（行政管理专业论文）我国行政指导存在的问题分析及对策探讨.pdf

硕士学位论文 m a s t er st h e s i s 内容摘要 随着现代市场经济和民主政治的发展，行政指导作为一种新兴且灵活有效的行 政管理模式，为许多实行市场经济的国家所青睐。目前，行政指导已被普遍运用于 各个行政领域，并将逐步取代行政命令而成为现代政府的施政中心。当代中国正在 致力于发展社会主义市场经济，推进社会主义民主政治发展，在这种背景下，行政 指导的功能和作用将曰益增强，在政府管理中的主导地位也将逐步被确立。 由于种种原因，我国理论界对于行政指导的研究还远远不够，行政实务界也未 能在必要的理论支持下积极正确的运用行政指导，这显然不利于在我国市场经济条 件下加强和改进行政指导，不利于实现行政指导的法治化，不利于充分发挥行政指 导的积极作用。在我国加入w t o 和大力贯彻依法治国方略的形势下，如何理解和把 握行政指导的概念? 我国行政指导在实践中存在哪些突出问题? 解决这些问题应 采取什么对策? 这些问题亟需根据依法治国方略和依法行政的原则的要求进行系 统而深入的研究。 ， 本文共分三部分： 第一部分是行政指导的概念分析。目前学术界对行政指导的内涵和性质还存在 一些不同的认识，本文在对行政指导的性质和特征进行深入分析的基础上，将行政 指导定义为行政主体在其法定权限内实施的不具有强制力的权力性行政行为。 第二部分是我国行政指导存在的主要问题。本文认为，由于理论研究的滞后以 及传统行政观念的影响，我国行政指导存在诸多问题。首先，行政指导立法不完善， 行政指导的行为依据普遍不足。其次，行政指导异化现象严重，行政指导与行政命 令界线不清，经常异化为行政处罚或行政处理。再次，行政指导程序不规范不合理， 这些不规范不合理主要表现在三个方面，同时也对行政指导产生了一些不良影响。 最后，行政指导的监督救济机制不健全，行政指导在运作中普遍存在监督不力和对 相对人的权利救济乏力的情况。 第三部分是改善我国行政指导的对策探讨。本文认为，改善我国的行政指导应 当从以下几个方面努力：首先，要进一步转变政府职能，明确政府在市场经济条件 下的角色地位，为推行行政指导创造个良好的大环境。其次，要确立行政指导的 基本原则，如合法合理原则、民主自愿原则、平衡兼顾原则、信赖保护原则、比例 原则和及时灵活原则等。再次，要加快行政指导的立法步伐，加大对行政指导行为 的法律约束力度，为行政指导法治化提供必要的立法保障。第四，完善行政指导的 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 程序制度，通过适当的程序约束来有效保护社会公众，防止行政专横，提高行政效 率，实现行政目标。最后，健全行政指导的监督救济机制，对行政指导加强监督， 明确责任，对合法权益受到损害的受指导方提供有效的法律救济。 关键词：行政行政指导问题对策 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t f o l l o w i n gt h ed e v e l 叩m e n to fm o d e r l lm a r k e te c o n o m ya n dd e m o c r a t i cp o l i t i c s ， a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ci sm a 】( i m i z e db ym a n yc o u n t t i e s ，w h j c hh a sb r o u 曲tm a r k e t e c o “o m yi n t op r a c t i c e a sa n b u 唱e o n i n ga l l dn e x i b l ea n de f f e c t u a la d m j n j s t r a t i v e p a t t e r n a tp r e s e n l ，t h ea d m i n i s 虹a t i v eg l l i d a n c eh a sb e e nw i d e l ya p p l i e di na ut h e6 e l d s o fa d m i n i s t m t i o na dw i l lg r a d u a l l yb e c o m et h ec e n t e ro fa d m i n i s t r a t i o ni n s t e a do f a d m i n j s t r a t i v eo r d e r t h es o c i a l j s t i cm a r k e te c o n o m y s y s e mi sb e i n gm a d e ，m ed e g r e eo f p o l i t i c sd e m o c r a c yi sb e i i l gi m p r o v e d ，t h ef i l n c t i o no fa d m m i s t r a t i v eg u i d a n c ei s b e c o m i n gs t r o n g e ri na d m i n i s t r a t i v em