（工商管理专业论文）建筑施工企业工程合同谈判策略研究.pdf

中文摘要 摘要：在激烈的市场竞争中，由于建筑工程市场进入门槛较低，竞争激烈，加之 由于建筑工程行业的特殊性，建筑施工企业风险承受能力较低，出于企业生存和 发展的需要，建筑施工企业急于拿到建筑工程承包权，这就导致了建筑施工企业 存在着严重的重价格谈判，轻合同谈判和谈判团队组织的倾向。本文主要研究建 筑施工企业在不同格局下的合同谈判选择问题，为在谈判中处于弱势地位的建筑 施工企业如何争取企业利益最大化提供可能选择。为了研究的方便，本文将研究 范围界定在国内建筑工程市场的工程合同谈判，研究方法在立足于相关谈判理论 基础之上，使用案例分析的方法，结合市场营销理论中不同目的的采购行为分析 和个人与组织的绩效理论与激励理论、马斯洛需求理论，建立了合同谈判期望选 择方程，引入律师、谈判对手的授权程度、谈判对手的政府还是企业属性等新的 权变量，研究了处于行业内不同地位的公司面对政府和企业，如何选择合适的谈 判策略，达到最优化的企业目标。 关键词：建筑；施工企业；工程合同；谈判策略 a bs t r a c t a b s t r a c t ：i nt h ef i e r c em a r k e t m p e t i t i o n ，d u el r ot h ei o wt h r e s h o i do fb u i | d i n ge n g i n e e r i n g m a r k e te n t c o m p e t j t j o ni se s p e c j a i i yj n t e n s e ，a n db e c a u s eo ft h ep a r t i c u i ar t yo fc 0 n s t r u c t i o n f i e l d ，t h er i s kt o i e r a n c e0 fc o n s t r u c t i o ne n t e r p r s e si si o w e r ，a i s 0w i t ht h en e e d s0 fe n t e r p r i s e s u n ，i v a ia n dd e v e i o p m e n t ，c o n s t r u c t i o ne n t e r p r i s e se a g e rt 0g e tc 0 n s t r u c t j o nc o n t r a 呜a t h e s e l 朗dt 0t h et e n d e n c y0 fe m p h a s i z i n go np r c en e 9 0 t i a t i o n ，n e g i e 删n gc o n t r a c tn e 9 0 t i a t i o na n d n e 9 0 t i a t - 0 n st e a mo r g a n i z a t i o n t h i sp a p e ri st 0s t u d yt h ei s s u e0 fc o n t r a c tn e g o t j a t j o n ss e i e c t i o n i nd i 仟e f e n ts j t u a t i o n s ，w h i c ha i m st 0p r o v i d e n c e i v a b l ec h o i c e sf o rt h o s eo o n s t r u c t i o n e n t e r p r i s e si naw e a kp o s i t i o nt 0m a m i z et h ep r o f i t s i no r d e rt 0r e s e a r c hn e e d ，t h er e s e a r c h s c o p eo ft h j sp a p e rd e f i n e si nt h ep r o j e c tc 0 n t r a c tn e 9 0 t j a t i o n so fd o m e s t i cc o n s t r u c t i o nm a r k e t ， a n dt h er e s e a r c hm e t h o di sb a s e do nt h er e i e v a n tn e g o t i a t i n gt h e o r y ，c o m b i n i n gt h ec a s ea n a f y s i s a n dt h ea n a i y s s0 fd i f f 色r e n tp u r p o s ep u r c h a s eb e h a v j o ri nm a r k e t n gt h e o r y ，a n dp e 厅o 肌a n o e t h e o r y ，j n c e n t i v et h e o r ya n dl q a s i d wd e m a n dt h e o r y0 fi n d i v i d u a ia n do ft h eo r g a n i z a t i o n ， e s t a b i i s h e st h ec h o i c ee q u a t i o no f n t 阳c tn e g o t i a t i o ne x p e 鸸b r i n g si nt h en e wv a r i a b i e ss u c h a si a 州e 啊a u t h o r i z e dd e g 脱0 fn e 9 0 t i a t i o nr j v a i s ，k n d s0 fn e 9 0 t i a t i o nr i v a l s - t h eg o v e m m e n to r e n t e r p r i s e ，e 比a n dt h ep a p e rr e s r c h e sh o wt 0c h o o s ea p p r o p r i a t en e g o t i a t i o n ss t r a 昀yt o r e a c h0 p t i m i z a t j o nb u s i n e s s9 0 a i sf o rt h ed j - e r e n ts t a t u s0 ft h ec 0 m p a n i e si nt h i sf i i e dw h e n f a c i n gg o v e r n m e n ta n de n t e r p r i s e s k e y w o r d s ：a r c h i t e c t u r e ；g o n s t r u c t i o ne n t e r p r i s 为；c 0 n t r a c t ；n e g o t j a t j n gs t r a 乜e g y v 致谢 本论文的工作是在我的导师郭婧娟副教授的悉心指导下完成的，郭婧娟副教 授严谨的治学态度和科学的工作方法给了我极大的帮助和影响。在此衷心感谢两 年来郭婧娟老师对我的关心和指导。 郭婧娟副教授悉心指导我们完成了实验室的科研工作，在学习上和生活上都 给予了我很大的关心和帮助，在此向郭婧娟老师表示衷心的谢意。 郭婧娟副教授对于我的科研工作和论文都提出了许多的宝贵意见，在此表示 衷心的感谢。 在实验室工作及撰写论文期间，杨丽、张文国等同学对我论文中的建设施工 企业谈判策略研究工作给予了热情帮助，在此向他们表达我的感激之情。 另外也感谢家人李天德、邓水荣、李海、王莉，他们的理解和支持使我能够 在学校专心完成我的学业。 序 在激烈的市场竞争中，由于建筑工程市场进入门槛较低，竞争激烈，加之由 于建筑工程行业的特殊性，建筑施工企业风险承受能力较低，出于企业生存和发 展的需要，建筑施工企业急于拿到建筑工程承包权，这就导致了建筑施工企业存 在着严重的重价格谈判，轻合同谈判和谈判团队组织的倾向。本文主要研究建筑 施工企业在不同格局下的合同谈判选择问题，为在谈判中处于弱势地位的建筑施 工企业如何争取企业利益最大化提供可能选择。为了研究的方便，本文将研究范 围界定在国内建筑工程市场的工程合同谈判，研究方法在立足于相关谈判理论基 础之上，使用案例分析的方法，结合市场营销理论中不同目的的采购行为分析和 个人与组织的绩效理论与激励理论、马斯洛需求理论，建立了合同谈判期望选择 方程，引入律师、谈判对手的授权程度、谈判对手的政府还是企业属性等新的权 变量，研究了处于行业内不同地位的公司面对政府和企业，如何选择合适的谈判 策略，达到最优化的企业目标。 本文分八章，第一章引言主要介绍了本文的研究背景、研究内容与研究方法 和研究意义，说明了本论文的研究思路设计，并对国内外的相关研究做了简要的 概述；第二章是合同谈判的基础理论，界定了谈判的定义，概要介绍了建设工程 合同谈判，回顾了国内外相关理论和研究现状；第三章主要介绍了建筑施工企业 工程合同谈判现状，介绍了本论文的总体研究思路设计，通过分析建筑施工企业 工程合同谈判策略，建立了建筑施工企业谈判期望方程，并分析了相关影响因素； 第四章主要对影响谈判期望方程的组织因素进行分析；第五章主要对影响谈判期 望方程的个体因素进行分析；第六章分别从不同资金来源对不同格局下企业谈判 策略进行了分析；第七章是建筑施工企业工程合同谈判策略应用实例，验证了企 业谈判期望方程的有效性；第八章是本文结语。 在本文的编写过程中，得到了江西中联建设集团的大力支持，对作者开放企 业业绩库、客户关系数据库，分享了企业历年工程谈判的经验与教训，安排作者 参与企业工程合同谈判，有力的支持了本文案例分析。 l 引言 1 1研究背景 随着我国国民经济的快速发展，建筑工程市场的放开，我国建筑工程领域已 经成为竞争最激烈的领域之一。随着我国加入世界贸易组织，我国建筑工程领域 也随之对国外承包商开放，因此，在我国，已经形成了多层次、立体化的竞争格 局。随着建筑工程领域竞争程度的加深，市场竞争日益激烈。在这严峻的市场现 实之下，在产业链中处于弱势地位的建筑施工企业仅仅在合同谈判过程中具有与 处于强势地位的开发企业或政府部门进行谈判、争取企业利益最大化的机会，因 此，如何通过合理选择合同谈判策略、组织谈判团队，实现企业利益的最大化， 将通过激烈竞争获得的项目带给企业实际利益，已经成为了关乎企业生存发展的 重要课题。 