（管理科学与工程专业论文）施工索赔原因分析及基本处理原则研究.pdfVIP

重庆大学硕士学位论文 中文摘要 摘要 工程项目管理的核心是合同管理，而合同管理的核心是索赔管理。长期以来， 由于受计划经济体制的制约、法律观念和合同意识的淡薄，中国工程界没有严格 意义上的索赔。本论文以业主和承包商之间的施工合同为切入点，较为系统地分 析了施工索赔产生的原因，并结合具体案例和工程惯例，提出了处理的基本原则 与方法。 本文研究的主要内容包括：( 1 ) 施工索赔与违约责任的联系与区别。业主的 违约行为发生后，承包商可以在违约行为发生后按合同的约定向业主追究相应的 违约责任，或者在一定期限内及时向业主提出索赔。但是索赔的提出，却不一定 是由于业主的违约行为造成的。( 2 ) 默示条款的来源。默示条款是相对明示条款 而言的，也是明示条款的补充和完善。每一个工程项目的合同文件，无论其多么 庞大和齐全，也不可能全部以明示条款的形式表现出来，默示条款的来源，必须 依据法律法规、实践惯例和整个合同条款的精神。( 3 ) 合同文件缺陷引起的索赔 分析及处理原则。对由于合同文件的缺陷引起的索赔，处理的一个基本原则是： 合同文件的缺陷责任将归咎于引起和最有能力控制缺陷的一方。业主有暗含的合 同责任来保证其合同文件的正确性和充分性；建筑师或工程师在起草合同文件时， 应该运用适当的设计标准，以尽量避免疏忽和错误；处于确认和修改这些缺陷最 佳位置的承包商，在投标前有义务进行工地检查和合同审阅，在施工前对设计文 件仔细检查，应对合同文件中明显的缺陷负责。( 4 ) 工程变更的定义及处理原则。 工程变更主要分为两类：一类是设计变更( 含发包人、监理工程师要求的变更) ， 责任由发包人承担；另一类是施工方案变更，其合同责任相对较复杂，除设计变 更或不利自然条件改变了施工方案外，一般由承包商承担责任。工程变更中要区 分附加工程和额外工程，只有附加工程才属于工程变更的范畴。加速施工不属于 工程变更的范畴。( 5 ) 客观原因造成工期延误的费用赔偿问题，费用计算的方法， 工期延误有效期的确定。文章最后对工程师在索赔管理中的作用和地位及争端的 解决方式做了论述。 本文侧重概念分析，使得广大工程参与者更好地理解施工合同；通过对索赔 案例、工程惯例的分析，使项目管理人员在合同管理的过程中能正确地看待索赔， 公正地处理索赔：使广大业主或承包商能够增强自我保护的意识，提高合同管理 水平，与国际水平接轨，创造出更多的效益。 关键词：施工索赔，违约责任，默示条款，缺陷，工程变更 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 a b s t r a c t c o n t r a c tm a n a g e m e n ti st h ek e yo f p r o j e c tm a n a g e m e n t 。a n dc l a i m sm a n a g e m e n t i s t h ep o i n to fc o n t r a c tm a n a g e m e n t a tal o n gt i m e ，d u et ot h er e s t r i c t i o no ft h ep l a n n e d e c o n o m y a n dt h el a c ko ft h ec o n s c i o u s n e s so fl a wa n dc o n t r a c t ，t h e r ei sn o ts t r i c t l yt h e c o n c e p to ft h ec l a i mi nc h i n e s ee n g i n e e r i n gw o r l d i nt h i sp a p e r , t h er e a s o n so ft h e c o n s t r u c t i o nc l a i m sa r es y s t e m a t i c a l l ya n a l y z e di nt h ev i e wo f t h ec o n s t r u c t i o nc o n t r a c t b e t w e e nt h ee m p l o y e ra n dt h ec o n t r a c t o ra n dt h e nas e r i e so f p r i n c i p l e sa n dm e t h o d sa r e p r o p o s e d t os o l v et h e s e p r o b l e m s c o m b i n e dw i t ht h ec a s ea n dt h ee n 百n e e r i n gt r a d i t i o n t h ec o n t e n to ft h ep a p e ri n c l u d e s ：( 1 ) t h er e l a t i o na n dt h ed i f f e r e n c eb e t w e e n c o n s t r u c t i o nc l a i m sa n dd e f a u l tr e s p o n s i b i l i t y w h e nt h