这种 背景下推出的。 随着独立董事制度的逐步推进，越来越多的独立董事开始行使自己手中的权 利，改善公司治理结构、维护中小股东利益等。由于制度和上市公司治理层面等 方面仍存在着较大问题，我国上市公司虽然引进了独立董事制度，但其作用却尚 难得到充分发挥。如在近几年出现的一些影响较大的上市公司虚假信息披露、侵 害中小股东利益的案件中，事先都没有听到独立董事的声音。独立董事，仿佛成 了任人摆布的“花瓶董事”。 本文在专题调查和文献检索的基础上，收集整理资料，采用问卷调查、历史 数据分析以及图表分析等形式对我国现行独立董事制度进行诊断分析，从保护中 小股东利益的角度出发，建立起一套符合我国国情、科学的独立董事制度实施体 系。在运用先进管理理念和篱理技术的同时，尊重我国国情，从上市公司的实际 情况出发，结合我国上市公司特殊的股权结构，考虑到上市公司利益与中小股东 利益的维护，对独立董事制度进行了全面细致的分析。在保证独立董事独立性的 基础上，充分发挥独立董事的监督、战略辅助以及社会关系职能，对独立董事制 度进行了设计。通过对独立董事制度运作程序的设计，将独立董事制度的完善与 保护中小股东利益有机的结合起来。本文对国内上市公司独立董事实际运作具有 一定的参考意义。 关键词：独立董事独立董事制度股东利益 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h em o s tq u o t e dc o m p a n yo fo u rc o u n t r yi ss t r i p p e d - d o w nb ys o e s t a t e o w n e d e n t e r p r i s e s t h e yp r e v a l e n t l yh a v eak i n do fa u t a r c h yp h e n o m e n a o rd o m i n a t e db yt h e i n t e r i o rp e r s o n s ，w h i c hc a u s e dg l i t c ho ft h es u p e r v i s ea n db a l a n c es y s t e mi n s i d et h e c o r p o r a t i o n t h o u g h tt h eq u o t e dc o m p a n ye s t a b l i s ht h es t r u c t u r eo ft h em a n a g e m e n t i n s i d et h ec o r p o r a t i o ni nl a wm o s to ft h e ma ref o r m ，n o te s s e n t i a l m o s to ft h e d i r e c t o r a t ea n dt h eb o a r do fs u p e r v i s o r sm e m b e r sa r ec o n t r o lb ys t r o n gs t o c k h o l d e r s w h e nt h i sp o w e ri si l l - u s e db yt h eo d dm e ni nt h eq u o t e dc o m p a n y ，t h ei n t e r e s t so ft h e q u o t e dc o m p a n ya n dm i n o r i t ys t o c k h o l d e r sw i l lb ei m p i n g e do nr e p e a t e d l y m a n y s t o c k h o l d e r sc a l lt h i s ：t h ec h i n e s eq u o t e dc o m p a n yi sp a c k a g i n gi no n ey e a r , c o m i n g i n t ot h em a r k e ti nt h es e c o n dy e a r ，a n dd r o p p i n go u to ft h em a r k e tf o rl o s si nt h et h i r d y e a r ”u n d e rt h i sb a c k g r o u n d ，t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi sp u tf o r w a r d a l o n gw i t hi n d e p e n d e n td i r e c t o rg r a d u a l l yp u s h i n gf o r w a r do ft h es y s t e m ，m o r e a n dm o r ei n d e p e n d e n td i r e c t o r ss t a r te