对于建筑施工企业而言，建设工程施工合同是谈判的结果的具体体现。就目 前现状来说，我国建筑施工企业目前存在重价格谈判，轻工程合同谈判和谈判团 队组织的倾向。这种倾向，导致了项目中标靠低价，盈利靠变更的情况大量出现。 由于激烈的市场竞争，我国建筑施工企业目前仍然普遍采用低价中标的方法，不 重视施工合同前的商业谈判过程甚至忽略合同谈判过程，急于签订施工合同，最 后签订的合同条款对施工企业比较苛刻，严重影响了项目的效益，导致企业发展 的后劲不足。 此外，由于我国大量建筑施工企业正处于企业改制和转型期，人才队伍建设 刚起步，目前企业最重视的技术人才的引进和培养，对于具有工程+ 谈判技能的人 才引进和培养，目前极少有企业在实旋，谈判团队的组织和建设，也就更没有放 上企业的议事同程。因此，谈判人才的缺乏，谈判团队组织的建设滞后，也是导 致企业工程合同谈判失利的重要原因之一。 1 2研究内容与研究方法 鉴于合同谈判的种类众多，包括工程施工合同、勘察合同、设计合同、监理 合同、招标代理合同、材料采购合同，限于篇幅，为了研究的方便，本文从施工 企业的角度，仅限于讨论国内建设工程施工合同谈判，对于国际建设工程施工合 同、贸易合同谈判等可以在结合各个行业自身特点的基础上，对本文所提出的期 望方程进行修改，得出适合自身行业特点的谈判期望方程。 在我国现行的建筑工程市场中，根据资金来源的性质，存在着三种不同目的 和功能的取向的细分市场：一是政府采购工程或者公共资金支持的工程项目或服 务；二是企业资金支持的工程项目或服务；三是私人资金支持的工程项目或服务。 我国私人建筑工程市场发育极不完善，因此，私人建筑工程市场不在本文的讨论 范围之内，本文只基于政府或公共资金来源支持的工程项目或服务和企业资金来 源支持的工程项目或服务的视角，站在建筑施工企业的立场上进行合同谈判策略 研究。 本文的研究方法在立足于相关谈判理论基础之上，使用案例分析的方法，结 合市场营销理论中不同目的的采购行为分析和个人与组织的绩效理论与激励理 论、马斯洛需求理论，建立了合同谈判期望选择方程，引入律师、谈判对手的授 权程度、谈判对手的政府还是企业属性等新的权变量，研究了处于行业内不同地 位的公司面对政府和企业，如何选择合适的谈判策略，达到最优化的企业目标。 本文的以下部分是这样安排：第二部分就本文涉及到的相关理论进行了简要 的回顾与评述；第三部分对建筑施工企业工程合同谈判现状分析，提出了合同谈 判期望方程，介绍方程设计变量与整体共同作用，并介绍了方程和本文各部分之 间的关系；在第四部分对影响合同谈判模型选择的组织因素进行了分析，并研究 了相关的影响；第五部分对影响合同谈判模型选择的个体因素进行了分析，并研 究了相关的影响；第六部分对不同格局下建筑施工企业的选择策略进行了分析； 第七部分分别对基于政府或公共资金来源角度和基于企业资金来源角度下工程合 同谈判策略方程的应用进行了案例分析，考察工程合同谈判策略方程在具体合同 谈判中的应用；第八部分是本文的结论及应用扩展。 1 3研究意义 谈判是试图解决谈判各方应付出什么、得到什么的过程。促成谈判的条件主 要有：人们有着冲突的利益；交流是可能的；中介方案或暂时妥协是可能的；谈 判双方可能提出临时性的开价和还价；报价或建议要被谈判各方都接受时才会成 为谈判的结果。谈判的基本成分包括：谈判各方，各方的利益，谈判的过程及结 果。 随着信息社会的到来，上述工作单凭人力已经难以应付，西方管理学界也创 立并发展了一系列理论及应用工具并渐成体系，形成了广义上的谈判策略。在此 方面，中国则落后许多。如何合理选择谈判策略，并在科学的理论体系指导下， 结合大量的案例研究和模拟训练，在谈判过程中充满自信、处处主动，从而实现 2 j i塞窒适太堂童些亟堂僮途塞曼!壹 最终目标，必将成为谈判领域的重要研究方向。可以说，大部分的谈判都是实力 不平等的谈判，要想在不平等的谈判中达到双赢，通过合理选择谈判策略是一个 有效的方法。 ， 1 4本文总体研究思路设计 成果的实用性是本文研究的基本指导思想。论文综合组织行为学、市场营销、 人力资源管理等学科的理论与技术方法，按照实际问题的提出、理论基础研究、 实施方法和手段研究、实践应用实现的基本思路来展开研究工作的。论文分析、 回顾了国内外理论和实践等方面研究成果，从组织和个人两个维度分析、研究合 同谈判期望方程各变量的影响，再结合实际项目，来验证研究成果的可行性。具 体的研究思路如图1 1 所示。 1 5 国内外研究综述 图1 一l 本文研究思路设计图 总的来说，国内学者从心理学或行为学角度对谈判的研究尚处于起步阶段。 从徐光国和王重鸣对西方的谈判研究进行初步介绍开始【i j ，陆续有研究者跟踪总结 国外谈判研究成果。例如，邱林等全面梳理了谈判心理学研究的历史和现状【2 】，张 真和皇甫刚从情境因素和过程因素两个方面综述了影响整合式谈判的因素【3 j ，李岩 梅等总结了认知、动机和情感因素对谈判者信息处理与判断推理的影响1 4 j ，韦庆旺 和郑全全特别就权力对谈判的影响进行了回顾和总结【5 j 。毫无疑问，这些介绍和总 结对国内学界了解和关注谈判研究有很大的促进作用。 此外，也有学者开始着手进行谈判心理的实证研究，主要是张志学及合作者 完成的两个研究。