（逻辑学专业论文）法律论证研究.pdf

中文摘要 本文共分四个部分： 第一部分：法律论证概述。首先考察了法律论证的理论渊源：法律论证最古 老的思想渊源在古希腊之修辞学( r h e t o r i c ) 和论辩术( d i a l e c t i c ) 中就能发现法律论证 的雏形。然后着重考察了论证、法律论证和法律推理：界定了本文的两个重要概 念论证、法律论证；辨析了法律论证与法律推理。论证是用一个或些命题 来确认一个给定命题的可接受性的思维过程。法律论证是在司法过程中，法律解 释的共同体用一定的根据和理由，确认作为案件判决结果存在的个案规范命题的 可接受性( 合法性与正当性) 的思维过程。法律推理和法律论证是法律思维的两个不 同层面问题。 第二部分：法律论证的特征。该部分研究了法律论证的五个方面的特征：第 一，法律论证不同于一般的认识活动，属于围绕当下案件的解决方案而展开的说 服与被说服的论证活动。第二，从论证对象上说，法律论证属于对历史命题的证 明，但又明显不同于纯粹意义上的历史证明。第三，“诉诸权威”是逻辑教科书中经 常看到的一种论证谬误。但在法律论证中，诉诸法律的权威则是必要的，因而不 是谬误，而是法律论证的重要特征。第四，法律论证是对作为对待决案件的解决 方案的合法性、正当性的论证。第五，法律论证是一种正当性论证，决定了法律 论证的结论具有可废止性。 第三部分：法律论证的研究进路逻辑、修辞和对话。逻辑进路主要解决 三个问题：1 、逻辑在法律论证中的作用和重要性。2 、“逻辑”之界定。3 、逻辑 方法在法律论证中的运用及其局限性。修辞进路主要考察了两个方面的问题：1 、 修辞学历史回顾。2 、修辞学方法在论证中的运用及评价。对话进路从两个方面研 究：1 、对话方法的历史回顾。2 、对话方法的运用。最后概括了三种研究进路之 间的关系。 第四部分：法律论证的实现从独白到对话。在主体方面，传统法律方法 论预设的一元化的法律决定主体，跟法律论证格格不入。要想形成可接受的法律 决定，法律论证必须走出单一决定主体的局面。法律决定主体的扩展至少体现在： 一个是“听众”，一个是“解释的共同体”两个概念上。解释的共同体不仅预设了 多元化的主体，而且更重要的是这些主体之间通过对话论辩形成和谐稳定的社会 秩序。法治秩序应该是形成和存在于合理对话而非独自自语的基础上。 关键词：法律论证；逻辑；特征 i i a b s t r a c t i h ea r t i c i el sd 1 v i d e di i l t of b u r p a r t s ： p a r to e ：t 1 1 eo u t l i n eo f l e g a la 唱l l m e m a t i o n f i r s t l mi tr e v i e w s 血et h e o r e t i c a lo r i g i n o f l e g a la r g i l m e n t a t i o n ：t l l em o s ta n c i e n t t h o u g h to r 谵i no f t l l el e g a la r g u m e n t a t i o ni st h e r h e t o r i ca dd i a l e c t i c si i la n c i e n tg r e e kw h e r ew ed i s c o v e r c dt h ee m b r y o n i cf o 皿o f “ s e c o n d l y ，i te m p h a s i z e st h ea r g i l n l e n t a t i o n ，t h e1 e g a la r g i i m e n t a t i o na n dt h ei e g a i r e i l s o n i t l g ： t 、v oi n l p o n a n tc o n c e p t sa r eg i v e ni nt 1 1 i sa n i c l e a r g m e n t a t j o n ，t h e1 e g a l a r g i 】m e n t a t i o n ，a 1 1 dd i s c r i m i a t et h el e g a la r g u m e n t a t i o na 1 1 dt h el e g a lr e a s o n i n g t h e a 唱m e n t a t i o ni su s e dt oc o n f i nt h et h o u 曲tp r o c e s so fs o m eg i v e np r 叩o s i t i o n sa b o u t a c c e p t a b i l i 吼1 1 1 el e g a la r g l 】1 工l e n t 撕o ni sm et h o u 曲tp r o c e s si nw h i c ht h ec o m m l l l l 时o f t 1 1 ei e g a ie x p i a l l a t i o c o n f _ m st h ea c c e p