x e r c i s i n gt h er i g h ti nt h eo w nh a n d b e c a u s es y s t e m a n dl i s t e dc o m p a n ym a n a g el e v e l se t c t os t i l le x i s tg r e a t e rp r o b l e m s a l t h o u g ht h eo u r c o u n t r yl i s t e dc o m p a n yu s h e r e di ni n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m , i t sf u n c t i o ns t i l la r r i v e s s e l d o mw e l le x e r t i v e s u c ha sa p p e a ri nl a s tf e wy e a r sw ed i d n th e a rt h ei n d e p e n d e n t d i r e c t o r sv o i c e si na d v a n c ea n di ns o m ec a s e sw h i c hi n f l u e n c eb i g g e rd e c e i t f u li n f o r m a t i o n o ft h el i s t e dc o m p a n yt op u b l i s h , v i o l a t ei nt h es m a l ls h a r e h o l d e rb e n e f i t s i n d e p e n d e n t d i r e c t o r , i m i t a t e dt ob e c o m et ol e tp e o p l et oo r d e ra b o u to fv a s ed i r e c t o r w h i l ew r i t i n gt h i st h e s i s ，t h ea u t h o rc o l l e c t e da n dr e o r g a n i z e dm a t e r i a l st h r o u g h s p e c i a li n v e s t i g a t i o na n dl i t e r a t u r er e s e a r c h t h et h e s i sa n a l y s i so ft h es t a t u sq u oo f c h i n a si n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mt h r o u g hq u e s t i o n n a i r es u r v e y ，h i s t o r yd a t aa n a l y s i s a n dg r a p ha n a l y s i s f r o mp r o t e c t i n gt h es m a l ls h a r e h o l d e rb e n e f i t ss e t t i n go u tf r o mt h e p r o t e c t i o n , s t a r t i n gt ob u i l du pa s e tt om a t c ho u rc o u n t r yt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o ro ft h e s t a t eo ft h en a t i o n ，s c i e n c es y s t e ma n di m p l e m e n ts y s t e m i nt h eu s eo fa d v a n c e d m a n a g e m e n tc o n c e p t s a n d m a n a g e m e n tt e c h n o l o g y ，r e s p e c t c h i n a sn a t i o n a l c o n d i t i o n s ，f r o mt h ea c t u a ls i t u a t i o no ft h ep u b l i cc o m p a n y ，w ed e t a i l e da n a l y s i st h e i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m t og u a r a n t e et h ei n d e p e n d e n c eo ft h ei n d e p e n d e n t d i r e c t o r s ，w ei m p r o v et h ei n d e p e