（中国近现代史专业论文）沈家本“会通”思想述评.pdf

中文摘要 沈家本是中国近代著名法学家、清末法制改革的倡导者和法制革新 派领袖。 沈家本在系统地总结了中国封建法律和近代资产阶级若干法制的 重要内容、 广泛研究中外法学的基础上， 形成了自己的法学思想体系， 被 誉为近代中国在法学和立法实践方面“ 甄采中外”的第一人。 沈家本法律 思想极为丰富， 本文仅就其中最宝贵、 最富特色的部分“ 会通” 思想 进行探讨和研究。 在西方法学思想的传播和中国传统法观念发生转变的外部影响下， 沈家本在司法实践中逐渐形成了独具特色的“ 会通” 思想。 担任修订法律 大臣主持修律期间，沈家本以“ 会通” 思想为指导，翻译外国法律， 积极 引进资产阶级法律; 建立法律学堂， 大开研究西法的风气; 倡导并实践改 革封建法制， 删改旧有的 大清律例中野蛮与落后的部分: 制订了 大 清新刑律 、 刑事民事诉讼法 、 破产律 等具有某些资本主义性质的法 典法规， 使沿袭两千多年的以诸法合体为其结构形式特征的中华法系发生 了重大变革。 沈家本的 “ 会通” 思想不仅影响了清末变法修律活动， 而且对中国法 律的近代化产生了重要影响。 他所描绘的“ 融会中西， 贯通古今，以推行 尽利， 济世定局”的近代法学蓝图具有民主、科学的色彩。 沈家本出 色地 充当了中国 近代法律和法学思想的引路人， 为中国法制的近代化做出了独 有的贡献。 但是， 也应看到中国半殖民地半封建社会的国情和沈家本具有 的封建官僚与开明思想家的特殊性格， 决定了他不可能割断与封建法律的 联系，其 “ 会通”思想不可避免地存在着时代和阶级的局限性。 关键词:沈家本“ 会通”思想清末修律近代化 ab s t r a c t s h e n j i a b e n i s f a m o u s j u r i s t i n m o d e rn c h i n a , a n d h e i s a l s o a d v o c a t e o f t h e r e f o r m o f l e g a l s y s t e m o f t h e e n d o f q i n g d y n a s t y a n d l e a d e r o f r e f o r m p a r t y o f l e g a l s y s t e m . b a s e d o n s u m m a r i z i n g c h i n a s f e u d a l l a w a n d i m p o rt a n t c o n t e n t o f s e v e r a l m o d e r n l e g a l s y s t e m s o f c a p i t a l i s t c o u n t r i e s s y s t e m a t i c a l l y , s h e n h a v e f o r m e d h i s o w n i d e o l o g i c a l s y s t e m o f la w s c i e n c e , a n d w a s p r a i s e d a s t h e f i r s t p e r s o n i n d i s t i n g u i s h a n d c o l l e c t t h e b e s t p a r t o f c h i n a a n d f o r e i g n c o u n t r i e s i n l a w s c i e n c e a n d l e g i s l a t i v e p r a c t i c e i n m o d e rn c h i n a . t h e l e g a l t h o u g h t o f s h e n i s e x t r e m e l y a b u n d a n t , t h i s p a p e r i s o n t h e m o s t v a l u a b l e a m o n g t h e m , p a r t o f t h e r i c h e s t a n d c h a r a c t e r i s t ic 一“ h a r m o n iz a t io n a n d t r a n s f i x i o n t h o u g h t s w i l l b e s t u d ie d u n d e r t h e i n fl u e n c e o f t h e s p r e a d o f w e s t e r n l a w s c i e n c e a n d t h e t r a n s f e r o f c h i n e s e t r a d i t i o n a l l e g a l t h o u g h t s , s h e n j i a b e n h a s f o r m e d t h e c h a r a c t e r i s t i c t h o u g h t t h a t n a m e d h u i t o n g in c h i n e s e , m e a n s h a r m o n i z a t i o n a n d t r a n s fi x i o n d u r i n g j u d i c i a l p r a c t i c e . s e r v e a s t h e l a w m i n i s t e r w h i le t a k i n g c h a r g e o f r e v i s i n g l a w , s h e n o r i g i n a l l y r e g a r d e d h a r m o n i z a t i o n a n d t r a n s f i x i o n t h o u g h t a s g u i d e l i n e , t o t r a n s l a t e t h e f o r e i g n l a w , i n t r o d u c e t h e l a w o f c a p it a l i s t c o u n t r i e s ; s