a n a g e m e n ti nc h i n a t h ed e v e l o p m e n to ft l l e s o c i a l i s t i cm a r k e te c o n o m ys y s t e ma n dp o l i t i c sd e m o c r a c yw i l lb ei n n u e n c e db y 血e p e r f e c ta d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c es y s t e m b u ta sar e s u l to fa 1 1s o n so fr e 船o n s ，o u ra d m i n i s t r a t i v ee d u c a t i o n a lw o 订d s r e s e a r c hi si n s u 伍c i e n tr e g a r d i n gt h ea d i n i n i s t r a t i v eg u i d a l l c c ，a d m i n i s t r a t i v es 0 1 i da f f a i r c i r c l eh a sn o tb e c na b l et ou m i z et h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a i l c el l n d e rt l l ee s s e n t i a l t h e o r y s u p p o r tp o s i t i v e l y ，w h i c hd o e sn o tf a v o rt h er e a l i z a t i o no fa d l n i n j s t r a t i o ng u i d 锄c eu n d e r t h ec o n d i t i o no fm a r k e te c o n o m ys 仃e n g t h e n e d ， e s p e c i a l l ya f t e rw ej o i n e d 、t oa n d i m p l i e dv i g o r o u s l ym l e sa a t i o nl e g a l l yu n d e rt h ep l a ns i t u a t i o h o wt ou n d e r s t a n dt h e c o n c 印to fa d m i i l i s t r a t j v eg i l i d a n c e ? w h a tt h ep r o 】n i n e n tp r o b l e m so fa d m i n i s l r a t i o n g u i d a n c e a r ei nt h ep r a c t i c e ? w h a tc o u n t e r m e a s u f e sw es h o u l dt a k et os o l v et h e s e p r o b l e m s ? t h e s eq u e s t i o n s ，w h i c ha r ev e r yi m p o n a l l tb u ta r es t i l ln o tc l e a ru n t i ln a w s h o u l db er e s e a r c h e ds y s t e m a t i c a l l yu n d e rt h ei n s t m c t i o no fl e g a la d m i i l i s t r a t i v e p r i n c i p l e ，i no r d e rt od e e p e nt h eu n d e r s t a n d i n g t h i sa r _ 【i d ea l t o g e t h e rw a sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t sa sf o l l o w s ： i nt h ef i r s tp a r t ，t h ec o n c e p to fa d m i l l i s t r a t i v eg i l i d a c ew a sa n a l y z e d ，a tp r e s e n t ，i n t h ea c a d e m i cc i r c l c s ，t h e r ea r es t i l ls o m ed i 矗e r e n tu n d e r s t a d i i l g so nt h ei n t e n s i o na i l d m ec h a r a c t e ro fa d m i i l i s t r a t i v eg u i d a n c e t h i sa r t i d e ，w h i c hw a sb a s e d0 nf u r t h e r a n a l y s i so nt h ec h a r a c