（中国古代史专业论文）汉代社会生活与礼法结合.pdf

摘要 秦统一六国，建立了前所未有的大一统王朝，但是仅仅维持了1 5 年，就在农民起 义的打击下轰然而倒。如何统治才能长治久安，这是汉代统治者久久思考的问题。 汉建立以前，中国经历了礼、法两种不同内涵的社会规范的统治：周代的礼治与秦 代的法治。但是事易时移，这两种统治方法都已经不符合汉代社会的需要。确立一条新 的统治路线成为汉代统治者的当务之急。 本文在第一部分通过对礼、法的起源的叙述，试图揭示$ l 矛1 1 法在本质上的一致性， 礼、法发展过程中的矛盾性，以及礼法结合的必然性。 第二部分，分析了汉建立以后统治思想发生的变化：统治者一方面继续坚持秦以来 严密的法制统治，另一方面又独尊儒术，倡导德治。论证了汉代礼法结合是不可避免的。 这在政治上具体表现为“霸王道杂之”的统治策略，对于法律制度来说则是“礼入于法”。 第三部分，通过分析统治者礼法结合的政策，描述汉代社会生活发生的变化，论证 了在汉以后重视名节、各亲其亲的社会风气盛行的必然。 本文试图运用马克思历史唯物主义观点，在认真分析原始资料和其他基本资料的基 础上，以历史学研究方法为主，综合运用社会学、民俗学等研究方法，多学科多角度的 分析文本资料，系统的展示汉代礼法结合的真实状况。 关键词 汉代；礼法结合；社会风气 a b s t r a c t a f t e rt h eu n i f i c a t i o no fs i xn a t i o n s ，q i nd y n a s t yf o u n d e dad y n a s t yw i t hg r e a tu n i f i c a t i o n b u ta f t e rf i f t e e ny e a r s ，t h ep e a s a n t r yu p r i s i n gr u i n e dt h eg r e a tu n i f i c a t i o n h o wt om a i n t a i na n e v e r - l a s t i n gp e a c e w a s b e c o m i n g w h a th a i ld y n a s t yf a c e dw i t l l b e f o r eh a r td y n a s t y , c h i n ah a de x p e r i e n c e dt w ok i n d so fs o c i a l r u l e s ，n a m e l y , c o u r t e s y ( e x i s t i n gi nz h o ud y n a s t y ) a n dl a w ( e x i s t i n gi nq i nd y n a s t y ) h o w e v e r , t h e s et w ok i n d so f r u l e sf e l ls h o r to fs o c i a ln e e d si nh a nd y n a s t y t h e r e f o r e ，t oe s t a b l i s han e wr u l ew a st o b e c o m et h eu r g e n tt h i n gt h a th a n d y n a s t y m u s td e a lw i t h t h e p a p e r c o n s i s t so f t h r e e p a r t s 1 t ot r yt oo p e no u tt h ec o n s i s t e n c yb e t w e e n c o u r t e s ya n dl a w i nt h e m s e l v e sb ym e a n s o f t h e d e s c r i p t i o no f t h eo r i g i no f t h e m 2 t oa n a l y z et h ec h a n g e si nt h er u l e r s t h o u g h ta f t e rt h ef o u n d a t i o no fh a n d y n a s t y o n t h eo n eh a n d ，t h er u l e r sk e p t i n s i s t i n go n t h ed o m i n a t i o n o fl a ww h i c hw a si n h e r i t e df r o mq i n d y n a s t y ；o nt h eo t h e rh a n d ，t h e yr e s p e c t e dc o n f u c i a n i s ma n d a d v o c a t e dm o r a ld o m i n a t i o n t 1 1 ep u r p o s eo ft h a ti st op r o v et h ei n e v i t a b i l i t yo ft h ec o m b i n a t i o nb e t w e e n c o u