t a b i l i t y ( v a l i d i t ya n dj u s t i c e ) o fc a s es t a i l d a r d p r 叩o s i t i o n a sm ej u d i c a t i v er e s u l to fc a s eb yc e n a i nb a s i sa n dr e a s o n 1 1 1 el e g a l r e a s o n i l l ga n dt h el e g a la r g i l i n e n t a t i o na r e 血e 栅od i 虢r e n ta s p e c t so fl e g a l t h o u 曲t p a r t 似o ：m ec h a r a c t e r i s t i co fl e g a la r 目l n l e n t a i i o n 1 1 1 i sp a nh a ss t l l d i e dm ef i v e a s p e c t so fc h a r a c t e r i s t i c s o f1 e g a la 唱u m e n t a t i o n ：f i r s t i y ，t h el e g a ia r g 哪e n t a t i o ni s d i 虢r e n t 疔o mt h eg e n e r a lc o 盟i t i v ea c t i v 咄w h i c hd e v e l o p st 1 1 ep e r s u a d i n ga n d p e r s u a d e d 嚷u m e n t a t i o na r o u n d 廿l es o l u t i o np r o j e c to fp r e s e n tc a s e s s e c o n d l y ，丘o m t h eo b j e c to ft h ea f g i 】m e n t a t i o n ，m ei e g a l a r g u m e n t a t i o ni s ad e m o n s 仃砒i o no ft h e h i s t o r i c a lp m p o s i t i o n ，b u to b v i o u s l yd i 牖r e m 丘o mp u r eh i s t o r i c a ld e m o n s 廿a t i o n t h i r d i y ，”印p e a lt 0t h ea u t h o r i c y ”i so n ek i n do fa r g 啪e n t a t i o nf a l l a c yw en n di nt h e l o g i c a lt e x t b 0 0 k 丘e q u e n t l yb u ti nt h el e g a la f g u m e n t a t i o n ，a p p e a l t om e1 e g a la u c h o r 时 i sn e c e s s a r y t h u si sn o tf a l l a c y ，b u tt h ei m p o n a n tc h a r a c t e r i s t i co fl e g a la r g u m e n t a t i o n f o u n i l l y ，t l l el e g a la r g u m e n t a t i o ni st oa r g u m e n t 廿l er a t i o n a l 毋a n dj u s t i c eo fr e s 0 1 v i n g c a s e s f i r h l y ，t l l ei e g a ia 唱啪e n t a t i o ni so n ek i n do f j u s ta 唱u m e n t a t i o n ，d e c i d i n go nt h e d e f e a s j b i i i t ) ，o fc o n c l u s i o no f1 e g a la 瑁u m e n t a t i o n p a n 吐l r e e ：r e s e a r c hv i e w so fl e g a la r g u m e n t a t i o n 一l o g i c ，r h e t o r i ca 1 1 dd i a l o g l l e t 丌 t h el o g i cm a i n l ys o l v e sm r e ep r o b l e m s 1 ，t h e 矗m c t i o na 1 1 ds i g n m c a l l c eo fi o g i ci nt h e l e g a l 蜘肿e n t a t i o n 2 t 1 1 ed e f m “i o no f “1 0 9 i c 3 ，m eu t i l i z a t i o na dt h el i n l i t a t i o n o fl