ee m p l o y e rb r e a c h e so ff 葡t 1 1 t h e c o n t r a c t o rw i l lg ob e h i n dt h ec o r r e s p o n d i n gd e f a u l tr e s p o n s i b i l i t yo nt h eb a s eo ft h e c o n s t r u c t i o nc o n t r a c t ，o ra d v a n c et h ec l a i mt ot h ee m p l o y e ri nt i m e b u tt h ec o n s t r u c t i o n c l a i m sa r en o ta l w a y sc a u s e db yt h ed e f a u l tr e s p o n s i b i l i t y ( 2 ) t h es o u r c eo fi m p l i e d t e r m s t h ei m p l i e dt e r m si sr e l a t i v et ot h e e x p r e s st e r m sa n d a i s ot h ec o m p l e m e n tt ot h e i m p l i e d t e r m s n om a t t e rh o w h u g e a n d c o m p l e t e , t h e c o n s t r u c t i o nc o n t r a c tc o u l dn o tb e p o s s i b l et ob es h o w n a l li nt h ef o r mo f e x p r e s si t e m s t h es o u r c eo fi m p l i e dt e r m si s f r o m 血e1 a w , t h et r a d i t i o na n dt h e s p i r i t o f “c o n t r a c tr e a da saw h o l e ”( 3 ) t h e c o n s t r u c t i o nc l a i m s a n a l y s i sc a u s e db y t h ed e f i c i e n c yo f t h ec o n t r a c td o c u m e n t sa n dt h e a r b i t r a m e n tp r i n c i p l e s t ot h ec l a i m sc a u s e d b y t h e d e f i c i e n c yo f t h ec o n t r a c td o c a r n e n t s t h ea r b i t r a m e n tp r i n c i g i l e si st h a tt h eo n ei s r e s p o n s i b l ef o rt h ed e f i c i e n c yw h oc a i l c o n t r o li tb e t t e r t h ee m p l o y e rh a st h ei m p l i e dc o n t r a c td u t yt og u a r a n t e et h ee x a c t n e s s a n d c o m p l e t e n e s so f t h ec o n t r a c td o c u m e n t s t h ea r c h i t e c to rt h ee n g i n e e rs h o u l dd oh i s b e s tt oa v o i dt h ed e f i c i e n c yb ye x e r t i n gs u i t a b l ed e s i g ns t a n d a r dw h e nh e 出a f 【t h e c o n t r a c td o c u m e n t s t h ec o n t r a c t o ri n 血eb e t t e rs i t u a t i o i lt oe x a m i n ea n da m e n dt h e d e f i c i e n c yh a st h ed u t y t oi n s p e c tt h es i t ec a r e f u l l ya n dc h e c k u p t h ec o n t r a c td o c u m e n t s b e f o r et h eb i d d i n go rc o n s t r u c t i o na n ds h o u l db e r e s p o n s i b l ef o rt h eo b v i o u sd e f i n e n c y ( 4 ) t h ed e f i n i t i o no f v a r i a t i o na n dt h ec o r r e s p o n d i n ga r b i t r a