（工商管理专业论文）论中国规制资本弱化税法的完善.pdf

论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除 了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的 研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明 并表示了谢意。 作者签名 锨一 论文使用授权声明 e 期：边d 本人完全了解复旦大学有关保留、使用学匣论文的规定，即：学校有权保留 送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内 容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论，亚。保密的j 0 文在解密后遵守此 规定。 作者签名 张 导师签名日期：丑竖形 中文摘要 近年来，随着商品、资本和劳动力在国际间流动的加快及互联网络的发展， 国际避税行为亦获得更广阔的活动空间，手法日益翻新。利用各国间对权益资本 和债务资本这两种资金来源所支付的利息和股息在会计和税务上的不同处理而 使用的“资本弱化”这种避税方式，已经逐渐成为跨国公司广泛采用的避税方式a 这种避税方式与转让定价、注册避税港公司等避税方式相比，形式更加隐蔽，实践 中不易觉察和对其进行监管。税法上对利息和股息的税收差别待遇是资本弱化避 税方式产生的动因，因为股息是在税后分配的，一般不能在税前扣除；利息则一 般可在税前扣除；尽管居民公司将利息支付给非居民贷款人时要缴纳预提所得 税，但是利息的预提所得税率一般低于股息。由于资本弱化严重影响了东道国的 税收收入，所以很多国家都制定了资本弱化规则来规制资本弱化避税措施。 中国在过去2 0 多年的改革开放过程中，资本弱化这种国际避税行为的危害性 和现行税法已有的正常交易原则规定在应对资本弱化方面存在的缺陷问题，并没 有为政策制定者所充分重视和认真研究解决，这自然有其经济政策和历史的原 因。但是，随着“两税合一”涉及到对外国投资税收优惠制度的改革，以及今后 我国资本项目外汇管制的逐步放开，资本弱化这种避税方式必然会越来越多地为 跨国投资人利用来作为谋求税后利润最大化的手段。本文在借鉴前人研究的基础 上，介绍了一些发达国家的资本弱化立法和经验，并针对跨国投资者使用“资本 弱化”避税的目的。结合实践和我国税法现状，指出我国目前对“资本弱化”的规 制措施已不能适应经济发展的要求，并提出为完善我国规制资本弱化的税法，规 范将会日益突出的资本弱化行为，以维护国家的税收利益，同时又避免过多地干 预投资人和企业在融资和经营过程中的自主权等主要问题提出如下建议：1 、建 立以固定比例方法为主，正常交易原则为辅的资本弱化税法以防止资本弱化；2 、 明确固定比例法中关键要素概念的确定；3 、健全必要的保障，加强国际信息合 作、培养高素质的税收专业人才等。 关键词： 国际避税资本弱化股权融资债权融资安全港比率正常交易原则 a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，a l o n gw i t ht h eg r o w i n gi n t e m a t i o n a lc o m m o d i t y , c a p i t a la n dl a b o r f o r c e sf l o w sa sw e l la st h ei n t e m e td e v e l o p m e n t , m u l t i n a t i o n a lt a xa v o i d a n c eh a s b e c o m em o r ef l e x i b l ea n da d o p t e dm a n yn e wp r a c t i c e s n nc a p i t a l i z a t i o n , b yt a k i n g a d v a n t a g eo f t h ed i f f e r e n c e sb e t w e e ni n t e r e s t sa n dd i v i d e n d st a x a l i o no f e q u i t yc a p i t a l a n dd e b tc a p i t a l ，h a sb e e ng a i n i n gp o p u l a r i t ya m o n gm u l t i n a t i o n a lc o m p a n i e s c o m p a r e dw i t hr e v e r s et a xa v o i d a n c ea n dr e g i s t e r i n gat a xh a v e nc o m p a n y , t h i n c a p i t a l i z a t i o ni sm o r ec o n c e a l e da n dl e s sl i k e l yt ob en o t i c e d o rs u p e r v i s e d 1 1 1 eo r i g i n l i e si