他们的第一个研究发现，低回报谨慎的谈判者比高回报谨慎的 谈判者在谈判中更可能持有合作倾向、更多地与谈判对手分享信息，低一低回报 谨慎组成的谈判组比高一高谨慎的谈判组获得了更多的联合收益1 6 j 。第二个研究探 讨了谈判者的参照点和换位思考对谈判过程和谈判结果的影响，发现( 1 ) 最佳替 代选择降低了谈判者对于谈判所要达成的结果的期望，而谈判前所设定的目标越 高、第一次出价越高，谈判者获得的收益越多，并且第一次出价在目标和收益问 起到了中介作用；( 2 ) 个体把谈判对手的目标和最佳替代选择想象得越高，个体 收益就越差，其中第一次出价起到了中介作用，对于权力较大的一方来说，换位 思考能够降低对方第一次出价的锚定效应1 7 j 。 虽然国内学者对谈判心理的理论和实证研究都很少，但是在与谈判研究紧密 相关的群体决策和社会两难领域却积累了一定的成果。首先，郑全全等以信息取 样模型为基础，针对群体决策的偏差进行了一系列的研究。郑全全、朱华燕、胡 凌雁等的研究表明大多数群体选择一开始就受到大多数成员支持的候选人，而非 实际的最佳人选，群体决策不但没有纠正个体决策的偏差，反而加强的这种偏差 的作用【8 l 。进一步分析发现在自由讨论条件下，如果讨论前群体偏好是一致的，那 么群体倾向于讨论分享信息，及所偏好的候选人信息；而在讨论前群体意见不一 致时，则没有出现这一现象【9 】。朱华燕和郑全全对m a u ( 多特征效用模型) 与自 由讨论两种决策程序对群体决策质量的影响进行了比较，结果发现：m a u 可以较 好克服群体动力学方面的一些消极影响，充分挖掘信剧1 0 j 。 其次，研究者对两难决策和合作行为进行了一系列研究。严进和王重鸣对两 难情景中价值取向对合作行为的影响进行了探讨，并进一步指出价值取向的作用 受到任务结构和决策阶段的影响【l 。何贵兵研究了动态两难对策中信息反馈方式 对合作行为的影响，发现集体反馈比个人反馈更能促进被试的合作行为，研究认 为建立在反馈信息基础上的决策学习使合作行为的动态变化具有策略性和适应性 【1 2 1 。在对两难问题的研究进行回顾总结的基础上【1 3 j ，马剑虹和刘满霞采用定量和 定性相结合的方式对社会两难行为进行分析，认为人们的两难行为体现出社会理 性的特征【1 4 1 。谢晓非等发展了合作与竞争人格倾向的测型1 5 j 。此外，陈欣和叶浩 生系统地总结了两难中有关合作行为的研究【l 们。可以说，国内学者对群体决策和 两难研究的系统成果对谈判研究有着间接的启发和借鉴意义。 综合以上有关谈判研究发展、谈判理论的影响以及等方面的文献，本文认为， 分配式谈判与整合式谈判的区分为绝大多数谈判研究提供了参照框架。除了少数 谈判属于纯粹的分配式谈判以外，绝大多数谈判都存在整合性。 从冲突解决和长久发展的眼光来看，只有双赢的谈判才是成功的谈判。因此， 探讨如何达成双赢谈判成为谈判研究的一个核心问题，甚至表面看似与双赢无关 的研究其结果也可以拿来讨论双赢的问题。 4 用描述性的方法研究谈判者的认知特点是近年谈判研究的重要发展，行为决 策研究所采取的认知视角已经成为众多研究的框架和必然结合点【17 1 。许多新的谈 判研究领域都体现了这一特点，如谈判的跨文化研究特别关注不同文化中的人对 谈判情境有何不同的认识。然而，很多专注于谈判中认知因素的研究越来越微观， 与谈判行为和结果的关系也越来越疏离1 1 8 】。 15 对。 瓣5 o l 口lj 、j i 外 一 广1 i 技术模型理论实骏案例其它 图2 1 国内外不同研究角度的比较 1 9 9 51 9 9 6 1 9 9 7 1 9 9 8 1 9 9 92 0 0 02 0 0 12 0 0 2 图2 2 国内外论文发表趋势的比较 根据图2 1 和图2 2 。从图中可以看出：( 1 ) 国内外研究角度的侧重点既有相 似之处，也有差异性( 图1 1 ) ：国内外对模型理论研究的比例都是最高的，但对 实验案例的研究国外明显高于国内。( 2 ) 从不同年份发表的论文数量看( 图1 2 ) ： 国内论文数呈现先由高到低，然后又升高的现象，而国外研究的文献数总体呈先 上升后下降又再上升的趋势。 0 0 o 0 o 0 5 4 秘嚣：i ；l l 。 2 合同谈判的基础理论 在给出谈判的涵义之后，本部分先对整合式谈判与分配式谈判进行区分，然 后界定了本文所研究的建设工程合同内涵，最后对涉及到的相关谈判理论进行了 简要的回顾与评述。 2 1谈判概述 谈判是一个多学科研究的课题，对谈判的研究多年来一直兴盛不衰。研究者 对整合式谈判与分配式谈判的划分为谈判的研究奠定了一个重要的基础。从谈判 研究的历史发展来看，不管是对谈判者决策理性与非理性的争论，还是对其合作 与竞争策略的分析，除部分研究关注纯粹的分配式谈判外，大多研究可以从影响 谈判整合性的角度进行梳理。同样，谈判的几种主要理论也从不同角度揭示了达 成整合性结果的机制。接下来，本部分将对以上几方面文献逐一进行回顾。 2 1 1谈判的定义 谈判( n e g o t i a t i o n ) 是指不同利益的双方( 或多方) 为了就稀缺资源的分配、 工作程序、事实的解释，或某些共同持有的看法或信念等达成协议所做的沟通1 1 9 】。 当存在冲突的利益时，人们不想诉诸武力但又没有现成的规则或程序可以解决时， 就通过谈判来达成协议。