r t e s ya n dl a w i nh a nd y n a s t y i ti s p o l i t i c a l l y e m b o d i e db ya l lk i n d so fd o m i n a n ts t r a t e g i e sa n dl a w c o n t a i n i n gc o u r t e s yi n j u r i s t i c i n s t i t u t i o n s 3 t od e m o n s t r a t et h a tt h ed y n a s t i e sa f t e rh a nd y n a s t yp u te m p h a s i so nt h ef a m ea n d r e l a t i v e s ，w h i c hw a st h es o c i a lv o g u ea tt h a tt i m et h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h ec o m b i n a t i o n b e t w e e n c o u r t e s ya n dl a w a n d t h ed e s c r i p t i o no fs o c i a lc h a n g e si nh a n d y n a s t y a c c o r d i n gt ot h eh i s t o r i c a lm a t e r i a l i s mo fm a r x ，a f t e rt h ec a r e f u le x a m i n a t i o no f t h e o r i g i n a lm a t e r i a l sa n do t h e rb a s i cm a t e r i a l s ，t h ep a p e r u s e sh i s t o r i c a ls t u d ym e t h o da sw e l la s m e t h o d si n s o c i o l o g ya n d f o l k l o r et o s y s t e m a t i c a l l y r e v e a lt h et r u es i t u a t i o no ft h e c o m b i n a t i o n o f c o u r t e s ya n dl a w i nh a n d y n a s t yf r o m d i f f e r e n t a s p e c t s k 吖w o r d s ：h a nd y n a s t y ；t h ec o m b i n a t i o no fc o u r t e s ya n dl a w ；s o c i a lv o g u e l l 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东北师范大学或其他教 育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任 何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：盘过日期：兰咝：垫 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解东北师范大学有关保留、使用学位论文的规定， 即：东北师范大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和 磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权东北师范大学可以将学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其它复制手段保 存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：她指导狮签名：必塾 e j 期：礁监：墨! 塑日 期： 学位论文作者毕业后去向 工作单位 通讯地址 电话： 邮编： 引言 1 9 世纪末，西方的民主、法律观念传入中国。猛然惊醒的中国学者开始对中国文化 和西方文化、中国社会与西方社会的差异进行比较，总结剖析中国文化的内涵与特点。 在这种社会思潮之下，中国传统的法律文化也成为研究的重要内容。有关中国法制史的 研究不断深入，硕果累累。作为中国法律文化特点之一的礼法结合问题也逐渐被人们所 注意，但只是作为中国法律发展史上的一个过程，而没有投入更多的注意力。直n - 十 世纪八十年代以来，礼法结合问题特别是汉代的礼法结合问题才成为学者们关注的热 点。 前辈学者们首先对中国传统的法律典籍进行整理，如沈家本先生的历代刑法考、 程树德先生的九朝律考，他们对中国历史典籍中的法律资料进行搜集整理、辨伪订 误。为后人的继续研究提供了方便。 更加系统、深入研究的法律史著作接踵而至。杨鸿烈先生的中国法律发达史、 陈顾远先生的中国法制史、瞿同祖先生的中国法律与中国社会都堪称经典名著。 