nt h et a xp r e f e r e n c ep o l i c yb e t w e e ni n t e r e s t sa n dd i v i d e n d s ，i nw h i c hd i v i d e n d s a r ea l l o c a t e da f t e rt a xa n do r d i n a r i l ys h a l ln o tb ed e d u c t e db e f o r et a x ，w h i l ei n t e r e s t s r e q u i r eb e f o r e t a xd e d u c t i o n a n dt h ew i t h h o l d i n gi n c o m et a xr a t eo fi n t e r e s t si s u s u a l l yl o w e rt h a nt h a to fd i v i d e n d sw h e nar e s i d e n tc o m p a n yh a st op a yt h e w i t h h o l d i n gi n c o m et a xw h i l ep a y i n g i n t e r e s t st oan o n - r e s i d e n tl o a n e r n 血 c a p i t a l i z a t i o nw o u l db a d l yj e o p a r d i z e ah o s tc o u n t r y st a xr e v e n u e ，t h u sm a n y c o u n t r i e sh a v ef o r m u l a t e dr e g u l a t i o n sa n dg u i d e l i n e so nt h i nc a p i t a l i z a t i o np r a c t i c e s i nt h ep a s tt w e n t yy e a r so f r e f o r ma n do p e n i n gu p ，c h i n ad i dn o tp a yd u ea t t e n t i o nt o t h en e g m i v ee f f e c t so f t h i nc a p i t a l i z a t i o na n dt h ew e a k n e s so f t h ec u r r e n ta l p ( a r m s l e n g t hp r i n c i p l e ) , a n dd i dn o tw o r ko u tas o l u t i o nt ot h i sp r o b l e m ，p a r t l yd u et o c h i n a se c o n o m i cp o l i c i e sa n dh i s t o r i ca s p e c t s h o w e v e r , w i t ht h ea p p l i c a t i o no f n a t i o n a lt r e a t m e n tt a x a t i o na n de a s i n gt h ef o r e i g ne x c h a n g ec o n t r o lo f c a p i t a la c c o u n t , t h i n c a p i t a l i z a t i o nw i l lb eb r o a d l yu t i l i z e d a sam e a l l $ o ft a xa v o i d a n c eb y m u l t i n a t i o n a li n v e s t o r st oa c h i e v em a x i m u ma f l e v t a xp r o f i t s t h i sp a p e r , b a s e do nt h e o u t c o m eo fp r e v i o u sr e s e a r c h e r s ，i n t r o d u c e st h el e g i s t r a t i o na n de x p e r i e n c eo f d e v e l o p e dc o u n t r i e so v e rt h i nc a p i t a l i z a t i o n ，e x p l a i n s i t sa d v a n t a g e sa n da n a l y s e s c h i n a sp r a c t i c e sa n dc u r r e n tt a x a t i o ns y s t e m t h ea u t h o rh o l d st h a tc h i n a sc u r r e n t r e g u l a t i o n sa n dm e a s u r e so nt h i nc a p i t a l i z a