m e n t p r i n c i p l e s t h e r ei s t w ok i n d so fv a r i a t i o n o n ei sd e s i g nv a r i a t i o n , t h eo t h e ri sc o n s t r u c t i o np l a n v a r i a t i o n ， t h ee m p l o y e rs h o u l db e r e s p o n s i b l ef o rt h ed e s i g nv a r i a t i o n t h ec o n t r a c t o rs h o u l db e r e s p o n s i b l e f o rc o n s t r u c t i o n p l a nv a r i a t i o nu n l e s s i ti sc a u s e d b yt h ep r e v i o u so r d i f f e r i n gs i t ec o n d i t i o n a d d i t i o n a lw o r ka n de x t r aw o r ks h o u l db e d i s t i n g u i s h e d o n l v a d d i t i o n a lw o r ki st h ec o n c e p to f t h ev a r i a t i o n a c c e l e r a t e dc o n s t r u c t i o n i sn o tt h e 玎 重庆大学硕士学位论文英文摘要 c o n c e p to f t h ev a r i a t i o n ( 5 ) t h ee x t r ac o s tq u e s t i o n sc a u s e db y t h et i m e d e l a y a r o u s eb y t h eo b j e c t i v ef a c t o r , t h ec o s tc a l c u l a t i o nm e t h o d sa n d p e r i o do f v a l i d i t yo f d e l a y t i m e a t l a s t ，f u n c t i o na n ds t a t i o no f t h ee n g i n e e ri nt h ec l a i m sm a n a g e m e n ti sd i s c u s s e da sw e l l a st h ed i s p u t er e s o l u t i o n i nt h i s p a p e r , t h ec o n c e p ti sa n a l y z e do ne m p h a s i st om a k et h e e n g i n e e r i n g p a r t i c i p a n tc o m p r e h e n dt h ec o n s t r u c t i o nc o n t r a c tb e t t e r b yt h ea n a l y s i so ft h ec l a i m c a s e sa n dt h ee n g i n e e r i n gt r a d i t i o n ，t h e p a p e rw a n t st om a k et h ep e r s o n sw h oa r e e n g a g e d i np r o j e c tm a n a g e m e n tl o o ko nt h ec l a i m c o r r e c t l ya n dd e a lw i t hi tj u s t l y t h e p a p e r a l s o h o p e s t h a tt h e e m p l o y e r s a n dt h e c o n t r a c t o r sc o u l de n h a n c e t h e s e l f - p r o t e c t i o nc o n s c i o u s n e s s ，i n c r e a s et h el e v e to fc o n t r a c tm a n a g e m e n ta sh i g ha st h e i n t e r n a t i o n a lc l a s sa n dc r e a t em o r e p r o f i t s k e y w o r d s ：c o n s t r u c t i o n c l a i m s ，d e f a u l tr e s p o n s i b i l i t y , i m p l i e dt e r m s ，d e f i c i e n c y , v 撕a t i o n i i i 重庆大学硕士学位论文 l 绪论 1 绪论 1 。