他们用西方的法律观点系统的分析了中国法律制度的沿革，总结出中华法系的特点。特 别是中国法律与中国社会用社会学的观点分析了中国法律制度史。他认为，家族主 义及阶级概念始终是中国古代法律的基本精神和主要特征，而这是通过法律的儒家化实 现的。把法律景于社会的大背景下进行研究，其方法独到，是中国法制史研究的重要里 程碑。 关于秦汉时期的断代法律史著作也佳作频出。日本学者堀毅的秦汉法律史论孜 和大庭惰的秦汉法律史研究都以考证史实为主，研究方法以历史文献为基础，广泛 搜集新出土的文物、历史资料，对秦汉时期的法律论述既有深度又有广度。在近几年出 版的作品中，于振波先生的秦汉法律与社会可以称得上是秦汉法律史研究的力作。 他把秦、汉法律与社会相关联的方方面面都论述的比较详尽，在谈到“经义决狱”的实 质和作用时，指出，“经义决狱”是伴随汉代统治思想发生转变而出现的特殊现象，它 既反映了儒家思想向法律的渗透，也表现了儒家思想在维护等级秩序方面对法律的补 充。作者也用了相当的篇幅来论述秦汉法律的伦常化问题，他在最后的结语中还提醒读 者，伦常观念不是儒家的专利，同时，法律的伦常化并不意味着儒家的伦常观念都能为 法律所采纳。 近二十年来，学者们发表了大量的论文，来讨论汉代的礼法结合问题，论题主要是 围绕以下几个方面展开的： 一、汉代礼法结合问题的研究 关于礼法结合，有很多表述的方法，如礼法融合、礼法结合、礼入于法、礼法合一， 1 但其实质都是礼和法的相互影响，但侧重点有所不同。 张殿吉在试论我国封建法制的礼法融合一文指出，在中国封建社会里，封建法 制的立法原则之一是用封建伦常观念维护封建制的社会关系，特别是维护封建的等级 制。 李明德在论身分等级与礼法合一( 法学杂志1 9 8 7 年第4 期) 里提到不同等级 的贵族、官僚，都享有一定邂法律特权。西汉以来封建法律发展的特点之一，就是随着 封建家族制度的发展，家族中的血缘等级也影响到了社会中的身份等级。 华友根西汉的礼法结合及其在中国法律史上的地位( 复旦学报( 社会科学版) 1 9 9 5 年第6 期) 认为，西汉的“礼仪与律令同录”和因家与族的关系而免罪或加刑等， 是中国旧律实行礼法结合的开始。礼法结合，以法制来维护礼义，可体现为四方面。 张景贤论汉代礼入于法的趋势( 历史教学1 9 9 8 年第1 0 期) 认为，从西汉武 帝时起，封建统治者以儒家思想为指导进行法制建设，在实行春秋决狱的同时，已 经开始进行礼入于法的工作。同时还应看到，汉代礼入于法的工作还处于起步阶段，礼 与法尚未密切结合。 史广全在礼法融和论略( 求是学刊1 9 9 9 年第2 期) 中指出礼法融合是中国传 统法律文化的主线和根本特征，儒法两家具有互补性。礼是儒家的法律文化。他把礼法 融合的过程划分为四个阶段。提出宗法家族国家是礼法融合的社会文化历史根源。道德 的法律化是礼法融合的另一结果。 吴秋红在论汉律中的礼法融合( 琼州大学学报2 0 0 0 年第2 期) 中指出礼法融 合是中国古代法律的一大特征，而汉代又是礼法融合确立方向的时期，礼法融合也就成 为汉朝法律制度中最为突出的特点。 二、礼法结合的指导思想 对于礼法结合的指导思想，学界早有认识，认为“德主刑辅”的观念及与社会伦理 联系起来的三纲观念对汉代法律及政治有很大的影响力。 戴者春试论我国古代“礼法并用、德主刑辅”的治国方略( 黑龙江社会科学 2 0 0 1 年第5 期) 认为“礼法并用、德主刑辅”是我国古代的治国方略。它的确立经历了 “周公se j l ，明德慎罚”，儒法之争，儒法合流等几个阶段，并被西汉以后历代王朝继承和 坚持。这一治国方略的运作是通过：修订# l n ，梳理纲常名教，使之社会化：引礼入法，使 道德法律化，法律儒家化；德礼至上，法律依循道德，使司法伦理化。 学界多数认为是董仲舒首先提出了三纲问题，并以三纲作为立法、执法的标准。虞 生“三纲”小识( 信阳师范学院学报( 哲学社会版) 1 9 8 6 年第4 期) 谈到三纲之义 的来源。 而一些学者则不这样认为，朱法贞“三纲”源于法家( 社会科学研究1 9 8 7 年 第l 期) 很明确的提出三纲是法家的三纲，而不是儒家的三纲。中华法系的研究( 郝 铁川著，复旦大学出版社1 9 9 7 年5 月第l 版) 也持这样的看法。 2 杨鹤皋儒家的“三纲”及其对封建法律的影响( 上、下) ( 中国法学1 9 8 6 年 第2 、3 期) 详尽的分析了儒家“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”的观念对法律的影 响。 三、礼法结合的途径 关于“经义决狱”问题，或言“春秋决狱”，“引经入狱”： 于振波“引经决狱”的实质与作用( 湖南大学学报( 社会科学版) 1 9 9 9 年6 月 第1 3 卷第2 期) 认为“引经决狱”是伴随着汉代统治思想发生转变而出现的特殊现象， 它既反映了儒家思想向法律的渗透，也表现了儒家思想在维护等级秩序方面对法律的补 充。 高恒在论“引经决狱”( 法律史论丛第三辑，法律出版社1 9 8 3 年版) 比较系 统地论述了汉代中期提出“以经义决狱”的政治原因，“引经决狱”与儒家具体法律观 点的形成，“引经决狱”对于封建法制的影响等问题。 