t e ra n df e a t u r e so fa d m i n i s t r a t i v eg n i d a n c e ，d e f i n e da d r n i n i s 仃a t i v e g u j d a n c ea sa na d i n i n i s t r a t i v eb e h a v i o rw i t ha u t h o r i ty ，w h i c hw a sc a r r i e do u tw i t h o u tt h e s t r o n gh a n db yt h ea d m i n i s t r a t i v ei n s t i t u t i o nw i t h i h i sl e g a la u t h o r “y i nt h es e c o n dp a r t ，t h em a i np r o b i e m so fa d m i i l i s t r a t i v eg u i d a n c eo fc h i n aw e r e 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a n a l y z e d t h i sa n i d ew a su n d e tt h ei m p r e s s i o nt h a tt h e r ew e r es om a n yp r o b l e m so f a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c eb e c a u s eo ft h ei n s u m c i e n to ft h et l l e o r yr e s e a r c ha n dt h e i n f l u e n c eo ft r a d i t i o n a li d e a s a tf i i s t ，t h el e 舀s l a t i o no fa d m 证i s t r a t i v eg u i d a n c ej sn o t p e r f e c t ，t h eb a s i so f a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei sg e n e r a l l yi n a d e q u a t e 1 1 l es e c o n d ， d i s s i m i l a t i o no fa d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei s s e r i o u s ，t h ed e m a r c a t i o nl i n e b e t w e e n a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ea n da d m i n i s l r a t i v eo r d e ri su d e f i n e d ，a n di ti so f t e nd j s s 妇n i l a t e d a sa d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n t0 ra d m i l l i s t r a t i v ed e a l i n g 。t 上1 et h i r d ，m ep r o c e d u r eo f a d m i n i s t r a t i v eg u i d a i l c ei s j r r e g u l a ra n du n j u s t i f i a b l e ，t h e s ed e f e c t sr e p r e s e n ta tt h r e e a s p e c t s ，w h i c hh a v ea n i l la 丘- e c to na d m i n i s t r a t i v eg u i d a i l c e a tl a s t ，t h es y s t e mo f s u p e i s i o na n dr e l i e fo fa d m i l l 主s t r a t i v eg u i d a n c ei ss o u n d l e s s ，n o w ，t h es i t u a t j o ni st h a ti t i ss h o r to fs u p e r v i s i o na i l dt h er e l i e fi sn o te n o u 曲 i i lm et h i r dp a n ，c o u n t e 珊e a s u r c so fp e f l e c t i n ga d m i i l i s t r a t i v e g u i d a r l c ew e r e d i s c u s s e d it h i n k 也a ti fw ew a n t 协p e r f c c tc h i n e s ea d m i i s t