t i o na r ei n c o n s i s t e n tw i t ho u re c o n o m i c d e v e l o p m e n t , a n da l s op u t su ps o m ep e r s o n a lt h o u g h t sa n ds u g g e s t i o n si nt h ep a p e r o nh o wt oi m p r o v et h es y s t e ma n dt h er e g u l a t i o n st ou p h o l dt h en a t i o n a lt a xr e v e n u e s w i t h o u ti n t e r v e n i n gi n v e s t o r so rc o m p a n y sr i g h t si nf i n a n c i n ga n do p e r a t i n g k e yw o r d s ： m u l t i n a t i o n a lt a xa v o i d a n c e ，t h i nc a p i t a l i z a t i o n , e q u i t yf i n a n c i n g ，d e b tf i n a n c i n g ，s a f e h a r b o rr a t i o ，a r t n sl e n g t hp r i n c i p l e ( a l p ) ，f 2 3 4 4 4 第一章导论 第一节研究的问题及意义 世界经济一体化是当今世界的一个重要特征。资本的国际流动则既是世界经 济体化的表现也是重要的推动力量。2 0 世纪9 0 年代以前，东道国吸引国际投资 的主要因素是东道国政治局势、经济体制、法律制度、基础设施、以及劳动力成 本等等在内的整体投资环境。1 换句话说，跨国投资者首先考虑的是资本的安全 性，其次才是资本的回报率。以后，随着发展中国家的整体投资环境逐渐改善， 东道国对待外资的态度日趋友善，东道国对跨国投资者的主要吸引力则来自于低 成本和高投资回报率。此时，东道国的税收负担就成为除劳动力成本之外的跨国 投资者考虑的最重要的问题。就本质而言，税收毕竟是对纳税人财产所有权的一 种强制性的剥夺，且无直接的、明显的对待给付。所以在国际税收实践中，跨国 纳税人常常出于减轻整体税负的目的，想方设法利用各种手段进行避税。 从当前实践看国际避税的措施主要有下列三种： ( 一) 转让定价( t r a n s f e rp r i c e ) 。它是国际避税最主要和最常见的形式， 又称内部价格，指跨国公司进行内部交易所采用的价格。这种价格不是在独立竞 争的基础上按正常交易原则所确定的价格。跨国公司利用转让定价是指在关联的 母子公司或总分公司之间，通过在有形资产的销售、无形财产的转让、服务提供 以及金融交易领域，人为地操纵价格及收费标准，把利益放到低税或无税的国家 或地区，从而减轻总体纳税负担。2 ( 二) 利用国际避税港( t a xh a v e n ) 避税。国际避税港在不同的国家有不同 的名称：英语国家称其为“避税港”；法国人叫它“财政天堂”德国人则习惯称 它为“税收绿洲”。避税港国家和地区忌讳避税港一词往往自称为“金融中心” 3 。国际税务专家肖温爱德华克在1 9 7 4 年发表的避税港和海湾投资中心一文 中曾下了一个定义，即“避税港是指这样的地方，人们在那里拥有获取的收入而 不必承担税收，或者仅承担比主要工业国家轻得多的税收”。国际避税港避税的 主要方式是在避税港设立基地公司从事虚假的中介服务，实现利润的跨国转移； 或将基地公司作为控股公司，获得各地子公司的股息以及通过其他方法来避税。 ( 三) 资本弱化( t h i nc a p i t a l i z a t i o n ) 。资本弱化的避税方式表现为公司 的股东采用向公司发放债务的方式来替代向公司股权出资，从而使得公司的债务 1 参见刘剑文著国际所得税法研究， 2 同上第1 5 9 页 3 同上第1 7 4 页 中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第2 6 页 5 股权比例高于正常企业的标准，即存在较多的债务，而股权投资较少。由于债 务的利息是在征收公司所得税前扣除的，这将减小了公司的应纳税所得额，最终 减少应当缴纳的企业所得税；而股息是在税后分配的，不减少企业的应纳税所得 额。所以，资本弱化是通过这样特殊的资本结构安排来实现其避税的目的。 近年来，利用各国间对权益资本和债务资本这两种资金来源所支付的利息和 股息在会计和税务上的不同处理而使用的“资本弱化”避税方式，则随着国际资 本市场的兴旺繁荣而日益泛滥。资本弱化这种避税方式，近年来已在国际税收方 面进行了初步的介绍与研究。但笔者认为，中国在过去2 0 多年的改革开放过程中， 资本弱化这种国际避税行为的危害性和现行税法已有的正常交易原则规定在应 对资本弱化方面存在的缺陷问题，并没有为政策制定者所充分重视和认真研究解 决，这自然有其经济政策和历史的原因。但是，随着“两税合一”涉及到对外国 投资税收优惠制度的改革，以及今后我国资本项目外汇管制的逐步放开，资本弱 化这种避税方式必然会越来越多地为跨国投资人利用来作为谋求税后利润最大 化的手段。