关于“礼入于法”：梁治平在从“礼入于法”看中国法律( 文史知识1 9 8 7 年 第1 期) 中说，“礼入于法”先是儒者以法律章句注解现行法律，而把儒家精神贯彻其 中，直接以儒家经义作判案依据。魏以后，儒者参与修律，开始使律文本身合“礼”化， 儒家化。“礼入于法”首先是混道德于法律，同时又是变法律为道德。 秦学颀论汉代“以经义决狱”( 西南师范大学学报( 哲学社会科学版) 1 9 9 0 年 第3 期) 认为以经义决狱是汉代承秦朝之刑法进行改造的一种形式，增添了一些适合汉 王朝时代特点的新内容，并且提高了文法吏的文化素质，使狱案的处理增加了理性化。 四、礼法关系 史凤仪中国法制历史中礼与法的关系( 中国法学1 9 8 8 年第3 期) 认为：礼制 是中国古代统治阶级所确认的人们和社会总的行为规范，整个中国古代社会的法制历史 始终受着礼制的支配和影响，是一部礼法结合的历史，作者从四方面论证了中国法制历 史中的礼法关系。 梁治平论礼法文化( 天津社会科学1 9 8 9 年第2 期) 首先从理论上探询中国古 代私法的有无，指出中国并未产生可以称为“私法”或“民法”的那部分法律。而民事 诉讼的裁断，法官更多的是依赖于礼。 尚垮在简论汉代的礼和法( 史学月刊1 9 9 7 年第4 期) 中比较全面的论述了由 秦及汉法、礼的发展过程。概述了汉代承继秦法以及复兴礼治的历史状况，分析了这一 状况产生的历史原因即秦法的局限、君主官僚政治的需要、民间现实土壤，得出了汉代 礼法并用是中国法文化发展的必然逻辑的结论。 据上可知，前辈学者对有关礼法结合等问题的已经展开讨论，并取得累累硕果。对 于本文所要涉及到的汉代社会生活部分，如婚姻、家庭、复仇等方面也有大量专门论著 发表。但笔者注意到，很少有人把礼法结合与汉代社会生活联系起来进行考察，借以观 察礼法结合前后的变化，本文希望在此方面能够进行有益的尝试。同时，大量的考古新 成果被应用在史学研究领域，简牍等新史料的面世也使很多过去已成定论的问题要重新 思考。本文力争在充分利用传统史料的同时，注意与考古资料相结合，特别是包含汉代 法律文件的张家山汉墓竹简。本文认为礼法结合问题不仅是法制史的问题，也是政 治史和社会史的问题，观察礼法结合之后汉代社会的状况，对于从事历史研究的人来说 同样重要，因此本文意斟描述出汉代札法结合之后，两汉社会状况的变化。 第一章礼法关系的变迁 一、礼；去i - j 源 ( 一) 礼 礼来源于原始习俗与生活习惯。礼记昏义日：“夫礼，始于冠，本于昏。”1 内 则日：“礼始于谨夫妇，为宫室，辨内外。”2 礼是与原始人的社会生活紧密联系的。“原 始人常以具有象征意义的物品，连同一系列的象征性动作，构成种种仪式，用来表达自 己的感情和愿望。这些礼仪，不仅长期成为社会生活的传统习惯，而且常被用作维护秩 序、巩固社会组织和加强部落之间联络的手段。”3 “在当时，人们有一系列的传统习 惯，作为全体氏族成员，在生产、生活的各种领域内遵守的规范。”4 礼，说文云：“樘，履也，所以事神致福也，从示从璺，璺亦声。”5 又璺部：“璺， 行礼之器也，从豆象形。”5 近代学者王国维通过对甲骨文相关文字的考证，认为璺乃“盛 玉以奉神人之器”，“又推之而奉神人之事通谓之礼”。7 礼记礼运日：“夫礼之初， 始诸饮食，其燔黍捭豚，汗尊而丰不饮，蒉桴而土鼓，犹若可以致其敬于鬼神。”8 由此可见，祭祀应该是“礼”字的本初来源，也是礼的重要内容。“礼有五经，莫 重于祭。”9 祭祀在原始先民的生活中，占有重要的地位。“古人之所以看重祭祀，有两 方面的原因。首先是出于对神灵所代表的自然力的崇拜。就这点而言，越是原始的人类， 越依赖于自然力，也就越狂热地事神。1 0 在人类的童年时代，各种自然现象主宰着人们 的生产生活，日出日落、风雨雷电，以及人类自身的出生与死亡对人类来说都是那样的 神秘和不可抗拒，人们就认为有神秘的力量在主宰着这个世界，因此人们企图用一些手 段来获得神灵和死去祖先的庇护。祭祀就是这种手段。以祭祀为源头而形成的礼在人们 的社会生活中具有无上的地位。正所谓“国之大事，在祀与戎。”“ 另一方面，随着文明的发展，在鬼神崇拜逐渐淡化的同时，由于神权与政权的合一， 祭祀的政治意义也日益显得浓厚起来。随着人类自身的繁衍以及生产力的提高，人类社 会组织越来越复杂。祭祀的对象随着生产力的发展也发生着变化，由对简单的自然物的 1 王文锦：礼记译解昏义，中华书局2 0 0 1 年版，第9 1 5 页。 2 王文锦：礼记译解内则，中华书局2 0 0 1 年版，第3 8 9 页。 3 杨宽：古史新探，中华书局l 9 6 5 年版，第2 3 4 页。 4 杨向奎：宗周社会与礼乐文明，人民出版社1 9 9 7 年第2 版，第2 3 5 页。 5 ( 汉】许慎撰【清) 段玉裁注：说文解字注，上海古籍出版社1 9 8 1 年第1 版，第2 页。 6 ( 汉】许慎撰【清) 段玉裁注：说文解字注，上海古籍出版杜1 9 8 1 年第1 版，第2 0 8 页。 7 王国维：观堂集林，河北教育出版社2 0 0 1 年版，第1 7 7 页。 8 对于这段话一般有两种解释，一种认为礼起于饮食，另一种认为，这段话是说饮食虽然简陋，但也要把它敬献给 鬼神。本文对这段话的理解同后者。 9 王文锦：札记译解祭统，中华书局2 0 0 1 年版，第2 9 0 页。 ”詹鄞鑫：神灵与祭祀，江苏古籍出版杜1 9 9 2 年第l 版，第1 8 1 页。 “杨伯峻编著；春秋左传注成公十三年，中华书局1 9 8 1 年版，第8 6 1 页 5 崇拜发展到对“帝”崇拜，对祖先的祭祀也成为了主要内容。氏族社会是祖先崇拜的社 会基础。由于灵魂观念的影响，原始人一直认为自己的祖先死后仍会保护自己的家族。 这种原始宗教的发展造就了人间领袖的权威。“天授命”的观念贯串了中国古代社 会的始终。部落首领对财产的占有以及对祭祀权的控制成为世袭。礼成为调整人与人之 间关系的规范。礼记祭统云：“凡治人之道，莫急于礼。”1 应该确认的是，礼是社会发展的产物，它的内容随着经济基础和社会阶层的变化而 变化。周易序卦说，“物畜然后有礼，故受之以履”。2 以祭祀为核心形成的“礼” 逐渐分化出礼仪、礼物、礼制、礼治四重意义。 被称作“礼仪”的有等差的仪式是礼的外化表现，而阶级性决定着它的功能以及性 质，这才是礼的内涵。 ( 二) 法 法，古代写作渣，说文：“漉，刑也。平之如水，从水。房，所以触不直者去之。 从庸去。”段注云：“溏，刑也。刑者，罚罪也。易日：利用刑人，以正法也，引伸为 凡模范之称。木部日：模者，法也。竹部日：范者，法也。土部日：型者，铸器 之法也。平之如水，从水。说从水之意，张释之日：廷尉，天下之平也。扇，所以触不 直者去之。下扁字今依韵会补，此说从庸去之意，法之正人如庸之去恶也。”3 法，首先具有惩罚之意；“平之如水”，公平，不偏袒之意，任何事情都无法做到公 平合理，就是现代的法律也不完全具备这种功能，但是从制定法律、执行法律的角度来 说，都想在主观愿望上实现公平；去恶，这里面夹杂了道德的意味，有善才有恶。从历 史上来看，中国古代的“法”的主要功能是惩罚，但是附加了公平、去恶等道德因素。 说文解字是东汉人的作品，因此，它对法的解释实际上是东汉时人们对法的认识。 现代法学对“法律”的定义是：“法律是由社会经济基础决定、由国家制定或认可、 由国家强制力保障实施、规定人们在社会中权利和义务关系的社会规范。法律与国家有 着不可分割的紧密联系。在国家产生之前，自然不会有法律的概念。”4 很多学者反对这种看法，他们认为，在原始社会就存在法，它表现为原始禁忌和习 惯。5 “禁忌是人类最古老的无形法律，它的存在通常被认为是远比神的观念和任何宗 教信仰的产生还要早。”6 恩格斯曾经指出：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样 一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设 法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”7 禁 忌一词“包含了来自外界社会对个体行为的禁止之意，又包含了主体基于内心而对自身 行为有所约束的含义。禁忌，显然属于勿为性的禁止性规范。”8 赢，据传是个象羊、象 1 王文锦：札记译解- 祭统，中华书局2 0 0 1 年版，第7 0 5 页。 2 陈戍国点校：四书五经周易序卦，岳麓书社1 9 9 1 年版，第2 0 8 页。 3 汉】许慎撰( 清) 段玉裁注：说文解字注，上海古籍出版社1 9 8 1 年第1 版第4 7 0 页。 4 郭建，姚荣涛，王志强；中国法制史。上海人民出版社，2 0 0 0 年第1 版第2 页 田成有，张向前原始法探析一一从禁忌、习惯到法起源，法学研究1 9 9 4 年第6 期第2 1 - - 2 7 页 6 弗洛伊德：图腾与禁忌中国民间文学出版社1 9 8 6 年版，第3 2 页。 7 马克思恩格斯选集第2 卷，人民出版社1 9 7 2 年版第5 3 8 页。 5 周长龄：法律的起源中国公安大学出版杜1 0 9 7 年第1 版第1 0 0 页。 6 鹿的独角兽，“桂 者，一角之羊也，性知有罪。皋陶治狱，其罪疑者令羊触之， 有罪则触，无罪则不触。斯盖天生一角圣兽，助狱为验，故皋陶敬羊，起坐事之。这 又有了神判法的意味。这也是一种原始习惯。还有一些学者认为，礼就是法，它来源于 最早的族规。“族本身，大概就是最重要的社会强制组织。族规即是社会的基本法 律。族内的行为规范于三代时期汇编为礼。大多数研究中国法制史的专家都认为： 礼实际上便是法，长老控制族人之权表现为祭礼对宗族成员的束缚。”2 这种观点认为中 国的法和礼是一回事，都是由原始社会规范发展而来的。 传统意见一般认为中国古代的法来源于刑，它的功能就在于惩罚。陈剩勇先生经过 多年的研究总结中国古代的“法”有四层意思，“法”是准则，王朝统治者拥有天下、 治理国家的准则；“法”是法度，是国家的一切制度性安排，是维护等级制政治秩序和 社会秩序的政制、典章、规则；“法”是法令，是天予和国君制定或颁布的法令、法规； “法”是刑或刑法。而法是刑或刑法的概念是战国中后期法家学说大行于世后才督流行 起来的。3 由上而知，礼法同源是勿庸置疑的，都来源于原始的习俗。我们是否可以进 一步认为，就礼与法的起源来讲，礼就是法，法就是礼呢? 在原始社会生产力低下的状 况中，习惯原始人在生产劳动中所形成的共同遵守的规范，的确起着法的作用。礼 也是原始社会的行为规范，并且可以说，是一切行为规范的总和。近代的“法律”一词 及观念的引进是从日文转译而来的，严复在翻译孟德斯鸠的法意时，曾经明确提醒 过：“西文法字，于中文有理、礼、法、制之异译，学者审之”。