r a t i v eg u i d a n c c w es h o u l d t r yo u rb e s tt od os o m e t h i gw e l l _ f i r s y ，g o v e m m e mf u n c t i o n ss h o u l db et r a i l s f o n n e d a i l dm a k ei tc l e a rt h a tw h a ti st h eg o v c r n m e n tf i l n c t i o n su n d c rt h ec o n d i t i o no fm a r k e t e c o n o m y ，w 址c hw i l l 百v ea d n l j n i s t m t i y eg u i d a i l c eag o o dd r c u m s t a l l c e s e c o n d ly t h e u l t i m a t ep r i n c i p i e so fa d m i l l i s t r a t i v eg u i d a n c es h o u l db ee s t a b l i s h e d ，s u c ha sp r i n c i p l e so f t e g a la n dr e a s o n a b l e ，o fd e m o c t a c ya n dv 0 1 u m a r y ，o fe q u i l i b r i u m ，o ff a i t hp m t e c t e d ，0 f p r c i p o r t i o n a n do f p u n c t u a l i t y a n d a 百l e ， c t c t 1 l i r d l y ， t h e l e 舀s l a t i o ns t e p s o f a d m i n i s t r a t i v eg u i d 矗c es h o u l db eq u i c k c n e d ，f e s t t a i na d m i n i s t i a t i v eg u i d a c em o r c s t r o n g ly ，i no r d e r t 0p r o v i d ea d m i l l i s t r a t i v eg u i d a n c en e c e s s a r yl e g i s l a t i o np r o t e c t i o n f o u t t h l y ，t h ep r o c e d u r e so f a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c es h o u l db ep e r f c c t e d ，t l l i o u 曲 a p p m p r i a t ep r o c e d u r e s ；w e c a n p r o t e c tm ep u b l i c m o r e e 矗e c t i v e l y i m p r 0 v e t h e a d m i n i s t r a t i v ee f f i d e n c ya n da c h i c v et h ea d m i n i s t r a t i v et a r g e t s l a s t l y ，m es y s t e mo f s u p e r v i s i o na n dr e l i e fo fa d m i l l i s t r a t i v eg u i d a n c es h o u l db ep e r f e c t e d ，s t r e n g m e nt l l e s u p e 九，i s i o n ，m a k et h er e s p o n s i b i l i t yc l e a r l y ，a n dg i v er e l i e ft ot h ep e r s o n sw h o s e1 e g a l r i g h t sw e r ed 锄a g e d k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i o n ；a d m i i l j s t m t i v eg u i d a l l c e ；p r o b l e m ；c o u n t e n n e a s u r e 硕士学位论文 m a s t e r lst h e s i s 华中师范大学 学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：莎糖 日期：口6年石月l r 日 ， 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 指删雠：聊t 膳气 b 瓤：年6 冠ll 日 本人已经认真阅读“o 地i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人 的学位论文提交“c a u s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程” 中的规定享受相关权益。