在西方国家，一般都有防止资本弱化的税制条款，从目前我国的现行 税制来看，我国十届全国人大五次会议通过的中华人民共和国企业所得税法 第4 6 条，对资本弱化的债权与权益投资比例给予了框架性的界定。但尚缺乏防范 资本弱化的具体税制内容，在税法理论方面也缺乏对资本弱化规制的系统研究。 如何在新的经济环境下，规范将会日益突出的资本弱化行为以维护国家的税收利 益，同时又避免过多地干预投资人和企业在融资和经营过程中的自主权，本文拟 通过一个采用“资本弱化”方式进行避税的示例来说明资本弱化这一现象的危害 以及各国在规制资本弱化方面的做法，在此基础上对健全和完善一套科学合理的 资本弱化税制提出建议。 第二节国内外有关资本弱化避税研究取得的成果 一、非居民股东采取资本弱化措施的目的 a n d r e wm c s m i t h ( 1 9 9 5 ) 认为在居民公司将要破产的情况下，由于居 民公司与非居民股东之间存在的特殊的关联关系，破产清算之前，非居民股东的 债权更有可能得到居民公司的事先优先清偿，从而不计入破产债权，减少跨国集 团的损失。 王逸( 2 0 0 0 ) 认为居民公司遭遇经营风险时，股权资本及其股息，要与企业 风险共存，而债务资本则“旱涝保收”，无论企业是否遭遇经营风险，债务本息 均由居民公司保证清偿，投资者的利益不会受到损害。因此，居民公司一般只愿 6 意投入较少的股权资本，而利用与非居民股东( 母子公司关系或子子公司关系) 的关联关系，从后者那里获得较多的债务资本。即使公司经营不善，股权资本负 担的亏损相对于全部资本毕竟是小部分。 a b a d a nj a s m o na n dd r j n n a i dm s h a i k h ( 2 0 0 3 ) 认为即使不能优先偿还 债务，非居民股东也可以同其他一般债权人一样，参加破产财产的受偿，从而使 股东分享一般债权人对破产财产的权利。另外，投资采用股权的形式时，居民公 司管理层如决定不在税后分派股息的话，非居民股东当年就不能获得投资回报 ( 前提是非居民股东不绝对控股) 。因为，管理层可能希望保留最多的公司利润 用于公司的进一步发展，如再投资以公司的业绩来展现自己的成就；其他股东也 可能以公司良好的报表来提高公司股票价值。但是如果股权换成公司债务，情况 就不一样了，因为债务不得不还，而且管理层也不愿意公司背负很多的到期未偿 还债务。 当然，资本弱化对于非居民股东来说并非一本万利，也有一定的消极作用。 杨宇光、姜能之( 1 9 9 8 ) 认为资本弱化本身就是要求放弃资金的股权职能去谋求 债权职能，这样非居民股东就必须忍受控制权旁落的痛苦。另外，居民公司运营 状况好、投资回报高的情况下，作为债权人不如作为股东的收益丰厚。 二、对资本弱化的约束 r o b e r ta g r e e n ( 1 9 9 3 ) 认为跨国公司将收入在不同税收辖区内转移的方 式之一就是战略性的利用债务融资。由于利息支出通常可以作为成本扣除因此 如果一国母公司向他国子公司提供贷款，应税收入就可以以利息的形式从子公司 转移到母公司。虽然“独立核算定价原则”可以被用来调整公司之间独立核算贷 款利息的确定，但期望适用该原则以解决跨国企业之间利用融资工具逃避纳税义 务时，该原则具有一定的局限性。为适用独立核算标准来抵制利用融资工具避税， 税务机关必须以非关联企业之间不会依此借款条件相互之间提供信贷为由，将企 业间债权关系重新定性为股权关系( 或否定可就该债务的利息支出予以扣除) 。 遇到第三方贷款时，困难更大。税务机关必须以如果贷款人和借款人不是跨国公 司关联企业，贷款人不会在相似的贷款条件基础上向独立企业提供贷款为由，对 第三方贷款进行重新定性。 刘晓红、马骏( 2 0 0 2 ) 指出关联企业间业务往来凡不按独立核算企业原则、 故意提高利率、多列利息、转移利润的，税务机关给予合理调整，对债务超过规 定标准比率而支付的利息在计征企业所得税时，不予扣除以消除资本弱化带来的 避税结果。 苏筱华( 2 0 0 5 ) 指出我国宜参照国际惯例采用固定债务股权比率法，资本 7 弱化税制的调整对象，应不宜仅限于向非居民跨国公司支付的利息，而应同样适 用于向居民跨国公司支付的利息。 国内其他学者也对资本弱化进行了一些探讨，如刘磊( 2 0 0 5 ) 、王进猛 ( 2 0 0 3 ) 、王逸( 2 0 0 0 ) 、安然( 2 0 0 6 ) 等都对我国的资本弱化税制进行了有益 的探索。 三、与资本弱化相关的法律 经济合作与发展组织( o e c d ) 1 9 7 7 年发布的关于所得和财产避免双重征税 的协定范本( 简称o e c d 范本) 和1 9 8 0 年联合国关于发达国家与发展中国家间 避免双重征税的协定范本( f g 称联合国范本) 是国际税收领域的两个主要 法律文本，是各国签订国际税收协定时的主要基础，在范本中提倡采用两种方法 对付资本弱化：( 1 ) 正常交易方法。在确定贷款或募股资金的特征时，要看关 联方的贷款条件是否与非关联方的贷款条件相同；如果不同，则关联方的贷款可 能被视为隐蔽的募股，要按有关法规对利息征税。( 2 ) 固定比率方法( 设置安 全港) 。