1 问题的提出及研究意义 1 1 1 问题的提出 施工索赔是指在建设工程旅工合同的履行过程中，承包方因为非自身的因素 或对方不履行或者未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时通过一定的合 法程序向对方提出经济或者时间补偿的要求。“索赔”这个词现在已越来越为人们 所熟悉。 2 0 世纪8 0 年代中期云南鲁布革引水发电工程首次采用国际工程管理模式， 给中国的工程界带来了强烈的冲击波，而冲击的核心内容是出现索赔。索赔的概 念自此开始进入中国。 随着我国改革开放后大量外资项目和世界银行贷款项目的建设，对外工程承 包业务的发展以及经济建设法律、法规的不断完善，索赔也逐渐被国内的建设单 位( 业主) 、监理单位( 工程师) 和施工单位( 承包商) 所认识和重视。但总体而 言，索赔及其管理还是我国工程管理中一个相对薄弱的环节，承发包双方对索赔 的认识都还不够全面、正确，对索赔的方法、程序及计算等，也不够科学规范。 1 1 2 研究的意义 根据美国期刊工程新闻记录的统计，近十多年来，全世界2 2 5 2 5 0 家大 型工程承包公司所承担施工的海外工程，每年的承包施工合同总额为1 0 0 0 1 5 0 0 亿美元，每年的设计咨询合同总额为1 0 0 亿美元左右。如果包括这些大工程承包 公司所承担的它们各自国内的工程项目，则每年的承包施工总额约达5 0 0 0 亿美元 左右。这是多么宏伟而具有吸引力的市场啊! 国际工程承包旄工的实践经验证明：要发展国际工程承包事业，在国际工程 市场逐渐占有重要的地位，旄工索赔是必不可少的业务，是决定承包旄工经济效 益的关键环节。 这是因为，当前的国际工程承包业是在激烈的竞争中进行的，包括着政治风 险、经济风险、合同风险和施工风险。承包商通过公开竞争而中标的工程项目， 其合同价往往是在该工程计划成本金额以下，稍有疏忽失误，便面临严重的亏损 局面。因此，为了在国际工程承包领域取胜赢利，关键在于经营管理；而在经营 管理的诸多环节中，施工索赔工作具有关键的重要性。 对每一个国家而言，开展国际工程承包事业，既包括开拓海外工程项目，又 包括参与国内的工程项目；而风险最大的乃是海外工程承包施工。为了稳步发展 海外工程承包事业，必须切实提高工程项目的合同管理水平，尤其是具各国际水 重庆大学硕士学位论文 1 绪论 平的施工索赔工作经验。否则，参与如此激烈的国际工程，难免亏损失败。只有 高水平施工合同管理和施工索赔管理工作，才能保证我国的海外工程承包事业发 展繁荣。在当今国际工程承包市场上，旌工索赔在很大程度上决定着工程项目的 经济效益。我国的对外工程承包事业，在“平等互利，讲求实效，形式多样，共 同发展”的四项经营原则和“守约、保质、薄利、重义”的八字经营方针的指引 下，通过艰苦奋斗，奠定了发展基础。本世纪8 0 年代，由于我们缺乏施工索赔管 理经验，曾失去了许多可以索赔的机会，蒙受了巨大的经济损失。以后通过实践 经验的积累和自身素质的提高，我国一些对外工程承包公司在施工索赔方面创造 了起好的成绩，使每个工程项目的施工索赔收入金额达到该项目合同价格1 0 左 右。如果对外工程公司在所有的海外工程项目上能达到这个水平，对国家的外汇 收入将做出很大的贡献。 1 2 国内外研究现状 1 2 1 国外现状综述 国际工程承包施工是一项风险事业，它包含着获利的机会，又存在着竞争与 挑战，关键在于从事国际工程承包的企业是否具备足够的经济技术实力和经营管 理水平。在每一个工程项目的实旅过程中，承包企业的经营管理水平集中地反映 在它对该工程施工合同的实际管理状况，即合同管理的水平。合同管理的重要组 成部分，是施工索赔管理。 在国际工程的承包施工中，许多国家都参照国际上常用的一些标准合同条件， 并结合自己国家的具体特点，制定出自己国家的工程承包标准合同条件，这成为 业主编制每个工程项目合同文件的指南。 国际上比较常见的合同条件主要有：国际咨询工程师联合会( f i - d i c ) 编制出 版的土木工程施工合同条件；世界银行发布的工程采购招标文件样本：英 国土木工程师协会编制的i c e 合同条件和皇家建筑师协会编制的j c t 合同条件； 美国建筑师协会制定的a i a 合同条件和承包商总会编制的a g c 合同条件。 这些合同文本在多年的使用过程中得到不断的完善和发展，如f i d i c 合同条 件，经过4 0 多年修改再版，从1 9 5 7 年发布第一版，1 9 6 9 年发布第二版，1 9 7 7 年 发布第三版，1 9 8 7 年发布第四版，直到最新的9 9 版。 很多工程和法律方面的专家也这方面做了有益的研究，积累了相当的经验。 1 2 2 国内现状综述 相对于国外的研究工作，国内起步要晚一些。由于长期以来实行计划经济体 制，建筑物作为国家的固定资产投资，没有被作为“商品”看待，承包商干多少 是多少，实报实销，缺乏合同意识，更谈不上索赔。随着工程项目投资主体的多 2 重庆大学硕士学位论文 l 绪论 元化和市场经济的不断深入，以前的那一套已经不能再适应，政府、企业及研究 机构对索赔有了一定的关注。 从1 9 9 1 年建设部颁布了建设工程示范合同文本( 9 9 年重新修订) ，招投 标法和合同法的相继出台，直到2 0 0 3 年工程量清单计价规范的发布， 这一系列的改革措施为合同管理的研究工作创造了良好的外部环境。 本世纪8 0 年代，由于我们缺乏施工索赔管理经验，曾失去了许多可以索赔的 机会，蒙受了巨大的经济损失。