同意论文提交后滞后：口半年；口一年；口二年发布。 学位论文作者签名：。杭 日期：d5 年6 月，s 日 指捌蝴：押r 左三级 日翔：d 年ga2 l 、 硕士学住论文 m a s t er st h e s i s 引言 ( 一) 问题的提出 2 0 0 4 年3 月5 日，第十届全国人民代表大会第二次会议在北京召开，温家宝总 理在其政府工作报告中把“更加以人为本”作为2 0 0 4 年政府工作基本思路和 主要任务之一。“以人为本”思想的强调，明确地表达了政府行政“权为民所用， 情为民所系利为民所谋”的基本出发点。“以人为本”思想反映到政府日常管理 中将表现为由传统的行政命令、行政指令、行政强制等强制性为主的行政方式向更 多地依靠行政指导、行政合同等非强制性行政方式转变，由不尊重社会当事人人格 独立与个人尊严、忽视当事人平等权利向尊重社会当事人人格独立与个人尊严、尊 重当事人平等权利发展，换而言之，即政府的管理方式将由刚性管理转向更多地依 靠柔性管理。柔性管理是一种人性管理，其最大特点在于它主要不是依靠上级发号 施令的外力，而是依靠人性解放、权利平等，每个人当家作主的主人翁责任感，从 内心深处来激发每个成员的内在潜力、主动性和创造精神来为社会发展不遗余力的 做出贡献。 现代公共行政的发展，越来越强调服务与效益，坚持“服务本位，顾客至上”， 将公众置于公共行政的中心位置。以顾客为导向的服务本位观念驱动着政府行政 方式的更新。传统的行政方式是由政府单方面行使权力、发布命令、维持管制的， 而新的行政方式则是以服务为宗旨，以伙伴关系和合作关系为准则，它不是发号施 令、强制服从，而是注重协商与沟通。政府趋向于用磋商、谈判、解释、说服等柔 性方式，致力于政府与市场、政府与社会、政府与企业、政府与公民之间互动状态 的构建与实现，最大限度地调动社会力量实现行政目标。西方学者提出的“受顾客 驱使的政府模式”和“以顾客为导向的无缝隙政府模式”都证明了从“以政府为中 心”到开始注重公共服务，“以满足人民需求为中心”的行政方式的转变。我国政 府是“全心全意为人民服务”的政府，为了更好的实现这个宗旨，中国政府可以借 鉴世界上一切先进的行政经验，所以本文将以现今流行于西方各国政府管理中的一 种柔性管理方式行政指导作为主要讨论对象，以期对研究中国政府的行政指导有所 裨益。 行政指导( a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e ) 这个词在学术上是个舶来品，它原是 。石佑启论公共行政与行政法学范式转换m 北京：北京大学出版社，2 0 0 3 ，l 8 5 1 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 行政法学中的一个概念，后被移植到行政管理学中。它是指行政机关通过制定诱导 性法规、政策、计划、纲要等规范性文件以及采用具体的示范、建议、劝告、鼓励、 提倡、限制等非强制性方式并付之以利益诱导促使相对入自愿做出某种行为以实现 行政目标的一类权力性行政行为。目前，学术界和行政实务界对其看法见仁见智。 尽管如此，但在总结现有的研究成果的基础上，仍不难发现行政指导实际上是一种 新型行政行为，它体现了官民合作、协商的民主精神，是现代市场经济发展过程中 对市场调节失灵和政府失灵双重缺陷的种弥补。固行政指导是一种分权化管理方 式，它符合了现代“治理”理论的基本精神，有利于促进政府职能转变和行政机构 改革，提高行政效率。 伴随着中国对市场经济认识的艰难历程，中国政府行政指导实践也同样经历了 曲折的发展道路。建国初期，为了顺利完成对资本主义工商业的社会主义改造和推 行农业合作社运动，中央政府率先在经济领域制定了一些具体示范、鼓励、帮助和 教育等性质的诱导性政策，开始了中国经济发展道路上的行政指导实践。1 9 5 4 年的 宪法、1 9 5 6 年3 月的农业生产合作社示范章程、6 月的高级农业生产合作社 示范章程和1 9 5 3 年国家计委颁发的编制国民经济计划暂行办法等无不都强 调了这种非强制性行政指导在经济发展中的重要性。伴随着社会主义改造任务的结 束，1 9 5 8 年中央政府在工业领域全面推行单一的指令性计划，行政指导制度在经济 领域也就相应的退出了历史舞台。在经济领域的退出，并不代表行政指导在社会生 活中的完全消失，相反在社会生活的其他领域如号召节约用水、用电，提倡晚婚、 晚育，推广农业技术等中仍然发挥着作用，但此时它并不是一种重要的行政管理方 式。十一届三中全会的召开给中国经济的复苏带来了春风，随着人们对市场经济认 识的转变和政府机构改革的深入，行政指导的作用也得到了不断加强，指导性计划、 指导价格、就业指导已为人们所接受。当我们肯定经济体制改革的成就时，实际上 也肯定了指导性计划的作用，肯定了尚未被人们充分意识到并加以研究的行政指导 在经济生活中的地位和作用。 到目前为止，我国政府行政指导已涉及到经济领域的各个行业。国家产业政策 指导、计划指导、体制改革的指导、技术指导、信息指导、价格指导、企业联合和 兼并指导、促进投资与企业生产经营指导、鼓励外商投资指导、促进中小企业发展 指导、就业指导、突发事件预防、应急与处置指导。