如果公司资本结构比率超过特定的债务权益率，则超过的利息不允许税 前扣除，并对超过的利息视同股息征税。上述两种方法对企业借款超过规定标准 所支付的利息，均不得作为税前扣除项目。o e c d 在1 9 9 2 年对范本重新解释了针对 资本弱化适用的“转移定价”规则与反歧视规则之间的关系，并声明反歧视规则 并不阻止借方国家，根据其国内法对于符合转移定价规则条款的借款适用本国的 资本弱化规定。这也在一定程度上反映了现行资本弱化规则适用的局限性。2 0 0 3 年，o e c d 公布了其最新税收协定范本条文和“注释”，新范本在第九条、第十一 条、第二十三条和第二十五条等多处注释中，对解决资本弱化问题的方法提出许 多有价值的意见，以求从不同角度综合解决。 许多发达国家都采取了特殊的反避税规定，美国早在1 9 7 6 年就制定了资本弱 化税制( i r c 第3 8 5 条) ，1 9 8 9 年增) j h l 6 3 条j 条款后更加完善，其后，英国、法国、 德国、加拿大、澳大利亚等国也相继引入和制订了这一税制，日本于1 9 9 2 年税制 改革时，正式引入了资本弱化税制。但各国有关这方面的立法原则、立法方式、 立法内容有较大的差异。资本弱化主要表现为两个方面：一是资本结构不合理； 二是资本金的实质减少。因而防止资本弱化，主要在于资本金的管理制度。目前 在实践中澳大利亚、加拿大、新西兰、美国等大多数发达国家采用固定比率法， 英国等少数发达国家采用正常交易法。 8 第三节本文的研究内容和框架 针对以上提出的如何在新的经济环境下，对我国的资本弱化税法进行完善， 规范将会日益突出的资本弱化行为，以维护国家的税收利益，同时又避免过多地 干预投资人和企业在融资和经营过程中的自主权等主要问题，本文从介绍包括资 本弱化这种国际避税行为在内的几种国际避税行为入手，提出了对日益泛滥的资 本弱化这种避税方式进行规制的必要性，接下来介绍了资本弱化的理论渊源，分 析了资本弱化这种避税方式的产生、表现形式及对各方的所带来的影响，然后分 析了各国对规制资本弱化的法律实践，并结合我国在规制资本弱化的立法方面的 现状，提出了我国在规制资本弱化税法完善方面的建议。 本文的研究框架如下图： 9 第二章资本弱化的理论概述 第一节资本弱化概念及理论渊源 一、资本弱化的概念 牛津大学出版社的会计词典中给“资本弱化”下过一个简单的定义：在税务 主管当局看来公司资产中股权过少，而贷款过多，所以有的国家就保留了在一定 情况下将贷款利息视为股息来处理的权利，从而不允许这些利息在税前扣除。我 国也有学者给出过相似的定义，认为资本弱化就是指公司的资本结构中债务融资 的比重大大超过股权融资比重。4 定义应当反映事物的本质而不是它的现象，这 种表述并不是对资本弱化下的定义，因为其并没有涉及到本质，只是表述了资本 弱化的外在表现形式：企业中的债务融资比重大大超过股权融资。企业的资产由 所有者权益和负债构成。所有者投入的自有资金称为所有者权益或权益资本，包 括投入资本金及企业在设立和经营过程中形成的资本公积金、盈余公积金等。企 业从资本市场或关联企业进行的融资，即借贷来的资金，则构成负债。由于权益 资本和负债在企业的正常经营活动中同样都能给企业带来经营收益，所以都构成 了企业的资产。企业负债和股权资本比重的高低体现了企业资本结构的优劣，虽 然企业自身特点和所属行业的不同对资本结构要求不同，但是一个合理的负债 股权比例可以保证企业在生产经营和防范市场风险的资金需要，并获得财务上的 良好效应，即资本结构达到优化。如果债务超过股权资本过多，导致比例失调， 负债经营，显然不具有安全性和合理性，影响公众及债权人对企业的信心。 事实上这种企业债务和股权比例失调的现象并不是资本弱化本身。相反，利 用这种债务和股权比例失调来追求一定的税务结果才是资本弱化。因为资本弱化 是以一种独特的国际避税方式进入我们视野的。“资本弱化”这个词最早出现在 1 9 6 6 年加拿大皇家税收委员会报告( 第四卷) 中。在1 9 6 9 年加拿大政府的税 收改革建议的白皮书中得到了认同，并最终在1 9 7 2 年的加拿大所得税法中得以 规定。5 这个词的最初含义是：如果一个居民公司从它特定的非居民股东那里获 得的债务超过了该股东股权出资的3 倍，那么，该居民公司的资本就弱化了。给 予资本弱化的处罚措施就是对于超过3 倍股权的那部分债务产生的利息就不允许 4 朱青著，国际税收，中国人民大学出版社，2 0 0 1 年版，第1 8 6 页 ，t i me d g a r 。t h et h i nc a p i t a l i z a t i o nr u l e s ：r o l ea n dr e f o r m ，t a xf i n d p u b l i c a t i o n ，c a n a d i a nt a x f o u n d a t i o n ，1 9 9 9 ，p 2 1 0 税前扣除。6 换句话说，该特定的非居民股东事实上是利用它对居民公司一定的 股权或其它控制“关系”采用债务资本7 来代替股权资本，增加居民公司的负债 及产生的利息数额。由于贷款利息一般是在税前作为财务费用扣除的，因此，可 以减少居民公司的应税所得额，在居民公司所在国少纳税，从而达到避税的目的。 当我们了解到资本弱化是一种国际避税方式的性质时，给其下一个定义就不再是 一件困难的事情了。