n d e n ts y s t e mi no r d e rt op l a yt h es u p e r v i s i o no f i n d e p e n d e n td i r e c t o r s ，s t r a t e g i cs u p p o r tf u n c t i o n s ，a sw e l la ss o c i a lr e l a t i o n s t h i st e x t o p e r a t e st oh a v e c e r t a i nr e f e r e n c em e a n i n gp h y s i c a l l yt ot h el o c a ll i s t e dc o m p a n y i n d e p e n d e n c ed i r e c t o rs y s t e m 2 k e yw o r d s ：i n d e p e n d e n td i r e c t o r , i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m ， t h eb e n e f i t so fs h a r e h o l d e r s 山东大学硕士学位论文 1 1选题背景与选题意义 第一章导论 在所有权和控制权分离的条件下，现代公司治理所要解决的核心问题，是由 这一分离而产生的“内部人”控制和道德风险问题。在这一方面，保持董事会的独立 性至关重要。独立董事制度正是为适应增强董事会独立性这一要求而产牛的：它 通过外部独立董事对内部人形成一种制约，一方面可以约束控股股东利用其控制 地位做出不利于公司和其他中小股东的行为，另一方面可以强化董事会对公司高 管人员的监督，减弱内部人控制所带来的负面作用。 对我国而言，引入独立董事制度具有完全不同的背景。由于我国上市公司大 多由国有企业改制而来，上市公司的股权结构与美国的情况存在很大不同。在控 股股东绝大多数是国有投资丰体或国有企业的情况下，国家作为所有者对其选择 的经营符理者监督存在着不足，因而形成了一股独大情况下的内部人控制。国有 投资丰体的代表实际上成为了另一种意义上的内部人。可以说，在我国证券市场 从无到有、市场容量不断扩大的过程中，就一直伴随着上市公司的利润操纵，甚 至利润造假。从开始的琼民源、银广夏到现在的科龙事件，无不是此类公司的代 表者。上市公司会计造假现象已经超越了会计范畴而演变成为一个备受关注的社 会问题。它不仅严重扭曲了股票的价值，扰乱了资本市场秩序，而且损害了投资 者的利益，极大地拌伤了股民的投资积极性。尽管证监会和沪深交易所加大了对 上市公司的监管和处罚力度，但效果并不明显。2 0 0 6 年，仅仅上海证券交易所上 市公司部，就发出了各类监管函件近1 7 0 0 件，平均每天发4 6 6 件，在上交所挂牌 上市的8 4 2 家公司，平均每家收到2 份，不禁令人瞠目结舌。尽管上市公司造假 的原因及动机诸多，但其内部公司治理结构的不合理则是其重要的原因。在我国 现实状况下，要使公司内部治理结构达到完善，只能在公司内部引入独立、公平、 公正的内部独立董事。在这种情况下，通过引入独立董事制度，对于改善董事会 结构，强化对内部董事及经理层的约束和监督机制，保护中小股东及利益相关者 数据来源：卜海证券交易所2 0 0 6 年自律监管i ：作年度报告 山东大学硕士学位论文 利益以及保证公司的规范运作，都可能产生积极的影响。 1 2 研究框架与主要研究内容 本文共分六大部分，第一部分，导论；第二部分，独立董事功能及其历史演 进，讲述独立董事制度产生的背景、功能定位，以及在各国的发展；第二部分， 理论综述，介绍有关独立董事制度的理论以及国内外学者对独立董事制度的相关 研究；第四部分，对我国上市公司治理环境进行分析，采用数据建摸、调查问卷 等形式，对我国独立董事制度的现状加以剖析，指出存在问题的根源；第五部分， 按照保护中小股东权益的设计思想，从独立董事的提名、任选、专业背景、在董 事会的比例构成、如何有效的发挥独立董事的职能以及建立独立董事激励机制等 角度，对我国独立董事制度进行设计；第六部分，结束语，阐述本文研究的丰要 结论，并对未来独立董事制度的进一步研究加以展望。 1 3 研究方法和研究特色 本文在专题调查和文献检索的基础上，收集整理资料。采用问卷调查、历史 数据分析、图表分析以及实证案例等形式对我国独立董事制度现状以及产牛问题 的根源，进行诊断和分析，在借鉴国外独立董事的成功经验的基础上，结合国内 学者的部分研究成果以及本人工作中的经验积累，从保护中小股东利益的角度出 发，对我国上市公司独立董事制度的实际运作进行设计和完善，建立起一套符合 我国国情、有较强操作性强的、科学的独立董事制度实施体系。 4 山东大学硕士学位论文 第二章独立董事功能及其历史演进 2 1 独立董事制度的起源及其功能 2 1 1 独立董事制度的起源 独立董事是从西方国家的非雇员董事或者非执行董事发展而来的，最早起源 于美国。