以后通过实践经验的积累和自身素质的提高，我 国一些对外工程承包公司在施工索赔方面创造了良好的成绩，使每个工程项目的 施工索赔收入金额达到该项目合同价格1 0 左右。如果对外工程公司在所有的海 外工程项目上能达到这个水平，对国家的外汇收入将做出很大的贡献。 国内一批既懂工程，又懂法律的专家也在这方面做了很多的工作，如天津大 学的何伯森教授、东北财经大学的何伯洲教授和上海建纬律师事务所的朱树英律 师等等。 1 3 本文研究的目的和研究内容 1 3 1 本文研究的目的 本文侧重概念分析，使得广大工程参与者更好地理解施工合同：通过对索赔案 例、工程惯例的分析，使项目管理人员在合同管理的过程中能正确地看待索赔， 公正地处理索赔；使广大业主或承包商能够增强自我保护的意识，提高合同管理 水平，与国际水平接轨，创造出更多的效益。 1 3 2 本文研究的主要内容 本文研究的主要内容包括：箍工索赔与违约责任的联系与区别：默示条款的来 源：合同文件缺陷引起的索赔分析及处理原则；工程变更的定义及处理原则；客 观原因造成工期延误的费用赔偿问题，费用计算的方法，工期延误有效期的确定； 工程师在索赔管理中的作用和地位；争端的解决方式等。 3 重庆大学硕士学位论文 2 施工索赔发生与分类 2 施工索赔发生与分类 2 。1 施工索赔的定义 2 1 1 索赔的定义 关于索赔的定义，在l o n g m a n 辞典中是这样写的：“索赔一作为合法的所有 者，根据自己的权利提出的有关某一资格、财产、金钱等方面的要求”。通俗地 说，索赔就是要求取得应该属于自己的东西，也是要求补偿自己损失的权利。正 如我们乘坐国际航班飞抵目的地后，在行李领取处看到牌子：“l u g g a g e c l a i m ”。 它就是让旅客们领取本来属于自己的行李。 2 1 2 施工索赔的定义 施工索赔是指在建设工程旅工合同的履行过程中，承包方因为非自身的因素或 对方不履行或者未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时通过一定的合法 程序向对方提出经济或者时间补偿的要求。索赔是一种正当的权利要求，它是业 主方、监理工程师和承包商之间一项正常的、大量发生而且普遍存在的合同管理 业务，是一种以合同和法律为依据的、合情合理的行为。在工程施工索赔的实践 惯例上，工程承包界将承包商向业主的施工索赔简称为“索赔”，这也是本文论 述的重点，将业主向承包商索赔称为“反索赔”。 2 1 3 索赔的特征 从上面关于索赔的定义中，可以看出索赔有如下特征： 索赔是一种要求，或者不使用更强烈的词语，它是对某件事情的请求，或 申请； 承包商( 包括那些不道德的承包商) 认为、相信、主张( 正确或不正确地) 自己对此事情有权利： 协议尚未达成，未经对方确认； 2 1 4 索赔与签证的区别 索赔是一种未经对方确认的单方行为，它和我们通常所说的工程签证不同。在 施工过程中签证是承发包双方就额外费用补偿或者工期延长等达成一致的书面证 明材料和补充协议，它可以直接作为工程款结算或最终增减工程造价的依据。而 索赔是单方面行为，对对方尚未形成约束力，这种索赔要求能否缛到最终实现， 必须要通过确认( 如双方协商、谈判、调解或仲裁、诉讼) 后才能实现。 2 2 索赔产生的原因 任何索赔都是逐渐形成的，对于一项工程合同的执行，由于业主方和承包商方 4 重庆大学硕士学位论文 2 施工索赔发生与分类 人员众多，而各自对合同文件、图纸及其施工的技术要求可能有不同的理解而会 导致分歧。另外，合同文件包括合同协议、图纸、合同条件、工程量清单以及许 许多多的来往信件和会议记录等，这些图纸和文件的缺陷、措辞不当、图纸错误 和修改变更，以致自相矛盾，或者可以做不同的解释，再加上自然条件和环境变 化及人为干扰，使得工程必然受到影响，以及在支付款项上的差距( 包括计量、 计算和实际付款等方面的差距) ，也会导致分歧。所有这些会随着工程的逐步展开 而暴露出来，这就是索赔形成的根源。 在施工过程中，引起索赔的原因是很多的，这里列举主要起因如下： 2 2 1 合同文件自身的缺陷的原因 合同文件由业主和承包商之间的协议、中标通知书、投标书及其附件、专用 条款、通用条款、投标者须知、技术规范、设计图纸、工程量清单等一系列文件 组成，由于只有有限的时间和经费去准备合同文件，毫无瑕疵是达不到的。合同 文件的缺陷主要包括：疏忽、模糊、矛盾、不一致以及错误等。这些缺陷往往导 致索赔。 2 2 2 施工现场条件的变化 在大型土木建筑工程中，施工现场条件的变化对工期和造价的影响很大。土 建工程对基础的地质条件要求很高，而这些土壤地质条件，如地下水、地质断层、 溶岩空洞、地下文物遗址等等，根据业主在投标文件中所提供的资料。以及承包 商在招标前的现场查勘，都不可能准确无误的发现，即使是有经验的承包商也无 法事前预料。因此，基础地质方面出现的异常变化必然会引起施工索赔。 2 2 3 工程变更 工程变更是旌工过程中的常见的现象。在招投标阶段，设计图纸往往不够深 化，在施工过程中，工程师会指示做局部的改动。尤其是大型土木建筑过程，由 于规模大、施工周期长，以及受天时地质等条件的影响，施工中发生变更是不可 避免的。工程变更往往直接导致索赔。 2 2 4 业主违约 施工合同中业主的义务很多，比如及时向承包商移交场地、提供各种技术资 料和设计图纸、组织验收和支付工程款等等，对于这些业主方面的原因而引起的 施工费用的增加或者工期拖延时，承包商有权提出索赔，如果业主的行为属于合 同约定的违约行为，则可以追究业主相应的违约责任。 