一个谈判情景包含五个特征：人们相信他们有着冲突的 利益；交流不是不可能的；中介方案或暂时妥协也是可能的；谈判双方可能提出 临时性的开价和还价；所报的价或者建议一直要到被谈判各方都接受时才会成为 谈判的结果【删。换句话说，谈判是一个讨价还价( b a r g a i n i n g ) 的过程，也是一种 解决冲突的方式。 谈判的基本成分包括：谈判各方，各方的利益，谈判的过程及结果1 2 。谈判 一方是指某个人或有着共同利益的一组人。当谈判只由两方构成时，是双边谈判。 谈判者的利益是指每个人对资源分配的偏好或者效用。谈判过程是指结果未达成 之前谈判各方所受的影响，包括谈判者之间的交流及实现谈判策略的行为。谈判 结果是指谈判情景的产物：僵局( i n l p a s s e ) ( 未能达成互相认可的协议) 或者联合 协议。谈判的心理研究经常创设一些情景让被试参加模拟谈判，大多谈判情景的 一个主要特点是用量化的收益清单( 谈判选择偏好与获益分数的对应关系表) 来 代表各方的利益。因此，谈判的结果( 因变量) 可以算出一个具体的分数。这种 6 对因变量清晰客观的测量是谈判长久以来成为研究热点的一个重要原因【2 列。 2 1 2 分配式谈判与整合式谈判 按照谈判中涉及的资源的总和来划分，谈判可以分为两种，即分配式 ( d i s t r i b u t i v e ) 谈判和整合式( i n t e g m t i v e ) 谈判【2 3 】。在分配式谈判中，可分配资 源的总额是固定的，方利益的获得必然要以另一方利益的损失为代价。在整合 式谈判中，可分配资源的总额是可变的，谈判的议题超过一个，各方在这些议题 上有着不同程度的重要性和优先性，因此可以在这些事项上进行权衡( t r a d e o f f ) ， 也就是说，谈判者在对自己不重要的议题上让步，换得对方在对自己重要的议题 上让步，从而达到双赢。分配式谈判也叫“赢一输”谈判，整合式谈判也叫“赢 一赢 谈判，即双赢谈判。 虽然整合式谈判结果对谈判双方都有利，有助于谈判双方发掘所有可利用的 资源、满足双方的期望、达成更稳定更持久的协议，但是，现实中大量的谈判实 践表明达成整合式协议的现象并不普遍f 2 训。于是，探究哪些因素影响了整合式协 议的达成，找到和采用一个对双方都有利的解决方法一直是整合式谈判领域的核 心问题。研究者对整合式谈判影响因素的研究成果进行了系统的分析，认为影响 整合式谈判的因素可划分为“情境因素 ( c o n t e x t u a lv 撕a b l e s ) 和“过程因素” ( p r o c e s sv 撕a b l e s ) 两大类，其中“情境因素”是指在正式谈判一开始时就已经存 在的因素，主要包括谈判者的文化价值观、社会动机、情绪等1 2 5 1 ，他们可以直接 作用于整合式谈判，或者通过影响谈判策略间接地影响整合式谈判；“过程因素” 主要包括整合式谈判中各种策略的使用频次、次序以及每个谈判阶段的策略使用 情况【2 6 1 。 2 2建设工程合同谈判概述 合同是一种契约，是当事人之间依法确定、变更、终止民事权利义务关系的 协议。市场经济要求公平有序地竞争，竞争的秩序要靠法规来规范。依法签订的 工程合同是工程实施的“法典”、竞争的“规则”、运行的“轨道”。 工程合同确定工程项目的价格( 成本) 、工期和质量( 功能) 等目标，规定着 合同双方责权利关系。在现代工程中，没有合同意识则项目整体目标不明；没有 工程合同谈判，则项目管理难以形成系统，难以有高效率，不可能实现项目的目 标。 7 2 2 1建设工程合同谈判概述 合同法第1 6 章( 自第2 6 9 条至2 8 7 条) 专门设立了“建设工程合同”条 款，共计1 9 条，而且根据第2 8 7 条规定，“本章中没有规定的，适用承揽合同的 有关规定。”除此之外，2 0 0 4 年l o 月最高人民法院还发布了关于审理建设工程 施工合同纠纷案件适用法律问题的解释i z 7 】( 2 0 0 4 年1 0 月2 5 日最高人民法院审 判委员会第1 3 2 7 次会议讨论通过) ，共计2 8 条，内容涉及合同效力、承包商垫资、 合同解除权、缺陷责任、工程款计算标准、“黑白合同”的认定等。2 0 0 5 年1 月1 曰以后人民法院新受理的建设工程施工合同纠纷一审案件都要适用该司法解释进 行审理。其内容涉及到合同法实施以来，中国工程建设领域内出现的林林总 总具有争议性的问题，以此作为法院审理建设工程合同纠纷案件的依据。 在1 5 种有名合同中，国内法学学者将建设工程合同一般化并与买卖合同、运 输合同、承揽合同、居间合同等等同视之【2 引，实践中也侧重于买卖合同的研究， 对于建设工程合同的深入研究则较少。其研究者多是法律专业学者，他们大多没 有工程技术教育经历以及施工管理经验，单纯从法理的视角来审视建设工程合同 衍生问题，因此他们的研究应归于规范研究的范畴，缺乏必要的实证检验。这一 方面是由于这些学者大都没有接受过建设工程相关技术、经济及管理等专业知识 的教育，虽然熟谙合同法学，但术业有专攻，由于欠缺专业知识背景，建设工程 合同于他们而言就成了“留之无用、弃之可惜”的鸡肋，只能对建设工程合同的 订立、效力等草革点评略过、浅尝辄止。 由于我国工程建设起步较晚，没有形成以行业协会等行业自律性组织为主导 的管理制度。