o g i c a lm e 也o di nt h el e g a l 啪e n t a t i o n t h er h e t o r i cm a i l l l ys e e sa b o u t 铆o a s p e c t s ：1 血eh i s t o r i c a lr e n e c t i o no fr h e t o r i c 2 也eu t i l i z a t i o na n d 血ee v a l u a t i o no f r h e t o r i cm e t l l o d si 1 1t h e a r g 咖瞳e n t a t i o n t h ed i a l o g u e s t i l d i e st w oa s p e c t s ：1 ，m e h i s t o r i c a lr e v i e wo fd i a l o g u e 2 t l l eu t i l i 盟t i o no fd i a l o g u e f i l l a l l yi ts 眦m a r i z e st h e r e l a t i o n s h i po f t l l et h r e ek i n d so f r e s e a r c h p a r tf b l l r ：t h er e a l i z a t i o o f1 e g a la 唱u m e n t a t i o n 一丘o mm o n o l o g i l et od i a i o g i l e a sf o r t h em a i nb o d mt h eu n i t e dl e g a lm a i nb o d y 也a ti sp r e s u p p o s e db y 仃_ a d i t i o n a ll e g a i m e m o d o l o g yi si n c o m p a t i b l ew i mt h el e g a la i g u m e n t a t i o n i fw ew a n tt 0f o 唧t h e a c c e p t a b l e1 e g a ld e c i s i o n ，t h el e g a la r g l l m e n t a t i o nm l l s ta d o p ts o i e d e c i d i n g m a i nb o d y a s p e c t t h ee x p a s i o o fl a w d e c i d i gm a i b o d ya ti e a s tm a n i f e s t st h e 押oc o c 印t s 。也ea u d i e c e ”a n d ”t h ee x p l a n a t o r yc o m l l l n i t y ”1 1 l ee x p l a i l a t o i yc o 衄u 崎h a sn o t o n l yp r e s u p p o s e dm em u h i p l e xm a i l lb od y ，b u tm o r ei m p o r t a t l ym eh a m o n i a u s 锄d s t a b l es o c i a lo r d e rb e t w e c nt 1 1 e s em a i nb o d i e s t h r o u g hm ed i a l o g u e 珊g u m e n t t h e o r d e ro f1 a ws h o u l df o ma i l d e x i s to nm eb a s i so fr e a s o n a b i ed i a l o g u eb u tn o tm e m o n o i o 舀l e k e yw o r d s ：l e g a la r g u m e n t a t i o n ；l o g i c ；c h a r a c t e r i s t i c y 9 1 0 8 0 3 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南太学提出硕士学位日惜士学位口中请。本人郑重 声明：所呈交的学位论文是本人独立完成酌，对所研究廿勺课题有 新的见解e 甜创造性的见解口。据我所知，除史中加暖说明、标注 校学朱友展和进行学术交流等目的，可瞳采驭影印、缩即、扫描 和拷贝等复制手段保存、汇蝙学住论文( 甄质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 簦名： 霉 以 一6 年 砖 晶 硅童：请在相应的“口，内划一”。 引言 法律论证是近三、四十年在欧美学界兴起并获得重要发展、取得重要地位的 研究领域。“法律论证”一词有不同说法，当代德国法哲学家u 诺伊曼( n e u m 咖) 认为当今使用“法律论证”这个词语时，可以归为三大类：逻辑证明的理论、理性 言说的理论和类观点一修辞学。一般认为，直到1 9 7 0 年，法律论证主要是在法律理论 和法哲学的语境下进行研究。