2 2 5 工期拖延 工程施工过程中，由于受到天气、水文以及上述各因素的影响，经常引起工 期拖延。工期拖延往往导致承包商窝工、设备闲置等等，使其支出额外的旋工费 用。在分析拖期原因、明确拖期责任时候，合同双方往往产生分歧，势必引起索 5 重庆大学硕士学位论文 2 脆工索赔发生与分类 赔。 2 2 6 国家法令变更、不可抗力等 工程所在国的法律、法规发生变更时，如提出进口限制、外汇管制、税率提 高等等，都可能引起承包商施工费用的增加。按照惯例，允许绘承包商予以补偿。 在工程施工的过程中，可能会发生战争、叛乱、恶劣天气、不明飞行物等，这些 会阻碍工程的进度，破坏已建工程，增加承包商的施工费用，甚至使合同不能继 续履行，这些都势必引起索赔。 2 3 索赔的分类 索赔贯穿在整个承包工程过程中，可能发生的范围比较广泛，其分类随角度、 方法不同而不同，有的是按照当事人方分类，比如承包商与业主、承包商与分包 商，承包商与供应商和承包商与保险公司等等，还有的按照索赔的起因分类，如 上面所述各种原因，下面主要介绍两种分类法：按照索赔的目的和索赔的依据分 类。 2 3 。1 按索赔的目的分类 在工程施工索赔的书刊中，以及工程承包施工人员的言谈中，可收集到关于索 赔的名称很多，但是就施工索赔的目的而言，旎工索赔出不了以下两类范畴，即 工期索赔和经济索赔。 工期索赔 工期索赔就是承包商向业主要求延长施工的时间，使原定的工程竣工日期 顺延一段合理的时间。由于合理的工期延长，承包商可以避免承担“误期损 害赔偿费用”在施工合同条件中，这个误期损害赔偿费用用于补偿业主由于 工程项目较晚地投入运行使用而受的经济损失。至于在那些条件下承包商可 以要求获得工期延长，在工程项目的合同条件中均有具体规定，比如工程变 更、恶劣天气、业主违约等等。 如果施工中发生计划进度拖后的原因在承包商方面，如实际开工日期较 工程师指令开工日期滞后，施工机械缺乏，物资供应不及时，施工组织不善 等等。在这种情况下，承包商无权要求得到工期赔偿，承包商唯的出路是 自费采用赶工措施，比如延长工作时间，增加劳动力和设备，提高工作效率 等等，把延误的工期赶回来，否则必须承担误期损害赔偿费。 经济索赔 经济索赔就是承包商向业主要求补偿不应该由承包商自己承担的经济损 失或额外开支，也就是取得合理的经济补偿。有时，人们将经济索赔具体称 为“费用索赔”。 6 重庆大学硕士学位论文 2 施工索赔发生与分类 在施工的过程中，承包商会要到这样或那样的干扰，致使工期拖延、工效 降低以及接到工程师的各种指令，导致工程成本的增加。这时承包商就要分 析成本增加的原因和相关的合同条件，如果属于业主的原因或业主应该承担 的风险，承包商可以按照一定的程序向业主提出索赔。 2 3 2 按索赔的合同依据来分类 这种分类法在国际工程承包界是众所周知的。 合同规定的索赔 合同规定的索赔是指承包商所提出的索赔要求，在该工程项目的合同文件 中有文字规定，承包商可以据此提出索赔要求，并取得补偿。这些在合同文件 中有文字规定的合同条款，在合同解释商被称为明示条款，或称为明文条款。 总之，凡是工程项目合同文件中有明示条款的，这种索赔都属于合同规定 的索赔。这种索赔一般不容易发生争端，办起来比较容易。 非合同规定的索赔 非合同规定的索赔亦被称为“超越合同规定的索赔”，即承包商的该项 索赔要求，虽然在工程项目的合同条件中没有专门的文字叙述，但是可以根 据合同条件某些条款的含义、法律法规、工程惯例等，推论出承包商有索赔 权利。这种合同中没有的合同条款，在合同管理工作中被称为“默示条款”， 或称为“隐含条款”。 默示条款为非合同规定的索赔开辟了道路。例如在一些工程合同条件中， 对于外汇汇率变化给承包商带来的经济损失，并无明示条款的规定。但是由于 承包商确实受到了汇率变化的损失，有些汇率变化与工程所在国政府的外汇政 策有关，按照国际工程实践惯例，这个风险应由业主来承担。 非合同规定的索赔由于没有明确的合同依据，办理起来就要比合同规定的 索赔难度大，因此，有经验的承包商会把默示条款明示化，比如把汇率变化的 风险由业主来承担这样的条款写入合同文件，这样索赔的工作更容易展开。 道义索赔 所谓道义索赔，是同情达理的业主目睹承包商为完成某项困难的施工，承 受了额外费用的损失，出于善良意愿，同意给承包商适当补偿，虽然承包商找 不到相关的合同和法律依据。道义索赔俗称为“通融索赔”和“优惠索赔”， 是施工合同双方友好信任的表现，在工程承包界是有例可循的。承包商必须能 够按合同规定按期优质地完成工程，才有可能索赔成功，否则道义索赔是不现 实的。 7 重庆大学硕士学位论文 3 施工索赔与违约责任 3 施工索赔与违约责任 3 1 引言 在工程施工合同的履行过程中，由于业主不适当履行合同规定义务或其他因 素给承包商造成损失，承包商会向业主提出索赔。而我们又知道工程施工合同和 法律有违约责任的规定，那为什么还可以索赔呢? 本文对索赔和违约责任做了一 个比较，并讲述了具体合同管理过程中应注意的问题。 3 2 违约行为与违约责任 3 2 1 违约行为 合同法第1 0 7 条这样写道：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合 约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”。