已成为我国经济领域行政指导 。罗豪才行政法论丛 砌第l 卷北京：法律出版社，1 9 9 8 ，2 8 8 。沈荣华现代行政法学 m 天津：天津大学出版社，2 0 0 3 ，2 3 9 。沈荣华现代行政法学 m ，天津：天津大学出版社2 0 0 3 ，2 3 9 。王克稳经济行政法基本论瞰 北京：北京大学m 版社，2 0 0 4 ，2 9 9 3 0 8 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s f s 的适用范围，其中最突出的表现是一些指导性文件的相继出台：如在企业改革领域 中，国家计委、体改委出台的股份制试点企业宏观管理的现行规定等；在农业 领域中，第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过农业技术推广法 和财政部出台的关于农业综合开发若干政策的通知；在产业政策领域中，国务 院出台的9 0 年代国家产业政策纲要、国家计委的汽车工业产业政策等：在 就业领域中，2 0 0 2 年中共中央、国务院发布的中共中央、国务院关于进一步做好 下岗失业人员再就业工作的通知；在突发事件预防、应急与处置领域中，2 0 0 3 年 5 月国务院发布的突发公共卫生事件应急条例等。不仅如此，行政指导还渗透 到文教、劳动、环保等非经济领域，如1 9 9 4 年原国家教委针对高校毕业生就业出 台的中国教育改革与发展纲要、由国家发展计划委员会等部门制定，经国务院 常务会讨论通过并发布的全国生态环境建设规划( 载于1 9 9 9 年1 月7 日人民 日报) 、国家环保总局等四部委联合发布的国家环境保护“十五”计划、劳动 保障部发布的2 0 0 3 年劳动和社会保障事业发展计划等。这些文件的发布，不仅 为具体行政指导行为的实施提供了法律和政策上的依据，而且也为政府职能的转变 明确了方向。政府不再是“划桨人”，而是“掌舵者”。然而令人遗憾的是，行政指 导在我园的运用弊端很多，这种境况不仅不利于行政指导积极意义的正常发挥，而 且也不利于社会主义市场经济体制的构建、政府职能的转变和全心全意为人民服务 宗旨的实现。所以无论从理论上还是从实践上看，加强对中国政府行政指导的研究， 都是一项十分必要和紧迫的课题。 ( 二) 研究现状综述 行政指导是当今世界各国政府进行公共管理普遍采用的一种政府行为方式。然 而，关于行政指导的理论研究却相对滞后，日本学者山内一夫先生从日本行政法学 史的角度，对行政指导理论研究薄弱的原因进行了分析和反思。他认为，行政指导 理论研究的落后，形式上是由于欠缺欧美诸国相关的研究文献，并且受当时法治主 义发展进程的制约，而实质则根源于日本传统行政法理论构造。到了2 0 世纪6 0 年代行政指导开始受到日本行政法学者的普遍重视。众多行政法学者，如盐野宏、 室井力教授等从法律的视角对行政指导重新进行审视和评价，尝试界定行政指导的 内涵和外延，探索行政指导的法律意义和法律属性，构建对行政指导的法律控制系 统。在日本，关于行政指导，“迄今一直是主要以行政法学者为中心，围绕其作 。 曰 山内一夫行政指导的理论与实践 叫东京：株式会社( 行政) 昭和，6 0 ，序言部分 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 为一种法的概念，在行政法理论体系中占据于什么位置，以及如何用法律来规 范行政指导等问题展开讨论的。在目前的行政学和政治学领域中，行政指导 仅仅被解释为是官僚制的一种有力的政策实施手段，而并没有揭示其实质。因此， 对行政指导的研究尚停留在记述概念和解释惯用语的阶段。” 我国的社会科学界对于行政指导的研究从2 0 世纪8 0 年代开始，并随着行政指 导危机的出现而再度兴起。国内学者对国外关于行政指导理论文献的引入和介绍不 断增多，如由韩冬雪、吴小丁翻译，长春出版社出版的日本学者新藤宗幸的行政 指导政府与企业的关系等。此外，国内学者对于行政指导的研究涉及经济学、 行政法学和行政学等不同的理论学科。经济学者在分析中国经济发展模式问题上， 明确肯定国家的导向作用。有的学者认为：“在现代市场经济体制下，根据国家干 预经济的作用程度，我们可以粗略地把市场经济体制分为两种类型，一种是发达国 家的秩序导向型市场经济，另一种是欠发达国家的国家指导型市场经济。 从世界经济发展史上看，不发达国家搞市场经济般都是从国家指导型起步 的。我国目前市场体系还不够健全，市场机制还不够完善，维护市场运行的必 要的法律法规还有待建立。从这一国情出发，我国在实行市场经济初期应选择国 家指导型的市场经济模式，”固在经济学界，对行政指导的兴趣主要集中于中共十 四大报告明确提出建立社会主义市场经济体制之后这一段时间，其研究主要是服务 于政府与市场关系、政府与企业关系、宏观调控、国企改革等有关课题的附属性研 究，而且涉及行政指导时，其内容主要限于指导性计划与指令性计划的关系、日本 产业政策的启示等。 行政法学界对行政指导比较重视。近几年研究行政指导的探索性文章发表了若 干篇，如有的论文在探讨行政法发展趋势时，提到了行政指导，罗豪才教授等学者 认为行政指导是现代行政法实现行政权力与公民权利平衡的手段之一，。学者郁忠 民认为行政指导是建立杜会主义市场经济体制对行政执法行为形式进行的新的发 展之一。