4 二、礼刑并用 夏以前礼的具体内容已不可考，商礼也只在甲骨上有残言片语，但是著名的周礼无 疑是在夏商礼的基础上发展和完善的。论语为政子日：“殷因于夏礼，所损益， 可知也；周因于殷礼，所损益，可知也。其或继周者，虽百世，可知也。”6 传说周礼为 周公所作，至少周公对礼进行了系统化的总结。西周建立后，在“封邦建国”的过程中， 统治者将宗法制作为管理社会的一种方式。 宗法制脱胎于原始社会晚期的父系氏族社会，周代的宗法制与嫡长子继承制紧密结 合，礼记大传中说：“庶子不祭，明其宗也。庶子不得为长子三年，不继祖也。别 子为祖，继别为宗，继祢者为小宗，别子之后也。百世不迁之者，别子之后也。宗 其继别子之所自出者，百世不迁者也。宗其继高祖者，五世则迁者也。”6 对此，金景芳 先生指出：“周代的宗法制度是以血缘关系为基础的。很明显，它是氏族社会的血缘关 系在新的历史条件下继续存在和演化的反映。不过氏族社会的血缘关系和阶级社会的血 1 刘盼遂；论衡集解是应，古籍出版社1 9 5 7 年版，第3 5 8 页。 2 张光直：美术神话与祭祀通往古代中国政治权威的途径，辽宁教育出版社1 9 8 8 年第1 版第2 3 页。 3 陈剩勇法、礼、刑的属性( 上卜一对中国“法律”史研究方法论的一个反思，浙江社会科学2 0 0 2 年第5 期， 第4 9 6 0 页。 4 严复：法意按语，严复集第四册，中华书局1 9 8 6 年版，第9 3 5 - 9 3 6 页，转引自陈剩勇法、礼、刑的属性 ( 上) 对中国“法律”史研究方法论的一个反思，浙江社会科学2 0 0 2 年第5 期，第4 9 - 6 0 页。 5 杨伯峻：论语译注为政，中华书局1 9 8 0 年版，第2 1 - 2 2 页 6 王文锦：札记译解太传，中华书局2 0 0 1 年版，第4 9 5 - 4 8 6 页 7 缘关系有着本质的区别，前者是氏族社会民主的基础，而后者则成了阶级社会专制的工 具。到了殷代，奴隶制度己经最后形成，国家代替了氏族，地域团体代替了血族团 体，阶级关系代替了血缘关系。但是血族关系并没有因此而消亡，作为一种旧社会的势 力它仍然顽强的存在着。”1 宗法制在周代的政治生活中主要表现为： 其一，将宗法贯穿于分割权力的活动之中，从而建立了严密系统的分封制度。商朝 时，商王已经按照宗室的地位和血统关系，分封奴隶主贵族数量不等的土地和奴隶，这 为西周实行大规模的分封诸侯创造了前提。据传，武王和周公先后建立了七十一个诸侯 国，武王的兄弟受封者十五人。其余受封者也都是周王的同姓子弟、姻亲和功臣。 其二，宗法贯穿于世袭官职之中，形成世卿世禄制度。在西周，奴隶主贵族运用宗 法家族的权力杠杆，确认他们世袭各级官位的特权。世卿制度的实行，也相应促使卿大 夫家族在国家中占有显赫的政治地位，使国家的政治权力也逐渐转入卿大夫家族之手。 而礼，则深深的扎根于宗法制中，成为“一系列的政治的社会的制度，而以政治的制度 为主。”2 这就说明，周代统治者把过去的传统习惯中一切有利于他们的东西都固定下 来，变成不可侵犯的“礼”，它自然就成了维护和巩固奴隶主阶级统治的工具。所以礼 记大传说“上治祖祢，尊尊也。下治子孙，亲亲也。旁治昆弟，合族以食，序以昭 缪，别之以礼义，人道竭矣。君有合族之道，族人不得以其戚戚君，位也。庶子不 祭，明其宗也。尊祖故敬宗，敬宗，尊祖之义也。是故人道亲亲也。亲亲故尊 祖，尊祖故敬宗，敬宗故收族，收族故宗庙严，宗庙严故重社稷，重社稷故爱百姓，爱 百姓故刑罚中，刑罚中则庶民安。庶民安故财用足，财用足故百志成，百志成故礼俗刑， 礼俗刑然后乐。”3 礼记曲礼上也说：“夫礼者，所以定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非也。礼 不妄说人，不辞费。礼不逾节，不侵侮，不好狎。修身践言，谓之善行。行修言道，礼 之质也。礼闻取于人，不闻取人。礼闻来学，不闻往教。道德仁义，非礼不成；教训正 俗，非礼不备；分争辨讼，非礼不决。君臣、上下、父子、兄弟，非礼不定；宦学事师， 非礼不亲；班朝治军，沧官行法，非礼威严不行；祷祠祭祀，供给鬼神，非礼不诚不庄。 是以君子恭敬、撙节、退让以明礼。礼是宗法社会的重要的行为规范，由礼记的 这段话可以看出它在宗法社会的本质是“亲亲、尊尊”，通过有等差的礼仪把这种精神 贯穿到社会生活的方方面面，并形成了一套完善的社会制度。同时，礼“定亲疏、决嫌 疑”必然是与伦理、道德紧密联系。春秋以后，礼被更多的赋予了道德的色彩，其中儒 家的作用是巨大的。 法，在现代社会中是重要的社会控制手段，但是在战国以前的中国古代社会它只是 后人赋予的一种概念，在中国法律史上刑是一个比法用的更多的字。说文：“刑，罚 罪也。从刀井，易日，井者，法也。”它来源于原始社会的战争行为，“大刑用甲兵，其 金景芳：中国奴隶社会史，上海人民出版社1 9 8 3 年第1 版，第1 4 1 页。 2 金景芳：中国奴隶社会史，上海人民出版社1 9 8 3 年第1 版，第1 2 3 页 3 王文锦：札记译解大传，中华书局2 0 0 1 年版，第4 8 0 - 4 8 8 页。 4 王文锦：札记译解曲礼上，中华书局2 0 0 1 年版，第2 3 页 8 次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮，薄刑用鞭扑”，刑有广义和狭义之分：广义包括 一切制裁、惩戒、指摘、非笑而言。