在缺乏自律传统的条件下，我国工程建设在很大程度上都是依赖于 从中央到地方的立法体系，并在近二十年来相继制定出了一系列多层次法律、行 政法规、部门规章、地方法规和地方规章。与之相应，国内学者对工程建设法律 的研究也渐次浓厚起来，并出版了一系列工程建设法律著作，其内容涉及工程建 设领域中的城市规划、工程勘察设计、招标投标、工程建设标准、工程建设管理、 城市房地产、城市市政公用事业、村庄和集镇规划和管理、风景名胜区以及环境 保护、土地管理等，在随后的持续研究中又相继增添了建筑法、招标投标法以及 合同法等内容【2 9 】。在这些著作中，对建设工程合同的研究可分成两个阶段，其分 水岭就是合同法的出台。在合同法出台之前，由于缺乏系统的法理依据， 这些著作大都以工程建设实践为基点，对建设工程合同的研究集中在合同管理上。 在合同法出台后，这些著作大都以合同法条款内容为依据，系统阐述了 建设工程合同的法理，并针对工程建设实践侧重于合同法在工程建设中的应 用，案例分析便是其中较为常见的形式。其中，还涉及到一些国际工程合同的介 8 绍与分析。 随着经济市场化程度的加深，合同在建设工程交易中的作用日益凸现，建设 工程合同的专门研究也就逐渐从工程法律的研究中脱颖而出，成了迄今为止工程 建设法律研究领域最为重要的研究领域，其问研究成果不断涌现。这些研究成果 大致可以分为两个研究方向：一是国内建设工程合同，二是国际建设工程合同。 国内学者对国内建设工程合同的研究大致有三种方法：其是以合同法条款 为主线系统阐述合同法原理，并将其应用于工程建设实践【3 。此类研究注重于合 同法在工程建设领域中的应用，具有一般意义上的普适性。其二是以诉讼案例 为依据，分别从建设工程合同主体资格、合同效力、合同分包转包、合同保全、 违约责任，以及工程款支付、工程质量、工程工期、合同变更与解除等几个方面 内容加以分析点评【3 。此类研究者以建设工程领域内律师居多，比如朱树英律师、 祝铭山律师等。他们对于建设工程合同研究成果多源自于他们在实践中的执业经 验，而且他们的研究多是针对个别具体的建设工程合同判例。同时，对于工程建 设实践催生的一系列司法解释，他们也作了深入地探讨，对其后建设工程合同实 践具有示范意义。其三是以工程建设实践校验合同法条款，此类研究多以学 术论文的形式出现【3 引。 工程建设市场无边界的趋势，使得建设工程合同也由以合同法为依据的 国内建设工程合同扩展到国内建设工程合同与国际建设工程合同并存的格局。工 程建设领域对国际建设合同的研究几乎都集中在对f i d i c 合同条件、n e c 合同条 件、a i a 合同条件、j c e 合同条件等国际工程合同条件的适用上，比如梁经、潘 文和丁本信三位前辈根据自己几十年的国际工程施工合同管理经验，分别对f i d i c 合同条件、世界银行贷款项目、b o t 项目，以及总价合同、单价合同、d b 合同、 e p c 合同在我国的适用做出了专题讨论【3 3 1 。其研究者多是建设工程领域的专家、 学者以及管理者，他们从实际问题出发，探讨一对一的问题导向性解决方案。不 论是理论界还是实践中，中国对国际工程合同的研究和适用都还处于学习与探索 阶段，而且是f i d i c 合同条件研究与应用较多，特别是国际工程合同中的索赔问 题，其他合同条件则相对较少，加之国际工程合同条件之间缺乏必要的比较研究， 有时难以厘清工程合同衍生问题的根源所在，合同管理的优劣多依赖于经验的积 淀与累积，对涉及到这些合同条件背后的法理依据的检验则更少。 鉴于建设工程合同所引发的问题在我国存在的普遍性，本文将尝试从合同谈 判本身出发，从政府采购、企业采购的不同视角来审视建设工程合同，希冀从建 设工程合同谈判中寻求规避风险，为处于相对弱势的施工企业寻找实现其利益最 大化的谈判策略。 9 2 2 2建设工程合同谈判特点 建设工程合同按照承包内容与合同联系结构的不同，主要按照以下两类进行 划分： 1 、建没工程合同根据承包的内容不同，可分为建设工程勘察合同、建设工程 设计合同与建设工程施工合同。 ( 1 ) 工程勘察合同，是指勘察人( 承包人) 根据发包人的委托， 工程项目的勘察工作，由发包人支付报酬的合同。 ( 2 ) 工程设计合同，是指设计人( 承包人) 根据发包人的委托， 工程项目的设计工作，由发包人支付报酬的合同。 完成对建设 完成对建设 勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件( 包括概预算) 的期限、 质量要求、费用以及其他协作条件等条款。 ( 3 ) 工程施工合同，是指施工人( 承包人) 根据发包人的委托，完成建设工 程项目的施工工作，发包人接受工作成果并支付报酬的合同。施工合同的内容包 括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、 技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范 围和质量保证期、双方相互协作等条款。 2 、建设工程合同根据合同联系结构不同，可分为总承包合同与分别承包合同， 还可分为总包合同与分包合同。 ( 1 ) 总承包合同与分别承包合同 总承包合同，是指发包人将整个建设工程承包给一个总承包人而订立的建设 工程合同。