美国证券交易委员会在成立之初就开始关注内部交易问题，并开始关注 独立董事的界定和作用。在1 9 世纪三十年代，美国证券交易委员会就开始建议公 众公司设立“非雇员董事”。到了1 9 4 0 年，在美国颁布的投资公司法中，就有“至 少需要4 0 的董事由独立人士担任”的规定。同年，美国证券交易委员开始鼓励( 但 不是规定) 使用由独立董事组成上市公司的审计委员会。1 9 5 6 年，纽约证券交易 所规定公开上市公司至少必须选任两位外部董事；1 9 7 7 年，纽约证券交易所再次 要求美国的每家上市公司“在不迟于1 9 7 8 年6 月3 0 以前设立并维持一个全部由独 立董事组成审计委员会；这些独立董事不得与篱理层有任何会影响他们作为委员 会成员独立判断的关系”。其后美国股票交易所亦做了类似的决定。至此，独立董 事作为美国上市公司董事会的重要组成部分，便成为一种正式制度被确定下来。 真正促使证券交易委员会将独立董事制度化的是美国企业董事联合会 ( n a t i o n a la s s o c i m i o no fc o r p o r a t ed i r e c t o r s ) ，2 0 世纪9 0 年代初，该联合会成立 了一个“蓝带委员会”( b l u er i b b o nc o m m i s s i o n ) ，对美国董事会状况进行了广泛 调查，公布了份关于董事专业行为的报告，强调了外部董事的作用。由于美国 证券交易委员会丰席亚瑟利维特表示强烈关注独立董事对公司财务报告的监督作 用，1 9 9 8 年纽约股票交易所( n y s e ) 和全国证券经纪人协会( n a s d ) 成立了一 个蓝带委员会，对独立董事进行调查，并在给证券交易委员会的报告中指出：“常 识指出，如果一个董事与符理层没有任何经济上的、家庭上的，或其他重要人际 关系，他就更有可能客观地评价箭理会计的适用性，内部控制以及报告实行。”该 委员会认为，n y s e 和n a s d 对“独立董事”的标准有太多的丰观判断，需要进一 步加以规范，提出关于改进上市公司审计委员会有效性的建议。1 9 9 9 年9 月，美 国证券交易所( a m e x ) 提出独立董事的新标准，1 2 月，n y s e 和n a s d 也分别 山东大学硕士学位论文 提出新标准。1 9 9 9 年1 2 月2 2 日证券交易委员会发布“关于审计委员会的说明”的 公告，对这些新标准给予批准。可以说，经过了长达6 0 年的观察和探索，到1 9 9 9 年年底，美国独立董事制度才基本成型。 在英国，1 9 9 1 年一系列的公司倒闭促使英国的财务报告委员会、伦敦证券交 易所、会计专业联合会合体成立了由艾德里安凯得伯瑞( a d r a nc a d b u r y ) 爵士为 丰席的公司财务治理委员会，经过长达一年的广泛深入调研，1 9 9 2 年1 2 月该委员 会提交了最佳行为准则( t h e c o d e o f b e s t p r a c t i c e ) 报告，即著名的“凯得伯瑞 ( c a d b u r y ) 报告”。建议上市公司的董事会构成如下：“董事会中应有足够多的有 能力的非执行董事，以保证他们的意见能在董事会的决策中受到充分的重视。”凯 得伯瑞委员会除明确指出董事长和总经理应由二人分任外，特别要求董事会至少 要有3 名非执行董事，其中的两名必须是独立的。伦敦证券交易所采纳了这一建 议，并将其吸收到上市规则，融合进了实际的市场操作。可以说，伦敦证券交易 所用间接方式要求上市公司的董事会中包括独立董事。 可以说，以美英为代表的英美法系国家，从2 0 世纪六七十年代开始，在不改 变“一元制”模式下，通过设立独立董事制度已达到改善公司治理，提高监控功能， 降低代理成本，实现公司价值与股东利益最大化的目的。经过数十年的发展，独 立董事在董事会重的地位日益加强。独立董事制度在英美国家已经建立起来，并 对公司治理产牛了一定的积极效果。 2 1 2 独立董事制度产生的背景 企业的社会性是独立董事制度产生的基础。随着现代社会的进步，社会分工 不断细化，企业的私人色彩日益减淡，特别是股份公司的出现使企业的社会性得 到很大的发展，即使是一个小企业也关系到公众和社会的利益。美国学者谢尔顿 就曾于1 9 2 4 年首先提出了“公司社会责任”的概念，要求公司不能仅以最大限度地 为股东营利或赚钱作为唯一的存在目的，而应当同时增进公司自身利益之外的其 他所有社会利益。2 0 世纪中叶，随着美英等西方国家资本市场的日益发达，上市 公司数量增多，企业的社会性得到了广泛重视。证券市场的发展和股权高度分散 化格局的出现，使上市公司成为具有普遍意义的公众公司。一方面，大量的中小 投资者由于股权分散及信息的非对称性，使他们对公司决策缺乏影响力，对公司 6 山东大学硕士学位论文 经营不能深入了解和监督，处于十分无奈的地位。另一方面，由于公司股权非常 分散，公司的所有权和经营权开始发生分离，从而导致由经营者而不是股东来控 制公司。在这种情况下，建立并健全独立董事制度，防止大股东利用其对公司的 控制地位谋取不正当利益、甚至损害其他投资者的利益和社会利益，以保证董事 会的公正和独立，并对经营者实施有效的监督，就日益显得迫切。 ( 1 ) 经济方面。股东股票所有权和控制权发牛了分离。经营层却通过投票权代 理操纵董事会人选，从而形成众所周知的经营层控制。董事会的监控功能名存实亡， 经营层则可能为了追求自身利益而滥用职权或怠于履行职责，这都会损害公司及股 东的利益。 ( 2 ) 政治方面。“提议和接受设立独立董事的背景可归于美国6 0 年代的政治混 乱”。当时，越南战争，水门事件及其他的政治、经济丑闻，使人们对经济，也包括大公 司失去信心。7 0 年代，由于几家公司卷入向官员行贿等丑闻及一些性质恶劣的不当 行为中，法院判决公司改变董事会结构，要求董事会必须由大部分外部董事组成。 ( 3 ) 公司法律。2 0 世纪7 0 8 0 年代，以美国为代表的市场经济国家出现了很多对 公司董事会或管理层不信任的诉讼案件。如何防止内部人控制，完善董事会的职能 结构，从而重树投资者的信心，成为公司法所关注的问题。公司法学界“重塑法人治 理结构”的呼声日渐高涨。 2 1 3 独立董事功能 由于公司法人没有实际形态，各项事务必须由某些具有实际权力和权威的人 代表公司进行管理，这些人通称为“董事”。 因此，独立董事( i n d e p e n d e n td i r e c t o r ) 又称作外部董事( o u t s i d ed i r e c t o r ) 、 独立非执行董事( n o n e x e c u t i v ed i r e c t o r ) ，是指排除执行董事、关联董事( a f f i l i a t e d i r e c t o r ) 、灰色董事( g r a yd i r e c t o ra n dg r a yo u t s i d e ) 后的董事会成员，也是独 立于公司的篱理层，不存在与公司有任何可能严重影响其做出独立判断的交易和 关系的非全日制工作的董事。即：不在所受聘公司担任除董事及董事会内职务以 外的其他职务，直接或间接地持有公司一定比例的股份，并与公司及其丰要股东 不存在可能妨碍其独立、客观判断的实质性利害关系的董事。一般而言，他既不 代表出资人，也不代表公司管理层，对内部董事或执行董事起监督、评估与平衡 山东大学硕士学位论文 作用。他一般独立于公司之外，与公司不存在任何影响其客观、独立地做出判断 的关系。 从世界范围来看，独立董事基本存在于不设监事会的英美法系治理结构中， 因此，独立董事的功能定位就是：监督内部董事和权力制衡。以美国为例，美国 公司治理结构设计主要是要解决内部董事、高层管理人员与股东分离的代理问题。 独立董事根据股东和社会的利益去监督公司的管理层，并且被期望利用它的诚实 和能力去独立审视公司的战略、计划和重大决策。在美国，人们已经普遍以为监 控即便不是董事会的唯一职能，也是其丰要职能。1 9 9 7 年美国商业圆桌会议的声 明指出“首席执行官、公司高层符理团队的选择和评价是董事会的最重要的功能。” 而独立董事在董事会中则发挥着独立的监督作用。在公司治理结构中引入独立董 事制度，一方面可以制约大股东利用其控制地位做出不利于公司和外部股东的行 为，另一方面还可以独立监督公司箭理阶层，减轻内部人控制带来的问题。 经合组织的o e c d 公司治理结构原则及注释中指出，“独立的董事会成员 能对董事会的决策作出重大贡献，对董事会和经理层的业绩作出客观评价。另外， 当经理层、公司和股东在某些方面利益不一致时，比如首席执行官的报酬、职位 继承计划、公司控制权的变化、反收购计划、大规模收购以及审计等，他们都能 发挥重要作用。” 独立董事的独立性使其在公司治理结构中占有重要地位，于监督公司经营毹； 理、制衡控股股东和经理人权利、保护股东权益等方面发挥特殊作用。相对于非 独立董事而言，独立董事更能立于客观公正的立场上，于公司决定策略时，运用 其经验及知识提出具附加价值之建议，并促进公司遵守良好的治理守则。 2 0 0 6 年，我国新公司法出台，其第1 2 3 条明文规定了：“上市公司设立独 立董事，具体办法由国务院规定”。 一般而言，独立董事制度有利于下列功能之达成：一、改善上市公司治理结 构，提高上市公司经营质量。二、有利于加强公司的专业化运作，提高董事会决 策的科学性。三、有利于强化董事会的制约机制，保护中小投资者的权益。四、 有利于增加公司信息揭露的透明度，督促上市公司规范运作。 山东大学硕士学位论文 2 2 独立董事制度解析 2 2 1 独立董事制度本源性分析 独立董事制度的本源性分析应在其源起国美国的公司治理环境中进行。美国公 司采用的是“一元制”的治理模式，存在双层委托代理关系：股东大会和董事会之间 的委托代理关系，以及董事会与经理层之间的委托代理关系。在未引入独立董事 制度之前，这种双层委托代理是股东大会、董事会和经理层的三方博弈。股东的 目的是股权收益最大化，董事会中董事的目的是个人利益最大化，经理层的目的 也是个人利益最大化。由于不存在独立的监督机构，董事会与经理层容易结成内 部团体，形成内部人控制，为自身谋取利益，使股东利益受损。