“出于礼者入于刑”，就是这个意思。至于狭义之 刑，则必以金属兵器，加伤害于人身，使其蒙不可恢复的创伤，方足当之。 “唐虞以前，刑制无闻”，按史书记载，夏朝时“夏后氏正刑有五，科条三千”，2 。 殷商时期，“商有乱政，而作汤刑”3 ，“殷世刑制，大抵五刑皆备”。4 周时除文献所载 九刑、吕刑外，周王颁发的誓、诰、命也是重要的法律形式。 礼和刑都是周代的统治工具。礼是社会规则和行为规范，礼不仅发挥着法的规范作 用，它还具有法的强制性。违反礼就是违反国家法律制度，要受到制裁。而刑则侧重于 惩罚。二者之间是一种辩证统一关系。 周代尽管礼、刑并用，但对不同等级身份的人在实行中是有区别的，所谓“礼不下 庶人，刑不上大夫”就是指礼和刑针对的对象不同。礼扎根于宗法制，代表着等级秩序， 而庶人是自由民中的最低层，因此，他们不能僭越贵族的礼，但是不代表他们不服从礼 的规定，所谓“礼以整民”，就是礼也是庶民必须遵守的规则。而“刑不下大夫”不是 说大夫犯了罪而不受惩罚，而是不用肉刑来侮辱他们，秘密处死或者自杀。 三、礼法对立 春秋时期是人们熟知的“礼崩乐坏”的年代，周天子失去了往日的权威，原有的统 治秩序被打破，诸侯违礼的现象逐渐增多。 在这种情况下，很多贵族、士大夫们要求恢复礼制，僖公十一年，惠王、襄王时代 的周内史过说：“礼，国之干也：敬，礼之舆也。不敬则礼不行，礼不行，则上下昏，何以 长世? ”6 襄公二十一年，叔向说：“会朝，礼之经也。礼，政之舆也。政，身之守也。怠礼 失政，失政不立，是以乱也。”桓公二年，晋哀侯的大夫师服说：“礼以体政，政以正民， 是以政成而民听，易则生乱。”6 周景王九年( 公元前5 3 6 年) ，郑国的执政子产把原来秘而不宣的法律条文铸在鼎 上，公布于众，让民众“以为国之常法”7 ，使人人守法。刑书是中国目前已知的第 一部成文法。郑国铸刑书后，晋国叔向致书子产：“昔先王议事以制，不为刑辟，惧民 之有争心也。民知有辟，则不忌于上，并有争心，以征于书，而徼幸以成之，弗可为 也。终子之世，郑其败乎! ”8 叔向认为，成文法的公布是不能成功的，违反了传统 的* l * t j 。子产回信说：“若吾子之言。侨不才，不能及予孙，吾以救世也。既不承命。” 孔子也不赞成，他说：“导之以德，齐之以礼，有耻且格；导之以政，齐之以刑，民免 1 参见吕思勉：中国通史刑法，华东师范大学出版社1 9 9 2 年版，第1 5 8 页。 2 隋书经籍志，中华书局1 9 7 3 年版，第9 7 3 页。 3 杨伯峻：春秋左传注昭公六年杜预注，中华书局1 9 8 1 年版，第1 2 7 5 页。 沈家本：历代刑法考，中华书局1 9 8 5 年版，第1 1 页。 5 杨伯峻：春秋左传注僖公十一年，中华书局1 9 8 1 年版，第3 3 8 页。 。杨伯峻：春秋左传注襄公二十一年，中华书局1 9 8 1 年版，第1 0 6 3 页。 7 杨伯峻：春秋左传注桓公二年，中华书局1 9 8 1 年版，第9 2 页。 8 杨伯嫒：春秋左传注昭公六年，中华书局1 9 8 1 年版，第1 2 7 4 1 2 7 6 页。 9 而无耻。礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所错手足。”1 成文法的公布改 变了过去礼治之下，政务、刑罚一切依从礼的规定，而人民又不知礼的状况。 周敬王十九年，邓析又做“竹刑”，虽然邓析因为私修刑书被执政驷颛所杀，但“竹 刑”被国家所沿用。公元前5 1 3 年，晋国“以铸刑鼎，著范宣子所为刑书焉”2 。成文法的 纷纷涌现反映了正在形成中的封建生产关系的要求和新兴地主阶级的意志，却触犯了奴 隶主贵族的传统特权，因而遭到了激烈反对。晋铸刑鼎以后，孔子表示反对：“晋其亡乎! 失其度矣。贵贱不愆，所谓度也。今弃是度也，而为刑鼎，民在鼎矣，何以尊 贵? 贵何业之守? 贵贱无序，何以为国? ”3 但这些事说明，制定成文法已经是大势所趋。 鲁国，在乱世当中仍然维护礼治，“周礼尽在鲁矣”。以孔子为创始人的儒家，把 恢复礼制作为自己的政治理想，并把礼与伦理道德紧密的结合起来，从中导出一般性的 原则，试图让人们自觉的遵守礼制。成文法的公布，揭开了礼法分离的序幕。 ( 一) 僵家与礼 关于儒家的由来，汉书艺文志载：“儒家者流，盖出于司徒之官，助人君顺 阳阳明教化者也。游文于六经之中，留意仁义之际，祖述尧、舜，宪章文、武，宗师仲 尼，以重其言，于道最为高。”司徒，“乃立地官司徒，使帅其蜀而掌邦教，以佐王安 扰邦国。”4 在司徒的执掌里，礼乐教化是重要的内容。 说文云：“儒，柔也，术士之称。”5 儒，“源于殷周时代参与仪礼操持的巫祝 史宗一类文化人”。6 儒家很重视服饰、仪式的象征意味，认为这象征着一种社会秩序。 故后人说“周公受封于鲁以此移风易俗。孔子修成康之道，述周公之训，以教七十予， 便服其衣冠，修其篇籍，故儒者之学生焉。”1 不管怎么说，儒家都是以谣周礼乐文化的继承者姿态出现的。 孔子是鲁国人，曾做过鲁的司徒、司寇。他奔走于各国，以图实现自己的政治理想， 但在乱世之中，他的学说不被采用，他在晚年主要教授学生和整理古籍。 孔子宣扬的礼并非完全照搬西周的礼，他的思想是随着时代的变化而变化的。