随着律师和论证理论家们对法律论证的兴趣日趋高 涨，“法律论证被当作法律逻辑亦即法律方法论或法律判决制作理论的一部分，而 非本来意义上的法律论证理论”。1 9 7 1 年于比利时首都布鲁塞尔召开的第5 届国 际法哲学一社会哲学协会( r ) 世界大会上，法律论证被作为大会的主要议题之 一。此后法律论证理论就成为各种国际和国内法哲学学术研讨会的主题，一大批 学者在此领域进行开拓性的研究，取得了令人瞩目的成果。 荷兰法学家弗特瑞斯( e v e l i n ei f e t e r i s ) 的法律论证之基础一法律判决之证立 理论概览介绍了法律论证方面的重要研究成果，将7 0 年代以来的理论进行了 总体描述，重点介绍了一些人物的思想。他认为法律论证已经成为重要的研究对 象，出现三个相关但又有差别的迸路：1 、逻辑进路，2 、修辞学进路，3 、对话 进路。其核心问题是论证的合理性。 法律论证理论已经在当代西方法学界和逻辑学界成为显学。u 诺伊曼在他 1 9 8 6 年出版的法律论证学中指出：“在最近2 0 年内，法律论证理论在法学领 域已经取得了统治地位。” 在我国，对法律论证进行专门的讨论还是近年来的事情。法律论证在中国作为 一个理论问题，提出了法律以及司法决定的说理性与正当性问题。比起在我国经 过多年讨论的法律推理、法律解释诸多问题来说，“法律论证”一词是比较容易让 人们联想起司法活动正当性问题的语词。 法律论证是一个与我国法律实践联系非常密切的研究课题；同时，这个课 题研究对于构建和谐社会也具有重大的现实意义。和谐社会的建构是公共意见 达成的结果，法律论证理论的价值放大，就是为公共意见的达成提供技术性支 持。鉴于此，拟对法律论证进行一些初步的介绍和探讨，以期能对和谐社会的构 建做点贡献。 一、法律论证概述 ( 一) 法律论证的源流 法律论证最古老的思想渊源可以追溯到古希腊思想家苏格拉底、柏拉图和亚 里士多德。他们最早创立了通过对话和讨论的方式来探询知识和思想，但“这种 一问一答的讨论方式与诡辩派( 也即流行当时的传授辩术的智者) 表面上有些相似， 实际上大不相同”。诡辩者注重的是辩论与说话的技巧，他们通过传授论辩术，帮 助人们提高说话的能力和水平，教育人们如何在法庭和公民大会上巧妙地运用论 据说服他人，使人们相信一种主张好于另一种。而苏格拉底、柏拉图、亚里士多 德等与此不同。他们认为，真正的话语力量是对真理的认识和宣示，而不是花言 巧语。因而，他们通过致力于对真理或真相的探索，提出了一个被后世称为知识 论的思想体系。1 苏格拉底通过询问交谈对方为什么主张这种观点而不是那种观点的方式，证 明对方的无知，进而提出关于真理的知识问题；柏拉图则通过“洞穴假说”，揭示 了一个掩藏在表象背后的真实世界，为知识提供了广阔的生存与发展空间；亚里 士多德则明确地将形式逻辑作为解决形而上问题的方式，使感官无力感知的对象 世界能够通过逻辑推理进入人的知识和思想领域。所以说，一旦关注论证 ( a r 目】m e n t a t i o n ) 理论，就能在古老的传统如希腊之修辞学( i h e t 嘶c ) 和论辩术 ( d i a l e c t i c ) 中发现其雏形。 随着近代理性主义和科学主义哲学的出现并且占据主流地位，古代的修辞学 与辩证法思想似乎被遗忘了。在中世纪，由于斯多葛学派的影响，辩证法常常只 与逻辑相关，而不像柏拉图那样将其与形而上学或者本体论联系在一起。甚至一 直到康德之前，辩证法在含义上经常与形式逻辑相混。逻辑学在整个科学中占据了 参考俞吾金著：问题域外的问题( 的上海人民出版社，1 9 船年版。 2 绝对的统治地位，修辞学似乎只在文学、艺术里面才有一席之地。不过，近代思 想家中唯一例外的是1 8 世纪意大利哲学家维柯。他曾经对这一时代的思想方法 提出了深刻的质疑：“我们研究方法的最大弊端是，在倾全力于自然科学时，我 们忽略了伦理学，尤其是忽略了涉及人类心灵及其激情的本性以及它们之间同公 民生活和雄辩术的关系的那部分学说。州由此转而求助于长期以来被忽略的亚里 士多德的论题法t 0 p i c s 。在佩雷尔曼看来，甚至论辩术( 辩证法) 在亚里士多德 之后亦作为一种推理技术被等同于逻辑。 ( 二) 论证、法律论证和法律推理 法律论证是构建在论证理论的基础之上的。换言之，论证概念是法律论证中 的核心概念。 1 、论证的概念 论证，在英文中的动词形式是a 蜷u e ，名词形式是a r 目】m e n t 或曜u m e n t a t i o n ， 其拉丁文的词源是a r g u e r e 。论证与论辩联系在一起，在论辩过程中，提出观点的 一方在受到对方质疑时，就会提出一定理由来确立自己观点的可接受性。在确立 观点可接受性的思维过程中使用的逻辑工具就是论证。 关于论证的概念，学术界众说纷纭。我们综合了一些关于论证的定义如下： 概念一：在国内广泛使用的逻辑教科书普通逻辑认为，“论证就是用一 个或一些真实命题确定另一命题真实性的思维过程。”2 概念二：著名逻辑学家金岳霖先生认为，“由断定一个或一些判断的真实性， 进而断定另一个判断的真实性，这就是论证。”