到目前为止，我国行政法著作基本上都设有专章论述行政指导，如罗豪 才教授主编的行政法论，应松年教授主编的行政行为法等。有的比较行政 法著作在论述日本行政法时涉及到行政指导，如姜明安教授著外国行政法，胡 建淼著十国行政法等。其内容主要侧重于对行政指导的基本概念和性质进行界 定，对行政指导进行分类，对行政指导的价值功能进行分析，从法律的角度对行政 。 日 新藤宗幸著韩冬雪等译行政指导政府与企业的关系 嘲长春：长春出版社，1 9 9 6 ，1 4 o 项怀诚中国：市场经济与宏观调控 m 北京：中国财政经济出版社，1 9 9 3 5 6 o 罗豪才现代行政法的理论基础论行政机关与相对一方权利义务的平衡 j 中国法学，1 9 9 3 ，( 1 ) ：1 5 。郁忠民论市场经济与行政执法 j ，中国法学，1 9 9 4 ，( 6 ) z 6 4 硕士学位论文 m a s t e r lst h e s i s 指导进行规制与救济。我国目前己有两部关于行政指导的专著，一部是中国政法大 学1 9 9 9 年出版的，郭润生和宋功德著的论行政指导，该书是国内第一部系统地 论述行政指导制度理论与实践的专著，书中探讨了行政指导的基本理论、行政指导 系统结构、行政指导与法治的关系等，并对外国实践与中国行政指导制度进行了考 察，评价了行政指导这种行为模式的价值与功能，并提出了行政指导的规范化与法 治化的关系。另一部是人民法院出版社2 0 0 2 年出版的，莫于川的行政指导要论 以行政指导法治化为中心，这是我国第一篇以行政指导为专题的博士论文。 该论文着眼于以理论探讨为主、兼顾实务问题。鉴于行政指导是市场经济迅速发展 和行政民主化潮流的背景下出现的重大而复杂的行政现象，文中采用资料分析、专 家咨询、规范分析、比较研究、实证研究、对策研究、交叉研究、案例研究等传统 和现代的研究方法，通过观念更新和制度创新来发挥行政指导的积极作用并促使其 走上法治轨道从而推进行政科学、行政民主和行政法治的发展，并进一步推动行政 指导理论和实践的健康发展。 相比之下，行政学界对行政指导的态度比较冷淡。中共十一届三中全会以来， 行政学论著可谓汗牛充栋。在几十种行政学论著中，只有几本论著提到“行政诱导” 或者“行政指导”。在其有限的论著中，对基本概念的界定又存在分歧( 将行政机关 内部上级对下级的“指导”一并纳入行政指导) ，而且论述大都浅尝辄止。” 在我国大力贯彻依法治国方略的新形势下，应如何理解和把握行政指导的概念? 行政指导在实践中存在哪些突出闯题? 应当如何改善? 对于这样一些极为熏要而至 今仍含混不清、缺乏研究的问题，亟需根据依法治国方略和行政法治原则的要求进 行系统深入的研究，以纠正偏差、深化认识、把握规律，进而推动行政指导理论与 实践的发展，特别是推进行政指导的法治化进程。 。李方，车福玉行政管理学基础 州北京：高等教育出版社，1 9 8 9 ，1 2 6 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 行政指导的概念分析 我国要建立什么样的行政指导制度，关键取决于我们如何理解这种制度，即对 行政指导的概念、性质如何进行界定。国内外许多专家学者对此己有诸多论述，在 许多方面己达成共识，但同时仍存在着一些分歧。 行政指导之名词来自于日本，但此语原非学术用语，亦非法律用语，而是媒体 上及行政实务上之用语，渐渐及于行政各领域，普遍被使用。日本更于1 9 9 3 年在 国会通过的行政程序法第四章规定了行政指导一章，此乃世界上第一个将行政 指导规定于行政程序法中者。日本学者和田英夫认为，行政指导在经济行政中扮演 重要角色，符合行政的服务功能，甚至可以说，在某种程度上，行政指导是一种必 然的方式。 罗豪才教授认为，行政指导是现代政府施政的中心。我国台湾学者罗 传贤也认为，行政指导是现代民主国家的产物。 对于行政指导的概念，学术界众说纷纭，莫衷一是，至今尚未形成一致的说法。 日本学者南博方教授认为，行政指导是现代行政所采取的多种行为形式中被称 为建议、指导、指示、希望、劝告、鼓励、恳请、协力、警告等等一系列行为 行政机关为实现一定的行政目的，而谋求相对人同意的行政作用； 室井力教授认 为，行政指导是行政机关为实现一定的行政目的，通过向相对方做工作，期待实 旌行政机关意图的行为( 作为或不作为) 的行政行为形式，因此，它是权力性事实 行为；。系田省吾教授认为，行政指导表面上是指劝告、指导、希望、建议、训告、 协商、期望等非强制性措施，而且并不具有限制国民的权利或课国民以义务的法律强 制力，它是行政机构在法律所赋予的权限和所管事务的范围内，为得到行政对象的合 作并实现定的行政目的而进行的劝诱或诱导，使其采取或不采取某种行为。 台湾学者林纪东认为，行政指导乃行政机关就其所掌管之事务，对于特定之个 人、公私法人或团体，以非强制之手段，取得相对人同意与协力，以达到行政目的 之行为；9 林江山认为，行政指导，亦称行政辅导，通常指作为政府的行政机关， o 日 盐野宏行政法 m 东京：有斐阁，1 9 9 4 1 6 5 o 日 和田英夫现代行政法 m 北京：中国广播电视出版社，1 9 9 3 ，4 6 o 罗豪才行政法的“平衡”及“平衡论”范畴 刀中国法学，1 9 9 6 ，( 5 ) ：3 0 。 台 罗传贤行政程序法基础理论 岫台湾：台湾五南图书出版社，1 9 9 3 ，1 2 5 o 日 南博方行政法i 岫东京：有斐阁，1 9 7 6 ，3 4 1 。 