孔子 已经开始探求礼背后的“礼意”，以便能更合理的引人向礼。为此，徐复观先生概括指 出：“孔子继承文王、周公明德爱民的精神，而特别发展出仁的精神，为人道建立一个 普遍而永恒的原则，这是不应当有问题的。维持封建秩序的礼，其中含有许多合理 的成分在里面，此即春秋末期及庄子所说的礼意。礼意是藏在礼的形式后面的精神。 林放问礼之本，本即指的是礼意，指的是礼的精神。所以孑l 子便称赞他为大哉 问。当时所以会从礼的形式的后面去发掘礼的精神，这是出于感到某些被限定的形式 已经僵化，要在僵化中作根源性质的反省，以希望导出一般性的原则，与适应时代的新 1 汉书刑法志，中华书局1 9 6 2 年版，第1 0 9 4 页。 2 杨伯峻：春秋左传注昭公二t 九年，中华书局1 9 8 1 年版，第1 5 0 4 页。 1 杨伯峻：春秋左传注昭公二十九年，中华书局1 9 8 1 年版，第1 5 0 4 页。 4 林尹：周礼今注今译地官司徒，书目文献出版社1 9 8 5 年版，第9 7 页。 5 ( 汉) 许慎撰，( 清】段玉裁注：说文解字注，上海古籍出版社1 9 8 1 年第1 版，第3 6 6 页。 6 葛兆光：中国思想史，复旦大学出版社1 9 9 8 年第1 版，第1 7 1 1 7 5 页。 7 赵宗乙：淮南子译注要略，黑龙江人民出版社2 0 0 3 年版，第1 1 2 5 页。 l o 形式。”1 也就是说，儒者不仅懂得外在的仪礼的种种规则，而且更加重视其表现的思想 和观念，以及这些思想观念对于社会一秩序的意义。孔子提出了一个“仁”的观念，他 认为“克己复礼为仁”，在这里“礼”是外部强制，而“仁”是个体的内心自觉，二者 相结合就要求君子由内推诸外，由家推诸国。这样，对于社会秩序的维系就转化为社会 成员的道德实践。“其为人也孝弟，而好犯上者，鲜矣，不好犯上，而好作乱者，未之 有也。君子务本，本立而道生。孝弟也者，其为仁之本与? ”2 孔子认为这是建立一个理 性社会的基础，也是“礼”的秩序得到自觉遵从，“名”得以长久稳定的保证。 在孔子之后，儒家的发展分成了两派，3 一派就是以孟子为代表的坚持以“仁”为核 心，主张统治者要对国家进行礼义道德的教化，“谨庠序之教，申之以孝悌之义”；4 “教 以人伦：父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有叙，朋友有信。”5 但是孔子、孟子倡 导“仁”、“仁政”并不是放弃刑罚。“孔子为鲁摄相，朝七日而诛少正卯。”6 而孟子的 主张更接近法律和仁义道德相配合。“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”7 而另一派的代表人物苟予，主要继承了孔子的“礼治”思想，并在理论上把维护宗 法等级制的礼改造成了确立封建统治秩序的规范体系。他思想的核心是“隆礼”重法。 苟子一方面认为礼义是“治之始”，强调礼的作用，劝告统治者必须以礼治国。他说：“君 人者，隆礼尊贤而王。礼者，政之鞔也。为政不以礼，政不行矣。”8 另一方面，他又 认为法为“治之端”，“治之经，礼与刑，君子以修百姓宁”，9 “隆礼至法则国有常。o 认 为法应该以礼为本，“礼义生而制法度”“，“礼者，法之枢要也”。” ( 二) 法家与法 春秋时的子产、邓析等人虽然提出一些法治的思想，但是还没有形成体系。战国初 期的李悝汇集了各国法律，编撰成我国第一部比较系统的封建法典法经。这也 是“法”第一次出现在成文法典的名称当中。它的内容成为后来法家思想的主干。产生 于齐稷下学宫的管子、黄老思想也是法家体系理论源流之一。史记老子韩非列传： “申子之学本於黄老而主刑名。著书= 篇，号日申子”。集解新序日：“申子之书 言人主当执术无刑，因循以督责臣下，其责深刻，故号日术。一慎到本人就出自稷下 学宫，“皆学黄老道德之术。| 真到和申不害的“势”、“术”思想是法家理论的重要组成 部分。 法家的杰出代表商鞅是战国中期成就最大的人。他在与甘龙、杜挚等讨论强国之路 徐复观：两汉思想史，华东师范大学出版杜2 0 0 1 年版，第5 9 页。 2 杨伯峻：论语译注学而，中华书局1 9 8 0 年版，第2 页。 、 3 孔子之后儒分为八，八派是指子张之儒、于思之儒、颜氏之儒、盂氏之儒、漆雕氏之儒、仲良氏之儒、孙氏之儒 和乐正氏之儒。但是只有思孟学派和苟子两派流传下来。 ( 清) 焦循撰，沈文倬点校，沈文倬点校；孟子正义粱惠王上，中华书局1 9 8 7 年版，第5 8 页。 5 清) 焦循撰，沈文倬点校：孟子正义滕文公下，中华书局1 9 8 7 年版，第3 8 6 页。 。【清) 王先谦撰：苟子集解宥坐，中华书局1 9 8 8 年版，第5 2 0 页。 7 清) 焦循撰，沈文倬点校：盂子正义离娄上，中华书局1 9 8 7 年版，第4 8 4 页。 8 清) 王先谦撰：葡子集解大略，中华书局1 9 8 8 年版，第4 9 2 页。 9 【清) 王先谦撰：苟子集解成相，中华书局1 9 8 8 年版，第4 6 1 页。 ”( 清 王先谦撰：苟子集解君道，中华书局1 9 8 8 年版，第2 3 8 页。 “( 清】王先谦撰：苟子集解性恶，中华书局1 9 8 8 年版，第4 3 8 页。 “( 清】王先谦撰：萄子集解王霸，中华书局1 9 8 8 年版，第2 2 1 页