3 概念三：著名法律逻辑学家雍琦教授主编的实用司法逻辑学认为：“所 谓论证，就是引用一些被确认为真的命题，至少是论证者或对手默认为真的命题， 以确定( 认) 某一命题是否真实或是否正当、合理的思维过程和表达过程。”4 1 英】利昂庞帕编译：维柯著作选，陆晓禾译，商务印书馆1 9 9 7 年版，第7 4 页。 2 普通逻辑编写组：普通逻辑，上海：上海人民出版社1 9 9 3 年版，第3 4 6 页。 3 金岳霖形式逻辑，北京：人民出版社1 9 7 9 年版，第2 8 1 页。 4 雍琦主编：实用司法逻辑学，北京：法律出版社1 9 9 9 年版，第2 9 5 页。 3 概念四；冯契主编的哲学大辞典认为，“论证，由断定一个或一些判断 的真实性，进而断定另一个判断的真实性的思维过程。”1 概念五：周礼全先生主编的逻辑百科辞典认为，“论证是根据若干判断 通过推理来确认另一个判断的思维过程。”2 概念六：武宏志、刘春杰认为，“论证是以一相信为真的命题或命题集合为 根据，为相信另一命题为真提供支持的程序。”3 概念七：何向东、袁正校认为，“所谓论证，就是根据一个或一些命题逻辑 地确定某一命题的思维过程。”4 概念八：刘宗棠指出，”x 必须承认论题a ，因为x 承认论据b ，并且b 能 推出a 这就是论证。”5 以上是关于论证定义的一些主要观点。对于“论证”这个逻辑学中的基本概 念，如同逻辑学中“逻辑”本身这一概念一样，逻辑学界并没有达成一个共识。 一个完整的论证定义，需要回答以下四个问题。第一，论证的对象是什么? 是应该 表述为判断，还是表述为命题? 第二，论证的属概念是什么? 论证是“思维过程”、 “程序”，还是“表达过程”? 第三，论证的目的是为确认命题的真实性，还是 确认命题的其他属性? 与此相联系的是，论证依据的命题是“真实”的命题，还是 “相信为真”的命题，抑或是“承认为真”的命题? 只有在对这三个问题做出回 答之后，我们对论证含义的认识才是明确的。 第一，论证的对象是什么? 在前面列举的观点中，对论证的对象，有的表述 为“判断”，也有的表述为“命题”。判断是认知主体在认识过程中断定为真的命 题。6 判断与特定的认识主体相联系。命题是一种表达对事物情况有所断定、具 有真假意义的思维形式，不涉及具体的认识主体。命题包括事实命题和规范命题。 冯契主编：哲学大辞典，1 9 9 2 年第1 版，第6 8 3 页。 2 周礼全主编：逻辑百科辞典，成都：四川教育出版社1 9 9 4 年版，第3 0 8 页。 3 武宏志、刘春杰：“论证新论，内蒙古师大学报1 9 9 1 年第l 期。 4 何向东、袁正校：“关于论证的反思”自然辩证法研究1 9 9 5 年增刊。 5 刘宗棠：再论承认关于论证的定义、特征、功能和方法，贵阳师专学报( 社会科学版) 1 9 9 7 年第2 期。 6 郭桥、资建民主编：大学逻辑导论，人民出版社2 0 0 3 年版，p 4 5 。 4 其中事实命题是对世界是什么样子的描述，而规范命题则是对世界应该是什么样 子的表述。我们并不只是在面对关于世界是什么样的事实命题时进行论证，在我 们对对象进行某种评价，对他人提出某种规范性的要求的时候，我们更需要论证 我们的评价和规范要求的可接受性，很典型的如道德论证和法律论证。因此，我 们需要证立的对象不仅包括事实命题，也包括规范命题。用来作为论证依据的以 及作为证立对象的都表现为命题。 第二，论证的属概念是什么? 是通常认为的“思维过程”，还是学者武宏志和 刘春杰的“程序”，还是“表达过程”? 诚然为确立已给定命题的可接受性， 系列的程序是必要的。但从逻辑角度对论证进行探讨时，正如推理一样，论证的 本质应是思维过程。 第三，在论证过程中，是用论据的某种属性来确定论题的某种属性。这个属 性到底是什么呢? 前面列举的定义中有四种回答，第一种是“真实”说，即是用 论据的真实性来确认论题的真实性，如概念一，这种表述被广泛采用。第二种是 “断定真实”说，这种观点由金岳霖先生首创，冯契先生主编的著作中也吸收了 这种表述。第三种是“相信为真”说，由学者武宏志和刘春杰提出。此说表明论 题和论据的真实性是由论证者的相信才赋予的，而并不是论据和论题本身的属 性。第四种则是刘宗棠教授使用的“承认”说，表明对论据和论题属性的讨论 都是建立在论者的承认之上的。 在论证的思维过程中，无论是论据的真还是论题的真，都是在逻辑的意义上 存在的，并不是表明其事实的真实。所以在论证中使用所谓具有真实性的论题只 是金岳霖先生所说的“断定的真实”。金岳霖先生使用的“断定的真实”具有开 拓性的意义，也体现了一代逻辑学大师的创新性。 现实中，论证的论题可以是事实命题也可以是规范命题。对于事实命题，可 以有真的问题。但对于形式为“应该p ”的规范命题而言，只有是否妥当的问题， 而不存在真与假的问题。即使在规范逻辑研究中对规范命题引入“真”与“假” 二值，其表述的含义也只是“妥当”与“不妥当”，与事实命题的“真”与“假” 表示完全不同的含义。因此，一个论证的定义在表述时，必须能涵盖事实命题的 论证与规范命题的论证这两种完全不同的情况，包括对事实命题的真实性论证和 对规范命题的正当性论证。引入“可接受性”可能更能涵盖这两个方面，即在论 证中，我们是用论据的可接受性来确认论题的可接受性。我们认为，论证是用一 个或一些命题来确认一个给定命题的可接受性的思维过程。