因此，博弈的结 果可能形成一种与公司治理目标不符的纳什均衡。 引入独立董事制度后，博弈三方发牛变化，董事会由两部分人组成，一部分是 与公司关联度较大的内部董事，另一部分是独立性较强的独立董事。独立董事的 功能包括行使监督职能、对企业的战略决策和经营筲理负责。虽然独立董事理论 上也是以自身利益最大化为目标的，但“独立性”的特点及声誉机制等的制约使其不 易与公司内部人结成联盟。相反，独立的立场和监督职能赋予其j l = 解内部人控制的能 力，使博弈三方达到一个新的均衡。这个均衡由于独立董事的独立性及其权责特点， 从理论上讲更利于公司治理目标的实现，因此易于达到一个更优的纳什均衡。 2 2 2 独立董事制度理论上的合理性及缺陷 独立董事制度从诞牛起就存在本源的合理性及缺陷。由上述博弈分析可知， 独立董事制度有利于对内部人进行监督控制，优化公司治理。而且，由独立董事 代表所有利益相关者进行公司战略决策，既节省了交易成本，又在随机事件发牛 时，迅速进行决策，解决了各利益相关者共同决策的滞后性。此外，由于独立董 事大多是各个行业的专家，可以为公司提供多样化的思想和信息，使得公司决策 更为科学合理。 独立董事制度本身也存在难以逾越的缺陷。首先是独立董事的激励在理论上 存在悖论。独立董事和股东大会之间是一种委托代理关系，独立董事作为代理人 存在逆向选择和道德风险的可能性，为了达到有效激励应该给予其定程度的剩 9 山东大学硕士学位论文 余索取权。但是，独立董事在公司治理中的制衡作用又依赖于其“独立性”，上述有 效的激励机制易使“独董不独”。激励中产生的独立性和积极性的矛盾是独立董事制 度自身的重要缺陷。其次，独立董事具有“结构性的偏见”。研究表明独立董事在形 式上独立，但是不自觉的或者在结构上偏向于管理层。即便是经济上独立的独立 董事仍然要依靠经营层来决定他们的任期，因此那些希望留在董事职位上的人就 不是独立于经营层的。 2 3 各国独立董事制度比较 在许多西方国家，企业聘请独立董事早已蔚成风潮，英美国家企业中的独立 董事已经占董事会相当大的比重，同时，该数字还有不断上升的趋势。经合组织 在“1 9 9 9 年世界丰要企业统计指标的国际比较”报告中专门列项比较了董事会中独 立董事成员所占的比例，其中美国是6 2 ，英国3 4 ，法国2 9 。财富杂志 显示，美国公司1 0 0 0 强中，董事会的平均规模为“人，独立董事达9 人，占8 1 8 。 如摩托罗拉公司董事会1 2 席中，有9 席为独立董事；美林集团董事会由1 6 位董 事组成，其中l l 位为独立人士，其中包括纽约证券交易所丰席及一些专营公司的 总裁。美国投资者责任研究中心对曾经列选为标准普尔5 0 0 家指数中的11 6 5 家公 司进行统计，在1 1 6 7 4 名董事中，独立董事的比例为6 2 2 ；而且随着公司规模的 扩大，独立董事的比例平均以每年1 的速度增长，从1 9 9 5 年的6 4 7 上j i - n1 9 9 6 年的6 5 8 ，再到1 9 9 7 的6 6 4 。 2 3 1 美国独立董事制度 独立董事制度的产牛具有其独特的背景。美国传统公司治理结构中并不存在 独立董事制度。最早引入独立董事制度的联邦公司立法为1 9 4 0 年投资公司法。 至于投资公司之外的公司，尤其是上市公司的董事会在2 0 世纪7 0 年代前基本由 内部董事控制。偶尔设立的外部董事往往由公司总裁的亲朋好友担任。结果，外 部董事往往对公司总裁言听计从，唯唯诺诺，扮演着花瓶角色。其实，早有学者 批评美国各州立法者和法院偏袒公司经营者，未能妥善保护公司的股东、债权人 和社会公众免于遭受公司毹；理层的无能、疏忽、失信乃指反社会行为的侵害，猛 | 更新独移蒂事制度研究 m 】知识产权 i 版社，2 0 0 4 年 1 0 山东大学硕士学位论文 烈抨击各州立法者和法院竞相放松公司经营者管制、向最低点竞争的公司立法行 为。为更好保护中小股东利益，制约放荡不羁的公司管理层，开阔公司董事会决 策视野，推出独立董事制度可谓水到渠成。 2 0 世纪6 0 年代末7 0 年代初的美国首次提出”公司治理结构”。当时美国学术 界部分学者认为，大型公众公司的经营管理体制存在结构性缺陷，丰要表现为董 事会职权弱化，董事未能为股东的利益勤勉尽职，公司的经营管理权集中在高层 管理人员手中。1 9 7 1 年，美国学者玛切( m y l e sl m a c e ) 在一份著名的研究报告 中揭示了董事职能减弱的客观事实。比如，董事丰要在诸如技术、金融、政府关 系等方面提供专业咨询，而在确定公司目标、策略、董事会政策方面无所作为， 甚至不对经营管理者提交其批准的方案提出有洞察力的问题；经营管理者操纵了 公司，董事会只是为经营管理者的行为盖盖章，或受经营管理者之所托去安抚外 面的股东；董事会会议的议程由总裁确定并控制，在会议上内部董事为了自身的 利益或出于礼貌免使总裁尴尬，一般不提出质询。为此，不少学者倡导改革董事 会，将董事有能力行使的职能赋予董事会，且必须使董事不受经营箭理者控制。 