资本弱化是指公司投资者( 即股东) 投资于公司的资本中， 不恰当地提高贷款比重从而相应地降低股本的比重，从而增加利息获得更多的税 前扣除，以减少应纳所得税的一种国际避税形式。8 二、资本弱化的理论渊源 资本弱化原理的渊源，始于诺贝尔经济学奖获得者美国经济学家费朗哥莫 迪格里安尼( f r a n c o m o d i g l i a n i ) 和默顿米勒( m e r t o n m i l l e r ) 1 9 5 8 年在美 国经济评论上发表的题为资本成本、公司财务和投资理论的论文，在这篇 论文中提出了删定理。删定理主要证明了以下命题：命题一，在无公司税情况下， 企业价值与资本结构无关，即v l = e b i t w a c c = e b i t k s u = v u 。其中，v l 为负债企 业的市场价值，e b i t 为息税前利润，w a c c 为企业加权平均资本成本，k s u 为无负债 企业股东的要求收益率，v u 为无负债企业的市场价值。企业债务增加会加大企业 的经营风险和破产风险，引起股东要求的收益率增加，低成本债务所增加的收益 被股权融资成本增加的支出所抵消，从而企业价值维持原来水平。命题二，存在 公司税的情况下，负债企业的价值等于相同风险的无负债企业价值加上因负债而 减少的赋税价值，b p v l = v u + t * d 其中，t 为所得税税率，d 为公司债务利息，t * d 即节税价值。由于t o ，公司债务的实际成本得以降低，企业价值随着债务的增加 而增加，企业由于负债而少支付所得税，进而增加股东收益被称为“税盾效应” ( t a xs h i e l d ) 。1 9 6 3 年，他们对纯删模型进行了修正，修正后的姗模型是一种权 衡模型，即：v l = v u + t * d 一预期财务拮据成本的现值一代理成本现值。该模型 对负债的使用幅度进行了限制，即随着负债的不断扩大，负债融资成本随之上升， 预期财务拮据成本的现值和代理成本现值也会相应增加，破产风险增大，因而， 企业不能无限制使用负债融资。其后的经济学家如c l e m e n sf u e s t 和t h o m a s e m m e l g a r n ，g r a n tr i c h a r d s o n ，d e a nh a n l o n 和l e sn e t h e r c o t t ，w a r r e n 6s e es e c t i o n1 8 ( 4 ) ，t h e i n c o m et a xa c t 。c a n a d a , 1 9 7 2 7 债务在会计中一般不属于资本只是属于资产的一部分。但本文中讨论的债务是特定的，它其实是以避税 为目的，由非居民股东以贷款或其他债务形式提供给居民公司的变相资本金来代替股权投资方式，根据实 质重于形式原则，实际应为股权资本。所以在这里姑且称为债务资本。 。廖益新主编，国际税法学。北京大学出版社，2 0 0 1 年版，第3 5 9 页 p h o g a n ，d a v i dt y r r a l l 和m a r ka t k i n s o n 等在此基础上对资本弱化进行了持 续的研究，并提出了许多有价值的见解。 第二节股息和利息的税法差别与资本弱化的产生 资本弱化是如何实现其避税目的? 这要从税法上对利息和股息的税收差别 待遇谈起。这种税收差别待遇正是资本弱化避税方式产生的动因。 在国际投资领域，进入东道国的外资大多是采用注册为东道国的公司法人的 方式，以获取东道国给予的各项优惠措施。从一般意义上说，无论是股权式合营， 还是跨国公司的全资子公司一般都是东道国的法人，从而根据国际法上的属人原 则，服从于东道国的居民税收管辖权。这样，这些公司就成为东道国的税收居民， 就其来源国际范围内的所有收入向东道国缴纳税收，故称其为居民公司。 众所周知，居民公司一般可以采用两种方式来融资：一是股权资本；二是债 务资本。当然，大部分情况下居民公司是两者兼用。9 大多数国家的税务当局对于股息和利息是差别处理的。这些差别表现在： ( 1 ) 股息是在税后分配的，而一般不能税前扣除的，存在经济上的双重征 税，汇回的股息一般要被征两次税。第一次是居民公司被其东道国征收企业所得 税，此时股息负担了一次所得税。第二次是获得汇回股息的非居民股东就该股息 在其居住的资本输出国被征收所得税；汇回的股息要被东道国征收预提所得税， 而且税率较高( 如果有双边税收协定，资本输出国可以对该预提所得税给予间接 抵免，从而避免双重征税) 。” ( 2 ) 利息一般是可以在税前扣除的“；不存在经济上的双重征税，利息只 是在贷款人所在国被征收所得税：尽管居民公司将利息支付给非居民贷款人时要 缴纳预提所得税，但是利息的预提所得税率一般低于股息，有的国家税法和双边 税收协定还对利息免征预提税”，同时如果有双边税收协定，资本输出国可以对 该预提所得税给予直接抵免，从而避免双重征税。 当然，差别还不止这些。比如股息不汇回资本输出国时，如果居民公司符合 “受控外国公司”( c f c ) 标准，没有汇回的股息也要在资本输出国纳税，股权 资本在有些国家还要承受“资本税”的负担。