其中，用来确认给定 命题可接受性的一个或一些命题称为论据，而用论据来确认自身可接受性的给定 命题称为论题，论据与论题之间的逻辑关系称为论证方式。 2 、论证的特征 要弄清论证的特征，就是要弄清论证( a r 9 1 j n l e n t 或a 留i m e n t a t i o n ) 与推理 ( r e a s o n i n g ) 的区别。作为逻辑学的核心概念，论证和推理存在四个方面的重要区 别。 第一，论证与推理的思维进程具有不同的特征。论证是为确认一个已给定命 题的可接受性，并为之寻求理由和根据的过程。而推理则是从一个命题出发得出 结论的过程。论证的论据和论题可以分别对应于某个推理中的前提和结论。由此， 可以说论证中先有论题( 也就是推理中的结论) 后有论据( 也就是推理中的前提) 。在 论证和推理中都必须给定一定的命题，这个( 些) 命题在论证中是论题，而在推理 中是前提。从这个角度来看，推理与论证是相逆的思维进程。 第二，论证与推理体现的目的性程度不同。从绝对意义上讲，任何思维活动 都有预定目的，但相对来说论证的目的性大于推理。论证是为一个受到质疑的论 题寻找理由的过程，因此论证的思维过程具有很强的目的性。论证时，我们的思 维局限于为论题寻找“有用”的理由，而推理并非如此。从命题a 出发，我们可 以推出任何可以推出的结论。因此，推理这一思维形式更具创造性的价值。 第三，在论证中，论题与论据应是不同的命题。论题的可接受性必须采用异 于自身的命题去证立，即命题a 不能由命题a 本身来证立。而推理则没有这样的 要求。众所周知，推理只要求从前提a 中推出可以推出的结论，而像a a 这 样的符号串是重言蕴涵式，是绝对的真理。但传统形式逻辑认为，论据中包含论 题的情形是循环论证，是十足的谬误。 第四，在论证过程中，论据应该是可能为真的，不能用包含逻辑矛盾的论据 证立论题。而在推理过程中，包含p 八、p 等逻辑矛盾的前提则可以蕴涵任何结论， 这种包含逻辑矛盾的前提在推理过程中是“受欢迎”的。 当然，论证与推理的联系也是显然的。论证之所以能够通过论据的可接受性 来确定论题的可接受性，是依赖于论据与论题之间存在着推理关系。论证中，论 据之所以能够为论题的可接受性提供支持，也就是因为论据与论题之间存在推理 中的推出与被推出的关系。不借助于推理，就谈不上论证。 3 、法律论证的概念 当今，“法律论证业已成为一个重要的研究对象。在过去数十年间，法律论 证的研究不仅在论证理论、法的理论、法律学和法哲学中，而且在也在大学和法 学院有关法律推理的课程中扮演着重要的角色。”1 荷兰学者菲特瑞丝认为：“对 法律论证的兴趣日益高涨的主要动因之一应该与人们对法官作用的看法转变有 关。”2 在1 9 世纪欧洲的法律与政治哲学体系中，占支配地位的是孟德斯鸠的分 权学说。根据这一学说，立法者的任务是制定清晰明确的法律规范，法官则是把 这些规范适用于具体案件。法官必须把他们面前的特定案件事实置于一般的法律 规则之下。到了2 0 世纪，人们对立法者和法官作用的看法发生了变化，因为立 法者无法预见所有可能发生的情况。法官尊重法律规则，但他必须通过解释方式 应对当下的案件。法官实际上拥有了更大权力法律解释权或者说自由裁量 权，可以创造性地应用法律。在许多案件中法官无法从一般规则中机械地演绎出 裁决，他们必须解释法律规则并在相互冲突的解释中做出选择。但他们的选择不 应是任意的选择，他们必须为自己的选择说明理由即对作为判决的大小前提 进行论证，以便找出能够被尽可能多的“听众”接受的法律。 论证是援用一个或一些命题来确认一个给定命题的可接受性的思维过程。对 l e t f e t e r i s ：a s u r 代y o f 2 5y e a r s o f r e s e a f c ho nl e g a l a 强j m 朗诅l j 叩，a 聘u m c n t a l i 曲p 3 5 5 3 7 6 ，1 9 9 9 。 2 【荷】伊夫琳t 菲特瑞丝：法律论证原理 m 克鲁沃学术出版社，1 9 9 9 年。 于法律论证，我们可以作广义和狭义两个方面的理解。广义的法律论证包括立法 论证和司法论证。所谓立法论证是指在立法过程中对将要制定的法律条文进行的 论证；司法论证是指在司法过程中根据法律条文判定案件或事实的法律依据和法 律责任的论证，它既包含诉讼过程的法律论证，又包含了作为法律咨询服务的法 律论证。从狭义上讲，法律论证是在司法过程中，法律解释的共同体用一定的根 据和理由，确认作为案件判决结果存在的个案规范命题的可接受性( 合法性与正当 性) 的思维过程。本文所要探讨的法律论证就是狭义上的法律论证。 对狭义的法律论证，需要从以下几个方面理解： 第一，法律论证是一种规范论证。依照论题的不同，论证可以分为事实论 证和规范论证。显然，法律命题是典型的规范命题。而对道德规范、宗教规范、 政治规范、法律规范等不同规范的论证又成为不同的规范论证，其中最主要的是 道德规范论证和法律规范论证。法律论证是一种典型的规范论证。 第二，法律论证的对象是在司法过程中作为判决存在的个案法律规范命题。 这种规范属于个别规范，仅针对个案适用，并不具备普遍性的约束力，从而不同 于普适性法律条文中的一般规范。为了论证个案法律规范命题的成立，我们必须 确认该命题在现行法律系统是可接受的。 