艾森伯格( m e l v i na r o ne i s c n b e r g ) 提出，应给予董事会控制的职能，即”挑选、监 督和免除主要高层管理人员”，董事会应独立与他所监控的高层管理人员，并应保 证有充分、客观的资讯以使董事会行使监控职能。为了抑止大公司滥用权力，解 决内部董事不能有效行使职权的问题，独立董事制度被引入公司治理结构中。”企 业圆桌”组织、美国律师协会商法分会都积极地认同独立董事制度，并建议外来董 事的人数应足以对董事会决策产生重大的影响。然而深究独立董事制度产生的根 本原因是美国公司机关构造单- n 的制度缺陷和现实问题引起内部监督失控。美 国的公司只是股东会和董事会，没有监事会之类的专门监督机构，而是由董事会 承担监督职能。但是随着内部人控制的越演越烈，董事会的监事职能日益萎缩。 可以说，美国之所以要建立独立董事制度正是基于公司被内部人控制的客观事实。 被现在公司理论所称的内部人控制( i n s i d e r c o n 臼0 1 ) ，是指在两权分离的现代企业 里，经理人员事实上或法律上掌握了公司的控制权，他们的利益在公司的战略决 策中得到充分体现。在美国公司中，董事虽然是由股东选举产生，t 日公司的高层 管理人员和内部董事均能对董事的提名产生影响，这就使得以高层篱理人员为核 山东大学硕士学位论文 心的利益集团可以长期掌握董事会控制权，从而使董事会在确定公司目标及战略 政策等方面无所作为，丧失了监督经营者的能力。 独立董事制度能够在美国迅速流行，还应归功于美国的金融市场和司法制度。 在美国，设有独立董事的公司，可以增强其在证券市场上的融资信誉，有利于企 业开展融资竞争；此外，越来越多的法院在有关经营者的报酬、竞业或与公司交 易等利益冲突行为的审查中，若该等行为经过独立董事同意的，则法院往往不以 无过错责任的忠实义务，而代之以过错责任的注意义务或经营判断准则，决定涉 事董事责任的有无及其内容，这使经营者面临的诉讼风险大大降低，因此，经营 者从自身利益考虑，倾向于引进独立董事来减轻自己的经营责任，是自己在利益 冲突交易诉讼中处于比较有利的地位。2 0 世纪8 0 年代后，在机构投资者积极推动、 国家及中介机构丰导、多数企业积极响应下，美国独立董事制度获得了迅速发展。 据1 9 8 9 年对财富杂志前1 0 0 0 家公司董事会的统计，7 4 的董事是外部董事， 8 3 的公司中外来董事占多数。这表明独立董事在美国已经形成制度，其功能也在 不断的完善：1 独立董事制度系统化、严谨化。表现在“独立”标准严格、资格条件 细化、责权s w j n 度等配套制度健全；2 董事会独立性增强，监督职能也得到强化。 首先，独立董事所占董事会比例明确。其次，绝大多数公司准则均要求设立由独 立董事组成的各类监督性委员会。再次，倾向于董事会主席由独立董事担任或设 立外部独立董事主席；3 信息披露制度更加完善。首先，要求董事会必须拥有足 够信息以充分履行其治理职能。其次，要求公司披露总经理与公司业绩想关联的 私人信息包括额外报酬的市场价值。再次，公司必须经过外部专家的定期审计， 为业绩评估提供足够信用的佐证；4 独立董事主导的董事会和c e o 评估制度也比 较齐全。同时，独立董事制度也在不断改革并出现了新趋势：1 独立董事所占董事 会比重越来越大；2 各委员会的职能逐步向独立董事制度靠拢；3 越来越重视对 c e o 、董事会的评估，并倾向由独立董事丰导程序及结果；4 建立健全独立董事领 衔的制度；4 改变独立董事报酬制度，改用公司股票支付。 2 0 0 1 年开始的安然、世界通讯等公司一系列丑闻后。2 0 0 2 年7 月2 5 日，美 国国会通过了 2 0 0 2 年公众公司会计改单和投资者保护法案( 英文是s a r b a n e s - - o x l e ya c t ，简称s o x ) ，又称2 0 0 2 年萨班斯奥克斯莱法案，法案强调了对公众 投资者利益的保护，要求公众公司审计委员会的所有委员必须为独立董事( 不可以 1 2 山东大学硕士学位论文 是关联人士，并且不可收取除董事酬金以外的报酬) ，其中必须包括至少一名财务 专家；审计委员会负责审计师的委任、报酬及监督；审计委员会必须制定相应的 程序，使得其雇员可以检举弊端；审计委员会有权聘任独立律师及其他顾问。s o x 法案还明确了独立董事的责任，要求独立董事应积极监督管理层的运作。独立董 事也应对上市公司的欺诈行为承担责任，并且可能因为公司的违规行为而受到起 诉，因为独立董事在聘任时被认为具有丰富的行业经验和专业知识。 2 3 2 英国独立董事制度 作为独立董事的另一发源地，英国也经历了和美国相似的发展过程。2 0 世纪 8 0 年代以前，独立董事制度在英国并非一项强制性制度。但随着英国资本市场的 发展，人们逐渐意识到要使公司有长久的发展，很有必要建立一种机制，让具有 独立性的外部专业人士进入公司以帮助决策。1 9 8 2 年，英国建立了“非执行董事促 进会”( p r o n e d ) ，旨在促进英国公司更广泛和有效的实施独立董事制度。