e t u p l a w s c h o o l t o s t u d y w e s t l a w s ; a d v o c a t e a n d p r a c t i c e r e f o r m f e u d a l l e g a l s y s t e m s , r e v i s e t h e u n e n l i g h t e n e d a n d u n c u lt u r e d b a r b a r o u s p a r t o f q i n g d y n as t y s c r i m i n a l s t a t u t e s ; h a v e m a d e q i n g d y n a s t y s b i g fr e s h c r i m i n a l l a w ， c r i m i n a l c i v i l p r o c e d u r e , b a n k r u p t l a w w i t h s o m e c a p i t a l i s t n a t u r e c o d e r e g u la t i o n s t h e s e a c t i o n s m a d e c h i n a l a w w i t h c h a r a c t e r a s a l l s t a t u s i n o n e l a w l a s t i n g m o r e t h a n 2 ,0 0 0 y e a r s t a k e p l a c e g r e a t c h a n g e . t h e s h e n j i a b e n s t h o u g h t o f h a r m o n i z a t i o n a n d t r a n s f i x i o n n o t m e r e l y i n fl u e n c e s t h e e n d o f q i n g d y n as t y s c o n s t it u t i o n a l r e f o r m a n d t h e r e v i s i n g l a w a c t i v i t y , a n d d e l i v e r e d a n i m p o rt a n t i n fl u e n c e i n m o d e rn i z a t i o n o f c h in e s e l a w . i t c a n c o n c i l i a t e c h i n a a n d t h e w e s t , t r a n s f i x i n t h e a n c i e n t a n d m o d e r n , h e 毕t o e n f o r c e a n d m a n a g e s t a t e a f f a ir s 一t h e l a w s c i e n c e b l u e p r in t w h a t h e d e s c r i b e h a v e d e m o c r a t i c , s c i e n t i f i c c h a r a c t e r . t h e r e f o r e , a s t h e g u i d e o f c h i n e s e le g a l m o d e rn i z a t i o n , s h e n j i a b e n m a d e u n i q u e c o n t r i b u t i o n t o c h i n e s e l e g a l s y s t e m s m o d e r n i z a t i o n . h o w e v e r , i t s h o u l d b e p o i n t e d o u t t h a t t h e n a t i o n a l c o n d i t i o n s o f c h i n a s s e m i - c o l o n i a l a n d s e m i - f e u d a l s o c i e t y a n d s h e n s s p e c i a l p e r s o n a l i t i e s o f f e u d a l b u r e a u c r a t a n d e n l i g h t e n e d t h i n k e r d e t e r m i n e i t i s i m p o s s i b l e f o r h i m t o c u t o f f a ll c o n n e c t i o n w i t h f e u d a l l a w . s h e n j i a b e n s t h o u g h t o f h a r m o n i z a t i o n a n d t r a n s f i x i o n h a s i t s o w n l i mi t a t i o n s o f t h e c l a s s a n d e r a . k e y w o r d s : s h e n j i a b e n t h e t h o u g h t o f h a r m o n i z a t i o n a n d t r a n s f i x i o n r e v i s i n g l a w a n d r e f o r m c o n s t i t u t i o n mo d e r n i z a t i o n 独 创 性 声 明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。 