总承包人就整个工程对发包人负责。 分别承包合同，是指发包人将建设工程的勘察、设计、施工工作分别承包给 勘察人、设计人、施工人而订立的勘察合同、设计合同、施工合同。勘察人、设 计人、施工作为承包人，就其各自承包的工程勘察、设计、施工部分，分别对发 包人负责。 ( 2 ) 总包合同与分包合同 总包合同，是指发包人与总承包人或者勘察人、设计人、施工人就整个建设 工程或者建设工程的勘察、设计、施工工作所订立的承包合同。总包合同包括总 承包合同与分别承包合同，总承包人和承包人都直接对发包人负责。 分包合同，是指总承包人或者勘察人、设计人、施工人经发包人同意，将其 承包的部分工作承包给第三人所订立的合同。分包合同与总包合同是不可分离的。 分包合同的发包人就是总包合同的总承包人或者承包人( 勘察人、设计人、施工 人) 。分包合同的承包人即分包人，就其承包的部分工作与总承包人或者勘察、设 l o 计、施工承包人向总包合同的发包人承担连带责任。 上述几种承包方式，均为我国法律所承认和保护。但对于建设工程的肢解承 包、转包以及再分包这几种承包方式，均为我国法律所禁止。 根据以上分类，本文主要讨论建设工程施工合同，不涉及建设工程勘察和设 计合同，由于建设工程项目具有投资大、周期长、不可逆性、个性化特征，导致 建设工程合同谈判既具有一般合同谈判的特点，又具有建设工程行业本身的特殊 性，其特点如下： ( 1 ) 以获得经济利益为目的； ( 2 ) 以价值谈判为核心； ( 3 ) 注重合同条款的严密性与准确性； ( 4 ) 技术性强，对于谈判双方的技术水平要求高； ( 5 ) 不仅以国内相关法律法规为准则，而且还必须以相关的规范规程为准则， 复杂程度高； ( 6 ) 坚持平等互利的原则； ( 7 ) 谈判难度大。 在掌握上述几点的同时，还要重点对以下几点进行区别： ( 1 ) 与人际交往的区别：人际交往多着眼于远期目标；人际交往更多地突出 个性，私人特色浓厚；人际交往是以“个人信誉 为标准； ( 2 ) 与讨价还价的区别：讨价还价通常是用来描述双方围绕价格或其他条款 而不断协商的过程，相比之下，谈判通常用来指更为复杂、更为严肃或花费时间 更多的交易； ( 3 ) 合同形式和条款的区别：由于建设工程项目本身的个性化特征，虽然建 设合同既存在通用条款，又存在着许多适合于每个项目本身的专用条款，但是两 者必须同时进行谈判，因此，虽然建设工程合同是固定格式合同，但是也必须在 平等、一致原则下进行修改。 2 3主要谈判理论回顾 纵观谈判历史，人类谈判活动分为两个阶段，传统谈判阶段和现代谈判阶段。 在传统社会里，政治和军事冲突占主导地位，谈判是人类社会在饱受战争及暴力 之苦后寻求到的一种处理社会人际关系的有效手段，虽然较之战争等暴力手段， 它有着明显的历史进步性并呈现出相对缓和的表现形式，但是在历史的发展过程 中，它不可避免地带有战争的痕迹，使进退两难的僵局时有发生，使谈判陷入高 投入、低效率，高付出、低效益的恶性循环。 人类社会进入现代以后，新兴的谈判理论长足发展，谈判活动也由盲目的自 然状态进入理性的自觉状态之中。在生产力水平逐步提高、生产关系空前复杂、 经济生活高速发展的外部需求的驱使下，在谈判领域迅速扩张、谈判内容日益丰 富和谈判策略广泛应用的内部拉动下，商务谈判理论更加规范化，科学化和现代 化，日益显示出其对谈判实践的指导作用。经济谈判理论从诞生发展至今，经历 了几个发展阶段，形成了几种具有代表性的谈判理论学派。 2 3 1 需要理论 需要理论是尼尔伦伯格运用行为科学、心理学等原理和知识，总结其数千次 谈判经验得出的，并在谈判理论界得到公认。谈判行为中人的需要、人的动机和 人的主观作用，是其理论的核心。需要理论一般适用于各种谈判。 所谓需要，就是人的自然和社会的客观需求在头脑中的反映，即人对一定客 观事物需求的表现。需要是人类行为的原动力，是谈判的共同基础和动力。当需 要得不到满足时，就成为促使人们做出某一行为的动力。 掌握了谈判的需要理论，就能引导谈判各方重视驱动双方的各种需求，找出 与谈判双方相联系的“需要 ，懂得如何选择不同的方法去顺应、抵制或改变对方 的动机。为此，谈判者要想取得谈判的成功，必须全面了解谈判者是被哪些需要 所驱动。 叫斛蛳：咖嘶l 唰耍 迄浚弧歌瞄呔妓h 盼矗影 澎巡至堂竖塑查些，么 ，删嚣蛹为叻和陋的张兹抄 醍涎羲晴。 i 冀共状 瞒嗫致愁 馘斌歌参弧一疆雨盎舐豫7 姜斟辩斟粥拶k 理l 全i 属l 熏i 我l 与| 的i l 乡 胃一r 胃1 - 胃卞胃f 癸1 _ 胃卞。冒一 要i 要l 要l 要l 现i 解i 要l 七种需要 专 注：该模型共组成3 7 6 = 1 2 6 个方块，每个方块代表一种谈判策略 图2 3 谈判策略三维结构图 图2 3 是由需要理论推导出的谈判策略三维结构图【3 4 】，实践中可供参考，开 1 2 阔思路。 2 3 2原则谈判理论 罗杰费希尔和威廉尤里发展的谈判理论，原则谈判法( 也叫理性谈判法) ， 被誉为“西方谈判理论的集大成者”。它是根据理性来寻求双方各有所获的方案， 而不是通过双方讨价还价的过程取得协议。当双方的利益发生冲突时，坚持公平 的标准，而不是双方意志力的较量。 原则谈判法的主要内容由四大部分构成： ( 1 ) 人，将人与问题分开。