1 9 9 2 年，由英国政府设立的凯德伯瑞委员会公布了著名的凯德伯瑞报告 ( c a d b u r yr e p o r t ) ，其核心就是企业最佳行为准则中提出了一些完善企业治理 结构的建议，其中最重要的两条就是要求上市公司的董事会至少有3 名独立董事， c e o 与董事长不得由统一人担任。该报告可以视为独立董事制度在英国正式确立 的标志，此后独立董事制度在英国有了很大发展。伦敦证券交易所采纳了这一报 告，并且得到了包括政府在内的社会各界的关注，促进了公司制度的改革。1 9 8 8 年到1 9 9 3 年间，有4 0 0 家的大型英国公司符理结构重组，1 9 9 5 年近7 0 0 家公司对 公司篱理信息予以披露。这说明独立董事制度对英国的上市公司发挥了很重要的 作用的。关于独立董事的绩效问题，f r a n k s 在2 0 0 1 年研究了一些绩效较差的英国 公司在1 9 8 8 1 9 9 3 年间的状况，研究没有发现独立董事制度对公司业绩有明显的影 响。而d a h y a 在2 0 0 1 年以4 2 0 家英国公司为样本所进行的研究表明，凯德伯瑞 报告发布后。公司独立董事的增加导致了董事会更有效的c e o 更换决策，使得 企业的绩效得到有效的提升。 英国上市公司的董事会治理被认为是欧洲最好的，原因之就是他们拥有一支 庞大的董事候选人队伍，并采用了严格公司治理标准与非执行董事独立性的标准。 h e i d r i c k & s t r u g g l e s ，c h r d i n a t o rf o r 血es t u d y ：d r c a t h e r i n ea l b e r t - r o u l h a c ，c o r p o r a t eg o v e r n a n c ei n e u r o p e ：w h a t st h eo u t l o o k ? ，2 0 0 5 山东大学硕士学位论文 b 0 捌删t i o nb yc a t e g o r yo f 商函蝴 一 - 一 i 脚眦血胁翩曲嘲糯唧 o t h e rn o e - 岫 山托c 始 r c 缸锄晖 妇r c h o l d m 2 聊 l ，仔拗f o r m e r 酏 d i 邝曲嘶 2 仃呦 l h d q p 曲d c n t 加蚋嘲触d i l 蝴 9 5 聊 图2 12 0 0 3 与2 0 0 5 年英国非执行董事比例 资料来源：h c i d r i c k s t m 鹳嘛，c o o r d i n a t o r f o r t h es t u d y ：d r c a t h e r i n e a l b e r t - r o u l h a c ，c o r p o r a t e g o v e r n a n c ei ne u r o p e w h a t st h eo u t l o o k ? 2 0 0 5 2 3 3日本独立董事制度 作为大陆法系的代表国家之一，日本的公i l 】法实行的是传统的二元制结构， 即拥有专门的监督机构，所以独立董事制度在日本的推行是步步维艰。早在1 9 7 5 年日本法务省民事局参事官室在有关公司法修改要点问卷调查的基础上就曾建议 引进独立董事以提高对公司业务监督的实际效果，t u 并未引起多大反响。上个世 纪8 0 年代末、9 0 年代初日美关系协议谈判期间，美方也再二三要求日本采用独立董 事制度，f u 因日本方面认为二者的公司治理结构不同、美国式的独立董事制度未必 适合于n 本而没有实施。9 0 印代以来，随着日本泡沫经济的破灭，银行、证券公 司、企业等各种不祥事件不断发牛，企业业绩也陷入了持续低迷的状态。由于长 期以来的惯例所引致的股东对企业的不作为，最终导致以股东为首的利益相关者 的利益受到了很人的损害，严重影响了日本企业的1 日际竞争力。为了解决这种由 于“内部人过度控制”所带来的公司治理失效，日本社会各界纷纷提出了改进公司治 理的谏言，要求改革董事会制度，强化股东和董事会的治理功能。与此同时，随 着企业国际化的推进，外国机构投资者开始介入日本股市，传统的法人相瓦持股 出现了解消的倾向，加之外国投资者的进入，股权结构也随之呈现出分散化的趋 1 4 山东大学硕士学位论文 势。其中，部分有实力的国内和国外的机构投资者开始作为发言的股东要求日本 公司改善治理结构。由于日本国内实业界的反对以及部分国会议员的抵制，这些 倡议以及外来的呼声对日本实业界与政府只是略有触动，但一直没有付诸立法实 践 1 】。2 0 0 2 年4 月，国会提交的商法等一部分法律修改草案提出在公司治理 结构的改善上尝试引入委员会制度。2 0 0 2 年5 月，最终完成的日本商法修改，标 志着独立董事制度正式引入日本。按照日本商法特例法的规定，资本金达到5 亿 日元以上或者最新的资产负债表中负债总额达到2 0 0 亿日元以上的大型公司，可 以选择实行委员会制度，但必须设置监察委员会、提名委员会及薪酬委员会和1 名或多名执行经理，各委员会由3 名以上的董事会成员组成，其中必须要有半数 以上为独立董事。至此，独立董事制度正式落户于日本。 不同的文化背景，不同的制度环境，英美、日本等国的公