日 室井力日本现代行政法啡 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 5 ，2 5 1 o 日 系田省哥反垄断与行政指导 j 法学家，1 9 7 4 ，( 7 ) ：2 1 8 台 林纪东行政法 m 台湾：中国台湾三民书局，1 9 8 8 ，2 0 5 6 硕士学位论文 m a s t er st h e s i s 在其职权范围内，或结合其承担的具体任务，采用提出希望、建议、告诫、敦促等 方式，谋求行政相对方的响应乃至主动合作，以最终实现其所期望的行政目的或状 态之行为。 我国大陆学者杨海坤认为，行政指导就是国家行政机关在其所管辖事务范围 内，对于特定的人、企业、社会团体等，运用非强制性手段，获得相对人的同意或 协助，以实现一定行政目的的行为；。罗豪才教授认为，“行政指导是行政机关非以 公共权力为依据做出的，以相对人自愿行动为前提而达到行政目的的行为”，“行政 指导是行政的一种方法和手段，就每一具体行政指导来讲，它又是一种行为”；“行 政指导是指行政主体在其职责、任务或所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经 济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下， 适时、灵活地采取非强制性手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律 效果的行为”；。莫于川教授认为，行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事务 范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、 原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相对人的 同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为；。郭润生教授认为，行政指导是 行政主体在其法定职权范围内，为实现特定行政目的，遵循法律位阶原则，制定诱 导性法律规则、政策；或者依据法律原则、规则与政策，针对特定相对方采取具体 的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等非强制性方式，并施以利益诱导，促使 相对方为或不为某种行为之非强制性行政行为。 行政指导概念的形成，即是定义者在对行政指导之感性认识的基础上，在理论 上对其进行比较、分析、综合、概括的过程。从上文所列观点可以看出，国内外行 政法学界在较多方面已达成共识，但是仍存在分歧。其共识表现在：一是认为行政 指导是行政机关在其职权范围内实施的行为；二是认为行政指导是为实现一定的行 政目的而实施的行为；三是认为行政指导是不具有国家强制力、靠相对人自愿协助 实施的行为；四是认为行政指导是在程序上具有一定灵活性的行为。其认识上的分 歧主要表现在：一是有的学者认为行政指导的对象是特定的相对人，也就是认为行 政指导是个别的行政调整手段；而有的学者则认为行政指导的对象还应包括不特定 的相对人，也就是还应包括制定发布指导性法律、法规、规章、计划、政策、纲要 。 台 林江山行政法新编 m 台湾：中国台湾五南图书出版公司，1 9 7 3 ，3 5 6 o 杨海坤中国行政法基本理论 劬南京：南京大学出版社，1 9 9 2 ，2 7 4 o 罗豪才行政法学 m 北京：北京大学出版社，1 9 9 6 ，2 7 5 o 莫于川行政指导要论以行政指导法治化为中心 m 北京：人民法院出版社，2 0 0 2 ，l 2 5 。郭润生米功德行政指导概念初探 j 山西大学学报，2 0 0 0 ，( 2 ) ：8 5 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 等这些普遍性的行政调整手段；二是有的学者认为行政主体实施行政指导除了要有 组织法上的依据以外，还要有行为法上的依据，而有的学者认为，所有的行政指导 都必须要有组织法上的依据，而行为法上的依据则不能一概而论；三是有的学者认 为行政指导只是种行政行为，而有的学者则认为行政指导既是一种行政行为，又 是一神行政手段；四是有的学者认为行政指导是一种非权力性行政行为，而有的学 者认为行政指导是一种权力性行政行为；五是有的学者认为行政指导是一种事实行 为，而有的学者则认为并非如此。 在以上分析比较的基础上，根据当代行政法理论和实践发展的成果与趋势，并 结合我国实际，笔者认为，在对行政指导下定义时应当明确以下几点： 第一，行政指导是一种行政行为，又是一种行政手段。行政指导作为一种行政 手段，主要表现在行政主体在实施其它行政行为时，可将行政指导作为前置程序使 用。例如，当相对人拒不履行行政法义务时，行政主体可以先采取说明解释、说服 动员、教育告诫等行政指导方式向其做工作，如最终仍未能奏效，再采取相应的强 制性手段强制执行。这样做，可以减少、避免相对人的对抗，促使相对人自愿协助 行政主体完成行政目标，从而降低行政成本，提高行政效率。所以行政指导不仅是 一种行为，更重要的是一种手段，它的广泛应用，正在使计划