强调在触及实质问题时，两者一定要分别处理； ( 2 ) 利益，关注利益，而不是立场。主张谈判的重点应放在利益上，而不是 立场上，随时把握住谈判各方的利益，尽量克服立场的争执； ( 3 ) 选择，在决定前分析所有的可能性。在决定如何实施方案前，创造性地 构思各种可能的选择和解决方案，努力避免或削弱各方利益上的冲突，为对方营 造提供建设性提案的机会； ( 4 ) 标准，坚持使用客观标准。客观标准具有较高的权威性，不容易受到非 难，而且以客观标准而不是以主观判断来解决问题，沟通和交际会更加顺畅，有 利于提高谈判效率，减少无谓的争执。 2 3 3 “三方针”谈判理论 英国谈判专家比尔斯科特把其谈判理论概括为“谋求一致 、“皆大欢喜 、“以 战取胜三个谈判方针。极力推荐在友好、和谐的气氛下“谋求一致”的谈判方 针，但也积极主张在谋得己方最大利益的前提下给对方以适当满足的“皆大欢喜” 的谈判方针，力主避免以牺牲对方利益换取自己最大利益的“以战取胜的谈判 方针。如果谈判双方奉行谋求一致的谈判方针，在谈判中就要注意运用图2 4 所示 技巧。 2 3 4合作理论 图2 4 “谋求一致”方针示意图 合作理论是2 0 世纪9 0 年代以来产生的一种新的企业管理理论，其主要代表 人物是乔尔布利克( j o e lb l e e k e ) 与戴维厄恩斯特( d a v i de m s t ) 。在协作型竞 争一书的开篇就道出了这一理论的核心，即“对多数全球性企业来说，完全损 人利己的竞争时代已经结束。驱动一公司与同行业其他公司竞争，驱动供应商之 间、经销商之间在业务方面不断竞争的传统力量，已不可能再确保赢家在这场达 尔文式游戏中拥有最低成本、最佳产品或服务，以及最高利润【3 引。 合作思想来源于“互利共生的哲学理念，即发达国家之间谋求“竞争性共 存 ，是有节制的竞争，在保证整体动态利益的条件下谋求发展中的共存。适当竞 争者的存在对企业并非全无好处，至少能给企业带来四种战略利益( 波特) ：一是 通过与竞争者的对照增加竞争优势；二是竞争者的营销努力可以将“蛋糕”做大， 从而增强行业吸引力，并改善现有产业结构；三是竞争者的参与可以援助市场开 发，从而降低本企业成本；四是竞争者可以对阻止其他进入者做出贡献【3 6 1 。 1 4 对于合作关系，经济学和行为心理学将其划分为四个层次：认同( r e c o g n i z e ， 简记为r ) 、信任( t m s t ，简记为t ) 、承诺( c o m m i t m e n t ，简记为c ) 和依赖 ( d e p e n d e n c e ，简记为d ) 。谈判与“合作关系”的关系如图2 5 所示。 依赖d j 6 i 作承诺c 关 系 信任t 认同r 时刨t 成交点 破裂点 图2 5 谈判与合作关系图 从图2 5 中可以看出，信任t 为防止谈判破裂的基准点，因此合作关系层次 中最重要的是信任关系，只有突破了这一层次的关系，达到承诺或相互依赖阶段， 谈判才可成功。 3 建筑施工企业工程合同谈判现状分析 3 1建筑施工企业工程合同谈判中的问题分析 由于建筑行业的特殊性，项目涉及资金量大，周期相对较长，涉及到的不确 定性风险较大，由此，决定了建筑施工企业在企业经营上为了规避风险，自觉或 者不自觉地将自身定位在了价值链的低端，从而导致在合同谈判管理的实践中， 直接采取价格谈判的策略，没有谈判策略的整体规划，直接损害了施工企业的权 利，给企业造成了巨大的损失。 随着我国经济改革进一步深化，我国建筑施工市场的开放程度也越来越高。 随着我国国民经济的快速发展，民营建筑企业大批崛起、外资建筑施工企业大量 进入我国建筑工程市场，涌现出诸如浙江中天等一批具有强大实力的民营建筑企 业。他们不仅体制灵活，市场反应灵敏，而且，历史负担轻或者基本没有历史负 担，他们不但是建筑施工行业的生力军，更是强有力的新兴竞争者。他们的涌现， 极大的加剧了本就激烈的市场竞争，出于企业生存的压力，许多建筑企业急于签 署施工合同，为了拿到总承包权，不惜放弃必要的合同谈判程序，不正常的让渡 了许多本应属于企业正当的权利，接受不平等甚至是苛刻的合同条款，将问题推 至施工过程中来解决。这不仅影响了项目的顺利实施，而且一旦出现纠纷，也会 破坏企业好不容易建立起来的客户关系，为企业发展埋下了隐患。 除了外部市场压力因素，在建筑施工企业内部，也存在着诸多问题。 首先，企业并没有重视建筑工程的合同谈判问题，企业内部并没有形成重视 合同谈判的氛围。企业的工作的重心围绕着经营( 拿项目) 和施工来进行，企业 从企业生存和维护企业资质的角度出发，将获取工程承包权放在了首位，而在项 目实施过程中，通过精细化管理、优化施工组织设计、采用新技术、新材料、劳 务分包、提高机械设备使用率等多种途径，以降低成本，提高效益，也有比较明 显的效果。但是，成本的降低是有极限的，不可能无限制的降低成本，那么就只 能通过合同谈判，来争取一个比较的合同条款，以增加企业的利润，否则，就只 能走拼设备、拼人员的老路，通过加大企业资源的消耗，以换取微博的利润。 其次，在企业并没有建立起合同谈判机制，合同评审也流于形式，忽视工程 合同谈判，给企业造成了比较大的损失。在绝大多数企业内部，没有建立起专职 合同谈判部门或者风险控制和合规部门，没有专门的合同谈判工作流程，合同评 审阶段，