有的国家不提供税收抵免，尤其是 9c m st a xp a gm e e t i n g t h i nc a p i t a l i z a t i o ng u i d e l i n e s ，r o m e ，0 c t o b e r4 t h ，2 0 0 2 ，p 2 1 0 同上 “4 因总机构提供贷款，而由常设机构支付给总机构的利，息在计算常设机构利润时一般不能扣除。”联 合国范奉第7 条第3 款有明确规定。同时参见o e c d 范本第7 条第3 款的注释 “r o b e r t a g r e e n t h ef u t u r e o fs o u r c e b a s e d t a x a t i o n o f t h e i n c o m eo f m u l t i n a t i o n a l se n t e r p r i s e s ， i nc o r n e l ll a wr e v i e w ( n o v e m b e r 1 9 9 3 ) 7 9c o r n e l ll r e v 1 8 。p 3 1 1 2 间接抵免。”而这些限制对于债务资本及利息都不存在。通过下表可以清楚的说 明对债务资本及利息的税法待遇要明显的优惠于给与股权资本和股息的待遇。 假设某跨国公司欲对一国境内的全资子公司( 居民公司) 追加投资5 0 0 万( 利 率按市场利率1 0 计算) ，如分别以股权和债权投资，则纳税情况如表1 ( 净利润 全部分配，无其他特殊项目) ： 表l ：股权投资与债权投资的比较 单位：万元 股权投资 债权投资。； 1 、息税前利润 1 0 0 1 0 0 2 、利息 05 0 3 、应税所得 1 0 05 0 4 、所得税( 2 5 ) 2 51 2 5 5 、净利润 7 53 7 5 6 、预提税( 1 0 ) o5 ( 5 0 i o ) 7 、外国投资者股息利息净所得7 58 2 5 ( 5 0 + 3 7 5 - 5 ) 8 、实际有效税率 2 5 1 7 5 尽管在正常情况下，跨国投资者选择融通资金方式，主要考虑的是商业和经 济性质的因素。但从上表可以看出跨国投资人在股权和债权两种投资方式下，居 民子公司向其分配的所得分别为7 5 万元和8 2 5 万元，居民子公司承担的有效税率 分别为2 5 和1 7 5 ，这些都促使跨国投资者，更多的采用债务资本如贷款等方式 提供给东道国的居民公司，以代替本应以股权形式注入的资本，有意弱化股权投 资而增加贷款融资比例，从而逃避或减轻其本应该承担的东道国税负。 第三节资本弱化给各方带来的影响 “资本弱化”这种避税方式和传统的“转让定价”( t r a n s f e rp r i c e ) 、利 用国际避税港( t a xh a v e n ) 避税等有着明显的区别： 一、对非居民股东( 跨国投资者) 的影响 从本质上说资本弱化是跨国投资者考虑其在全球范围内的集团利润最大化， 1 3 a b a d a nj a s m o na n dd rj u n a i dm s h a i k h ，t h i nc 印i 协1 i z a l i ，j o u r n a lo f i n t e r n a t i o n a lt a x a t i o n , a p r i l2 0 0 3 p 3 9 费用最小化的避税措施。所以通过资本弱化避税的最大受益者自然是跨国投资者 的总机构( 即非居民股东) 。以母子公司为例，跨国投资者选取降低股本比重， 提高贷款比重的资本弱化方式可获得多重利益，主要体现在如下几个方面： 1 、母公司通过子公司贷款或其它方式而形成的债权与进行股份投资形成的 股权相比具有不同的权利特征，子公司要按贷款约定期限和条件归还母公司贷款 并支付利息而不论子公司是否盈利，子公司向母公司分配股息则要在子公司盈利 情况下从税后利润中支付。当子公司遭遇经营风险时，股权资本及其股息要与企 业风险共存，而债务资本则“旱涝保收”，无论企业是否遭遇经营风险，债务本 息均由居民子公司保证清偿，投资者的利益不会受到损害。“而且比较特殊的益 处是在子公司将要破产的情况下，由于子公司与非居民股东之间存在的特殊的关 联关系，破产清算之前非居民股东的债权更有可能得到子公司的事先优先清偿， 从而不计入破产债权减少跨国集团的损失。”再者，即使不能优先偿还债务，非 居民股东也可以同其他一般债权人一样参加破产财产的受偿，从而使股东分享一 般债权人对破产财产的权利” 2 、母公司在子公司的股息收入来自子公司的税后利润，一般要被征两次税： 一次是在利润分配前作为企业的利润上交企业所得税；另一次是分配后作为权益 资本所有者股东的股息收入，股东若是自然人要缴纳个人所得税，若是公司则还 要被东道国征收一次预提所得税。在没有实行免税或抵免制的国家，由于存在着 这种经济型双重征税，将促使投资者宁愿举债融资，而不愿以权益资本形式对企 业投资。而子公司支付给母公司的利息是来自子公司的税前所得，虽然该利息收 入在子公司所在国要缴纳预提税，但利息在母公司纳税的情况下只产生法律上的 双重征税，母公司一般都可以获得其所在国抵免或免税，因此对同样的一笔投资 指出，股息支付成本远高于和息支付，采取“资本弱化”方式无疑对母公司来说 是有利的。 3 、就征收所得税和投资所得相比，国际税收协定中规定来源国对投资所得 ( 利息、股息和特许使用费) 征收预提税的税率相对较低，一般为o 1 5 ，而来 源国对所得税的征收税率较高，一般在3 0 - - 5 0 。