第三，法律论证的目的是要确认个案法律规范命题的可接受性，这种可按受 性包括合法性和正当性。作为一种规范论证，法律论证并不是要确认论题的真或 假。为了确认判决的可接受性，只证明其受到某个法律条文的支持是不够的，我 们还必须让其经受更广泛的价值衡量，以表明其具有法律价值支持下的正当性。 第四，法律论证主要是一个为判决的可接受性寻求正当理由的过程。在法律 论证的过程中，我们关心的只是法官的判决是否能得到合法性和正当性的证立， 而并不关心其判决是怎么得来的，是如何“发现”的。德国著名学者施罗德认为， 法律的具体判决发生在法律论证之前。法律论证的过程只不过是为已经形成的判 决寻求理由和根据。司法实践中，法官在判决最终做出之前已经有一个大致的结 论，然后再去为这个结论寻找理由，这已是不争的事实。 在这里我们可以讨论一下美国现实主义法学的一种看法。这个学派主要的着 眼点就是关注哪些因素对法官判决做出有影响。他们发现，很多法律外的因素会 影响着判决结果。如著名学者弗兰克在初审法官一书中分析的，天气状况、 法官的健康，甚至法官审判前一天与妻子吵架导致心情不好，都会导致判决结果 有不同。美国有一位退休法官哈奇逊这样描述着自己判决得来的过程：“沉思着 原因，等待着直觉、预感那直觉的闪现，在疑问与判决的连接处迸发出的火 花照亮了司法双脚所跋涉的最黑暗的路途。做出决定的关键冲动是在特定案件中 对于正确和错误的直觉。”1 显而易见，在这些现实主义者看来，法官判决做出的过程是无法琢磨的。我 们根本无法知道法官到底是不是理性地得出地判决结果。法官的判决甚至是通过 直觉得来的。沿着这种思路，法律论证是不可能且不必要的。 法律论证并不注重研究法官的判决是怎样得来的。不管法官的判决是苦苦思 索的结果，还是一时直觉的产物，只要能够通过论证表明其判决在现行法律体系 内是有充分法律依据的，经得起合法性、正当性的追问，那么其判决就得到了证 立。其实就算是法官的直觉，也并非是任意而为。直觉是一系列复杂的思维过程 的浓缩。只有一个长期浸淫在法律殿堂里的法律人，才有法律的直觉，才能经过 哪怕是刹那的直觉后得出判决，并进而证立之。从这个角度上讲，我们需要高度 浓缩的、经得起论证的法律人的直觉。 4 、法律论证与法律推理 无论是法理学界还是逻辑学界，在对法律思维方法的研究中，都把目标对准了 法律推理。法学理论界，早在2 0 世纪6 0 年代，英国牛津大学的哈特就把法律推理 问题作为其法哲学研究的基本问题。国际法理学和法哲学会刊法律与哲学也 把法律推理纳入该刊所列的2 0 世纪8 0 年代的法哲学论题之内。逻辑学界，在法 律逻辑研究中，把法律推理作为法律逻辑研究的主要内容。但由于法律推理本身 的复杂性及学者们研究的视角不同，迄今为止，对于诸如什么是法律推理这样的 【美】博西格诺：法律之门，邓子滨译，华夏出版社2 0 0 0 年版，第2 9 页。 问题还没有一个统一的看法。 纵观人们对法律推理的不同观点，我们可以大致概括为两种：一是关于法律 的推理；二是法律适用推理。张保生认为；“无论何人，只要他在根据已知的法 律材料思考、推导或论证新的法律结论，就自然成为法律推理的主体。”1 这里 所说的“法律推理”实际上就是“关于法律的推理”。这个概念的外延较广，逻 辑学界很少有人持此观点。逻辑学界对法律推理的理解一般是狭义的，即“法律 适用的推理”。但在逻辑学界，对于“法律适用的推理”也有不同的理解。有人 认为法律适用的推理包括寻找法律规范、确认案件事实以及把法律规范与案件事 实结合起来得出裁判结论的整个推理过程；也有人主张整个法律适用包括三方面 的推理，即关于法律规范的推理、关于案件事实的推理和将法律规范与案件事实 结合得出判决结论的推理，简称法律推理、事实推理和司法判决推理。此种观点 把法律推理看作是法律规范的推理。 我们认为，关于“法律适用推理”的这两种理解并无实质区别。因为法律规 范推理必须是针对当下的案件事实的。离开案件事实的纯粹的法律规范推理，不 仅没有多大实际意义，也很少有人去进行。而主张法律推理包括整个法律适用推 理过程的推理观过于笼统，可能混淆法律推理不同层面的问题。 实际的司法部门中的法律解释的共同体如法官、检察官或律师在遇到具体案 件时，要经过两个不同的思维过程：一是为案件找到法律解决方案的法律推理； 二是为案件的解决方案进行法律论证。法律思维的这两个不同层面对法律工作者 来说，是每天要经历的。所以，我们认为法律推理是寻找法律问题解决方案的思 维活动，对于这个解决方案，法官等法律工作者必须为其寻找尽可能充分的理由， 也就是为它的合理性和正当性进行法律论证。这就是我们在法律推理与法律论证 关系方面的理解。 张保生：法律推理的理论与方法，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第8 6 页。 1 0 二、法律论证的特征 ( 一) 法律论证与认识活动 论证是一种认识世界的重要手段。从知识来源看，我们的许多知识都是通过 自发或自觉地接受他人论证结论的形式获得的。 作为一种认识手段，论证可以用来认识世界的两个方面。英国逻辑学家认为， “我们可以区分三种能找出证明和要求证明的论说类型。在纯数学里，我们寻求 证明先天抽象的真理：在形而上学里，我们寻求证明关于世界结构的最一般的论 题；在日常生活论证中，尤其在政治的或法庭上的论证中，我们寻找偶然性论题 的证明”。