在建设工 程施工合同中业主的义务很多，比如按时向承包商提供勘察设计和正常施工所必 须的全部基础资料，及时交付场地、支付工程款，参加隐蔽工程验收、组织竣工 验收等。广义而言，凡是违反合同约定的，不履行或不适当履行合同义务的都属 于违约的范畴，业主未及时交付场地，延期交付图纸，拖欠工程款等等，都是违 约行为。但在建设工程施工合同实践中，对违约行为采用了一种狭义的界定，f i d i c 土木工程施工合同条件( 红皮书) 第四版第6 9 1 款对业主的违约行为规定如下： 6 9 1 凡是业主发生下述情况时，即： ( a ) 在业主有权根据合同扣除欠款的条件下，在根据第6 0 1 0 款规定的支付期 到期后的2 8 天内，未能向承包人支付根据工程师签发的任何证书规定的 任何款项： ( b ) 业主干涉、阻挠或拒绝任何这类证书颁发所需要的批准； ( c ) 业主宣告破产，或作为一个公司宣告停业清理时，应整顿或合并计划而进 行的清理者除外； ( d ) 通知承包人，由于未预见到的理由，和因经济混乱而不可能履行其义务； 承包人有权宣布终止其根据合同的受雇义务。通知业主并将- - n 本致工程 师。合同的终止应在此通知发出1 4 天后生效。 我国建设工程旌工合同示范文本第3 5 1 款也做了类似的规定： 3 5 1 发包人违约。当发生下列情况时： ( 1 ) 本通用条款第2 4 条提到的发包人不按时支付工程预付款； ( 2 ) 本通用条款第2 6 4 款提到的发包人不按合同约定支付进度款： ( 3 ) 本通用条款第3 3 3 款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价 8 重庆大学硕士学位论文 3 施工索赔与违约责任 款： ( 4 ) 发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。 发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的 工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应该 支付违约金的数额或计算方法。 可见，不管是f i d i c 的红皮书还是我国的示范合同文本都把业主未能及时向 承包商支付各种工程款项作为主要的违约行为，而不是把业主未履行合同义务的 行为都视为违约行为。 3 2 2 违约责任 所谓违约责任，亦即因违约行为而承担的民事责任，违约责任制度是合同法 律制度的重要组成部分，系保障债权实现的重要措施，在合同法里也有专门的规 定。违约责任是相对于违约行为而言的，合同当事人一方发生了违约行为就应该 承担相应的违约责任。违约责任的主要承担方式主要有继续履行、采取补救措施 或赔偿损失等。 f i d i c 的红皮书通用条件规定了当业主违约时，承包商有权解除合同，而我国 的示范合同文本通用条件规定业主承担支付违约金或赔偿损失等违约责任，在违 约责任方面，f i d i c 的红皮书赋予了承包商更大的权利。f i d i c 合同的宗旨就是“承 包商工作得到报酬，业主付款获得工程”，承包商的最主要义务就是按时向业主 交付质量合格的工程，而业主的最主要义务就是按时向承包商支付报酬，这对任 何一个工程施工合同来说都是一样的。违约责任的设定是针对违约行为的，正如 前述，合同履行过程中业主的义务很多，所以违约责任不可能对所有的违约行为 都具体设定。般来说，对业主的或者承包商的主要违约行为的违约责任需要具 体设定，而对其它违约行为采取一般损害赔偿的责任。下面举一个著名建筑与房 地产专业律师事务所起草的某党校改扩建一期工程( 教学综合楼) 施工总承包合 同关于违约责任的条款。 “第三十一条：违约责任 3 1 1 因为甲方原因未按合同约定履行自己的各项义务，应承担违约责任，赔 偿因其违约给乙方造成的窝工损失，工期相应顺延。 3 1 2 下面情况之一者，属于甲方违约： ( 1 ) 未按合同约定按时履行自己的工作和职责； ( 2 ) 未能及时给出必要的指令、确认和批准： ( 3 ) 未能按约支付工程价款； ( 4 ) 其他属于甲方违约的行为 3 1 3 下面情况之一者，属于乙方违约： 9 重庆火学硕士学位论文 3 施工索赔与违约责任 ( 1 ) 未按合同约定期限完成分阶段旋工进度以及逾期竣工； ( 2 ) 施工质量未达到设计和规范的要求； ( 3 ) 未能按照合同约定作出必要的报告、要求和建议； ( 4 ) 未按合同约定完成自己的工作和职责： ( 5 ) 分包合同的疏忽和违约，视为乙方的违约； ( 6 ) 乙方转包工程； ( 7 ) 其他属于乙方违约的行为： 3 1 4 因乙方原因不能按照合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求 或乙方单方面毁约，乙方应按本合同所定条款和有关法律、法规规定承担违约责 任。甲方可优先从工程款中予以扣除违约金。 因乙方的分阶段施工进度未达协议书第二条规定的节点计划要求，经甲方 催促后乙方采取赶工措旖仍无效果，逾期超过一个月，且无法按照原计划竣工交 付使用的，甲方有权终止合同，由此造成的损失均由乙方承担。 3 1 5 因一方违约使合同无法履行，另一方欲终止合同或者解除合同，应该提前 3 0 天通知对方。