另外。股本在处分时会有资本 利得税的产生，而借款在偿还时则无此种税负，在发行股票时，需要支付印花税， 而在借贷时则没有此种情形。 佴王逸，资本弱化：国际税收面临的新挑战，载于世界经济，2 0 0 0 年第5 期 ”s e ea n d r e w 乩cs m i t h ( 2 0 0 2 ) t h i nc a p i t a l i z a t i o nr u l e sa n dt h ea r m sl e n g t hp r i n c i p l e ， i n t e r n a t i o n a lt r a n s f e rp r i c i n gj o u r n a l ，v o l u m e 2 ( 2 ) ，2 0 0 2 ，p 1 7 ”a b a d a nj a s m o na n dd r j u n a i dm s h a i k h t h i nc a p i t a l i z a t i o n ，j 0 u r n a lo fi n t e r n a t i o n a lt a x a t i o n 。 a p r i l2 0 0 3 ，p 3 8 ：k u l w a n ts i n g h p a n g l y ，t h i nc a p i t a l i z a t i o na n dd e b tc r e a t i o nr u l e s ，j o u r n a lo f t h ea t a xa s s o c i a t i o n ，v o l u m e3 ，2 0 0 3 ，p 0 6 1 4 4 、如果有关国家法律缺乏相关规定，这种跨国母子公司( 或其它关联企业) 之阃的借贷利息通常可远高于正常的贷款利息，一来可达到转移利润的目的，二 来如子公司是与他人合资建立，母公司可以从合资公司获取高额的贷款利息，从 而减低相应的经营风险。 5 、所有者权益是业主对企业剩余资产的要求权，而负债则是企业对债权人 应负担的义务。企业对债权人必须定期支付利息和按期偿还本金，但股东投入的 资本金，只有在破产清算等情况发生时，才能根据企业资产偿还债务以后的清理 情况予以归还，若借贷资本金偿还较股权收回的期间来得短，则借款投资较股权 投资在短期之间能更有利于资金的流动。 6 、跨国投资者采用“资本弱化”的措施，通常还会有其它经营上的考虑， 如贷款比股本出资更简单灵活，不会改变原定的股份比例从而不会产生表决权、 控制权的变化以及由此产生的复杂变化( 如人事变动等) 1 7 ；同时，投资采用股 权的形式时，居民子公司管理层如决定不在税后分派股息的话，非居民股东当年 就不能获得投资回报( 前提是非居民股东不绝对控股) ，因为子公司管理层可能 希望保留最多的公司利润用于公司的进一步发展，如再投资希望以公司的业绩来 展现自己的成就，其他股东也可能希望以公司良好的报表来提高公司股票价值。 但是如果股权换成公司债务的话，情况就不一样了，因为债务不得不还，而且管 理层也不愿意公司背负的很多的到期未偿债务。” 7 、当然资本弱化对于非居民股东来说并非一本万利，也有一定的消极作用： 资本弱化本身就是要求放弃资金的股权职能去谋求债权职能，这样非居民股东就 必须忍受控制权旁落的痛苦。另外，居民公司运营状况很好、投资回报很高的情 况下，作为债权人不如作为股东的收益丰厚。” 二、对居民公司的影响 从税法角度来说资本弱化增加了债务资本和利息，从而增加了居民公司税前 扣除的费用，可以减少居民公司的应税所得，从而少缴纳所得税，达到减轻税收 负担的目的；另一方面，实质上减少了股权出资，隐藏了资本，也可减少对分配 股息征收的税收。从非税法角度来说，导致居民企业表面上反映出来的经营业绩 不如实际情况，甚至可能处于亏损的境地，使得公众和其他债务人对其失去信心。 如果居民公司为上市公司必将致使股价大幅下跌。 t i e d g a r ，t h et h i nc a p i t a l i z a t i o nr u l e s ：r o l ea n dr e f o r m ，t a x f i n d - p u b l i c a t i o n ，c a n a d i a at a x f o u n d a t i o n ，1 9 9 9 ，p 2 ， “a b a d a nj a s m o na n dd r j u n a i dm s h a i k h ，t h i nc a p i t a l i z a t i o n ，j o u r n a lo fi n t e r n a t i o n a lt a x a t i o n a p r i l2 0 0 3 ，p 4 1 1 9 杨宇光、姜能之“试论我国合资企业的资本弱化问题一，载于亚太经济，1 9 9 8 年第6 期 三、资本弱化对东道国和东道国一方股东的影响 资本弱化最大的受害者无疑是东道国政府和居民公司的东道国股东们。非居 民股东和跨国投资者从资本弱化避税方式中得来的好处自然都是来自于对东道 国税收的侵蚀，以及对居民公司其他股东利益的剥夺。具体表现在： 1 、资本弱化首先直接侵蚀了东