1 在知识论中，金岳霖先生根据证明活动认识对象的不同，对证明 进行了更为细致的划分。金先生首先将证明区分为证实和( 狭义的) 证明两类。 “证实，照我们这里的说法，是求然的活动，证明是求所以然的活动；前者是求 识的确切，后者是求懂的清楚：前者是求所识的实，后者是求所明的理。”2 在金 先生看来，证实和( 狭义) 证明尽管有时候可以彼此等同，二者在认识对象上却 体现了一种位阶关系，即“知其然”和“知其所以然”的关系。换言之，论证活 动可以被用以认识事物的现象和本质两个方面。 法律论证是以过去的事实为认识对象的活动过程。纠纷事实已经成为不可逆 转。因此，在裁判者对纠纷事实没有亲身经历的情况下，如何在裁判者面前“重 现”纠纷事实是诉讼制度必须解决的问题。法律论证的任务即在于借助证据和论 证在思维层面上恢复纠纷事实并以可知的命题形式将其展示出来。 法律论证不同于一般的认识活动，属于围绕当下案件的解决方案而展开的说 服与被说服的论证活动。在认识结构上，一般人类认识活动由认识主体、认识客 体、认识中介三个环节构成，主体对客体的认识是直接的，且能够自主、能动地 选择最佳的认识方式和途径；但在法律论证中，对事物的认识则是围绕当下案件 的解决方案展开的，属于围绕案件解决方案成立与否而展开的说服与被说服的论 1 英 威廉涅尔：逻辑学的发展，商务印书馆1 9 5 8 年版，第4 5 页。 2 金岳霖：知识论，商务印书馆1 9 9 6 年版，第8 7 9 页。 1 l 证活动。在这一说服过程中，至少应当存在两方主体尽力说服他人相信方案 成立的说服者；作为说服对象的被说服者。在认识方式上，被说服者对特定事物 的认识是以表述该事物的论题为指向并以主体间交流的方式展开的；被说服者一 般需要借助特定的证据手段间接地形成有关客体的认识。因此，尽管被说服者的 认识活动中确实包含有主体对客体的能动认识活动，此种认识活动却是与其他主 体的说服活动作为一个整体认识系统而存在。在这一整体认识体系中，被说服者 的认识活动依赖于其他主体的说服活动，而且，后者在很大程度上决定着说服者 认识的范围和方向。 法律论证与其他认识手段相比，优势在于其论证过程具有可反驳性。“分析 哲学特别强调论证的重要性，甚至认为论证的过程比论证的结论更重要，因为正 是论证过程使思想具有了可理解性和可批判性。”1 法律论证的结论是建立在对 方当事人享有可反驳机会的论证过程基础之上的。在现代诉讼中，保障当事人享 有反驳的机会受到了特别的重视。“公开审理的关键在于提供一种机会，即使用 这些合适的矛盾( 反驳证据、交叉盘问及争论) 去对付引起法庭注意的不利材料 的机会。”2 而且，在审判公开原则下，诉讼过程的公开性使得这一论证过程成 为一种特殊的可接受公众审查、检测的双重说服活动：当事人说服法官做出有利 于自己的事实认定，对于不利于自己的认定可以进行反驳，而法官的认定又必须 能够让公众心悦诚服，公众对法官的裁决也有反驳权。所以，法律论证过程是同 时进行的证明和反驳的过程，是证明与反驳相统一的过程。 ( 二) 法律论证与历史证明 从论证对象上说，法律论证属于对历史命题的证明，即金岳霖先生所谓的“对 表示历史的特殊论题的证实”。但法律论证又明显不同于纯粹意义上的历史证 明。在历史学研究中，对特定历史事实的证明对现实生活一般不存在直接的影响； 而法律论证却是一种直接影响现实生活的认识活动。与历史证明相比，法律论证 1 陈波：论证是哲学活动的本性，载赵汀阳主编：论证，辽海出版社1 9 9 9 年版，第7 9 页。 2 【美 戴维斯，转引自何家弘、张卫平主编：外国证据法选译( 下卷) ，人民法院出版杜2 0 0 0 年版，第 5 8 3 页。 具有以下典型特征： 法律论证必须在一定期限内完成。在历史问题研究中，对同一历史事实存 在多种理解是非常普遍的。正如历史学家沃尔什所言，“历史学家之间意见不一 致不仅是常见的，而且顽固得令人不安”。1 法律论证则不然。诉讼是为了解决纠 纷，“倘若人们求助法律程序来解决争执，那么争执须在某一阶段上最终解决， 否则求助法律程序就毫无意义。”2 因此，法律论证不可能无休止地持续下去，而 必须在一定期限内对具体事实的存在与否以及相应的法律后果做出确定的回答。 恰如日本学者所言，“迟延诉讼或积案实际上等于拒绝审判。因此，迅速地审判 一直被当作诉讼制度的理想。这里所说的迅速审判首先意味着迅速及时地判决。 这一角度尤其为判决中心的观点所强调”。3 法律论证只求查明法律事实的特定内容。在历史学研究中，选择何种历史事 实作为证明对象主要取决于研究者的个人兴趣。因此，历史学家所证明的历史事 实一般是随机的、多样的。在法律论证中，作为证明对象的法律事实具有以下典 型特征：第一，法律论证中的法律事实是以法定的方式预先确定的。一般意义上， 并非任何纠纷都可以求助于诉讼，而在特定国家的法律制度下，哪些纠纷可以求 助于诉讼则取决于该国的现行法律制度。在法律规定的可诉范围的约束下，法 律论证的对象也必然是法定的。第二、法律论证中的法律事实是具有可重复性 的类型化的事实。作为社会生活的一部分，纠纷事实是千姿百态。然而，“法律 的基本作用之一是使人类为数众多、种类纷繁、各不相同的行为与关系达致