合同因此而终止或者解除，由违约方承担违约责任，并赔偿对方 损失。” 违约责任有法定违约责任和约定违约责任两种，如双方当事人在合同中有约 定，当然从其约定；如合同未约定，当然应依照法定追究违约责任。而不能因为 合同没有另行约定违约责任，就一并否认了法律明文规定的违约责任的承担。比 如，合同法第2 8 3 条规定：“发包入未按照约定的时间和要求提供原材料、 设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停 工、窝工等损失”。 下面举一个案例。 【案例】某建筑集团总公司( 下称原告) 因某房地产开发有限公司( 下称被告) 在工程 竣工后迟迟不支付剩余工程价款而诉至人民法院，要求被告支付剩余工程价款。 被告对原告的诉讼请求没有异议，但提出反诉要求原告向其支付逾期竣工违约金。 庭审中，双方对被告反诉请求有较大争议。被告认为，原告未按约定工期竣工， 应承担逾期竣工违约金：而原告认为，被告应付的进度款在施工协议规定的每一 个节点上都未能按时到位，特别是在早期进度款上的严重违约，造成原告无法按 期施工，故被告未按期拨付工程进度款是造成逾期竣工的主要原因，根据合同 法2 8 3 条的规定，工期应当顺延。法院认定，虽然被告没有按照约定足额给付原 告工程款，其违约在先，但双方没有在合同中约定被告逾期付款的违约责任，且 原告并未因此停工或提出相关主张，故支持被告反诉要求原告支付逾期违约金的 反诉请求。据此，法院判决被告给付原告工程款4 ，5 3 9 ，7 6 3 元，原告给付被告 1 0 重庆_ 人学硕士学位论文 3 旋工索赔与违约责任 逾期竣工违约金2 ，9 7 3 ，5 3 0 元，二者相抵后，被告给付原告人民币l ，5 6 6 ，2 3 3 元，驳回被告其他反诉请求。 不少专家认为本案中法院的判决有失公正，对合同法第2 8 3 条的理解存 在偏颇。合同法2 8 3 至2 8 6 条是关于发包人违约责任的条款，其中第2 8 3 条规 定了发包人在未按照约定的时间和要求提供原材料、设各、场地、资金、技术资 料的情况下应承担的责任，其立法原意是规定发包人的违约责任，保护承包人的 合法权益。根据该条规定，发包人的违约责任是“承包人可以顺延工程日期，并 有权要求赔偿停工、窝工等损失”，即允许承包人顺延工期，赔偿承包人因其违 约造成的停工、窝工等损失。由此可见，只要发包人违反了该条的规定，未按照 约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，承包人即可以根 据发包人迟延付款的日期相应顺延工期并要求赔偿损失。也就是说，作为法定的 违约责任，工期顺延是对承包人因发包人不按期支付工程进度款违约行为的一个 法定补偿，是绝对的，不以提出停工或相关主张等任何其它附加条件为前提。至 于进一步向发包人主张因其违约行为造成的停工、窝工等损失，则要提出要求及 相应的证据。 其次，由于被告没有按照约定足额给付原告工程款，其违约在先，原告根据 合同法6 7 条享有先履行抗辩权。原告享有先履行抗辩权的时间应为被告拖延支付 工程款的时间，也就是说，由于被告的先期违约，原告当然有权在被告违约期间 行使先履行抗辩权，被告违约的时间当然成为原告可顺延工期的相应时间，并且 应由被告承担逾期付款的相应违约责任。 再次，就本案而言，法院的判决违反了公平原则。我国民法通则第4 条明确 规定，“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，合同法 第5 条也明确规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利与义务”，而作为 实施法律的人民法院，其判案应“以事实为根据，以法律为准绳”，在其判决中 充分体现公平原则。既然认定了发包人违约在先，却不要求其承担相应的违约责 任，反而判决因发包人违约行为而导致工期延误的承包人来承担工期延误的违约 责任，这显然有悖法律所倡导的公平原则，同时也进步助长了发包人长期拖欠 工程款的恶习，不利于我国建筑市场健康、良性地发展。 此外，法院以合同中没有规定被告逾期付款的违约责任为由，而判工期不予 顺延的观点也值得商榷。众所周知，违约责任有法定违约责任和约定违约责任两 种，如双方当事人在合同中有约定，当然从其约定；如合同未约定，当然应依照 法定追究违约责任。而不能因为合同没有另行约定违约责任，就一并否认了法律 明文规定的违约责任的承担。 重庆大学硕士学位论文 3 施工索赔与违约责任 3 3 违约与索赔 明确了违约责任和违约行为的概念后，我们就能明白虽然合同中有违约责任 的约定，但当事人还是可以进行索赔的。业主的违约行为发生后，承包商可以在 违约行为发生后按合同的约定向业主追究相应的违约责任，或者在一定期限内及 时向业主提出索赔。但是索赔的提出，却不一定是由于业主的违约行为造成的。 f i d i c 总部编写的关于红皮书第四版的摘要里列出了承包商可引用的索赔条款： 序号合同条款号条款主题内容 15 2合同论述含糊 26 3 6 4施工图纸延期交付 31 2 2 不利的自然条件 41 7 1因工程师数据差错，放线错误 51 8 1工程师指令钻孔勘探 62 0 _ 3业主的风险及修复 72 7 1发现化石、古迹等建筑物 83 1 2为其他承包商提供服务 93 6 5