据我所知， 除了 文中 特别加以 标注和致谢的地 方外， 论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果， 也不包含 为获得东北师范大学或其他教育机构的学 位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明 确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名: 日 期 :l a o 么 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了 解东北师范大学有关保留、 使用学位论文 的 规定， 即: 东北师范大学有权保留并向国家有关部门 或机构送交学 位论文的复印 件和磁盘， 允许论文被查阅和借阅。 本人授权东北师范 大学可以将学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索， 可 以 采用影印、 缩印或其它复制手段保存、 汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学 位 论 好 侧 拄 猪 : 卫 鱼 生 日期 :.1,0 4 4 各肌 学位论文作者毕业后去向: 工作单位; 通讯地址:_ _ 电话 邮编 引言 沈家本 ( 1 8 4 0 -1 9 1 3 年) 字子悼，号穆寄， 清归安 ( 今浙江吴兴) 人。 中国近代著名法学家、 清末法制改革的倡导者和法制革新派领袖。 沈家本自 幼受其在刑部工作的父亲的影响，熟知清津口 4 2 岁考取进士 后，正式成为刑部司员。 后任刑部左侍郎、大理院正卿、 法部右侍郎、 资政院副总裁等职， 具有较为丰富的司法实践经验。 1 9 0 2 年， 清政府筹 建修订法律馆作为负责法律修订的专门机构，沈家本被任命为修律大 臣。1 9 0 2年1 9 1 0年，主持了 清末法律的修订工作。 这次大规模的 修律活动直接导致了中华法系的解体和中国近代法律制度的初步形成。 沈家本一生勤奋好学，知识渊博，学贯中西，且治学严谨。在往 职刑部期间，他致力于历代法典王章、刑狱档案研究，悉心整理了中 国古代的法律资料， 深入研究和考证了中国古代法律发展的源流与成 败，是谙熟中国古代法律， 并在一定程度上批判总结中国传统法律的 著名法学家。尤为突出的是，在资本主义文化东渐、东西文化交流的 历史条件下，沈家本竭力探索资本主义国家的法律，并接受资产阶级 法律思想的影响，形成了独具特色的 “ 会通”思想。在担任修订法律 大臣受命修律期间，沈家本从 “ 会通”思想出发，一方面删改清律中 不合时宜的部分，另一方面制定了具有新时期性质、特点的法典，使 沿袭两千多年的以 诸法合体为其结构形式特征的中华法系发生了重大 变革。沈家本鲜明的法治和民主主义法律思想、内容广泛的 “ 变法自 强” 和革新法制的主张，以及关于加强法学研究与法学教育的倡议等 等， 集中地反映了 他作为 近代中国资产阶级新学在法律方面的代表人 物所具有的法律思想的基本特点，这就是:一方面对中国的封建法制 做出具有一定深度的批判总结，另一方面又对资产阶级法律思想和法 律原则进行了全盘的考察和有选择的吸收，最后 “ 会而通之”把二者 结合起来，渗透到具体的修律活动中去，为落后的中国封建法律的资 本主义化做出了卓有成效的努力。沈家本的 “ 会通”思想不仅影响了 清末变法修律活动，而且对中国法律的近代化产生了重要影响。正因 如此，沈家本及其 “ 会通”思想具有重要的研究价值。 沈家本著有 沈寄穆先生遗书甲编二十二种、乙编十三种，又 编有 枕碧楼丛书十二种，大量的著作是沈家本法律思想的结晶 和 实践经验的总结。 一、沈家本 “ 会通”思想探源 ( 一)西方法律思想的输入与传播 就文化交流而言，世界各国对异质文化的吸收引进都不外采用两 种方式:请进来，走出去。请进来就是把外国专家请到本国来，把外 国的著作翻译过来;走出去就是把本国的人派到国外，学习研究外国 的文化，然后带回国内。 但是，由于特殊的国情，近代中国引进外国文化并没有遵循这条 规律。 她的 特点是: 打进来， 走出去。 西方列强以 鸦片和大炮为前导， 将西洋文化强行输入中国。为内忧外患 所迫，为求民族和国家生存我 们被迫走出国门，采纳西洋文化。因此中国近代接纳西洋文化，从整 体上说是被迫的而不是自 觉的。 随着西方法律制度和法律思想的输入， 动摇了几千年来封闭的、孤立的中国封建法制思想的统治地位，为中 国的近代法律思想的产生奠定了理论基础，使得 “ 中国法制的发展与 世 界 法系 开 始 沟 通。 ” 1 、西方法律思想的输入 西方法律思想最初是通过传教士输入中国的。 南京条约 特别是 天津条约签定后，西方传教士大量进入中国，与西方列强相配合 进行文化侵略和文化渗透，他们创办报刊，翻译西方书籍，介绍西方 法律思想，在客观上打破了中国封建法律封闭状态，在传播西方近代 法律文化与启发中国维新思想方面，起了 重要作用。西方传教士通过 翻译出版西方书籍，介绍了伏尔泰、卢梭、孟德斯坞、狄德罗等人的 学说以及法律改革思想，宣传了人权观念、平等观念、法治观念，这 在中国要求进步、要求向西方寻求救国真理的知识分子中间产生了极 大的共鸣， 起了 思想启蒙的作用， 为中 国的变法维新提供了理论先导。 鸦片战争后，在不断地和西方各国进行交涉的实践中，清政府深 。张晋藩: 中国法制历史 简谈 ， 光明日 很 ，1 9 8 6 年1 2 月1 0日。 3 感巫需国际法知识， 西方法律的 翻译以国际法为先导 进入中国。 这一 时期，首先由担任同文馆总教习的美国传教士丁匙良 ( wi l l i a m a l e x a n d e r p a r s o n s m a rt i n ) 将惠顿的法律著作 万国公法翻译 成中文，随后京师同文馆将其刊刻发行。继 万国公法之后， 又有 公法会通 、 公法便览 、 公法千章 、 公法总论 、 各国交涉便 法等国际法著作相继译成中文出版。据梁启超等人统计，从 1 8 6 1 年到戊戌变法前， 共译出西方法律书籍 1 8 种， 其中8 种为国际公法。 除此之外， 法国律例 、 西法洗冤录等西方部门法律法学著作也 逐渐被介绍到中国。不仅如此， 在此后出现的一大批以学习西方文化 为目的新式学堂里，万国公法受到了普遍的重视。京师同文馆、天津 中西学堂以 及上海南洋公学等学堂的章程中， 都明确将万国公法列为 必修课程， 这就为接受国际法知识开辟了另一条道路。与国际法同时 进入中国的， 还有西方近代民商法文化。 随着近代的商业活动和对外 贸易急速扩展，支持着商业行为的西方近代民商法文化以及人权观 念.也随着商品一起进入了中国。 随着国门的打开，西方法律思想、法律文化输入中国。在中西法 律文化的冲突和比较中，一些先进的中国人逐渐接受了 西方先进的法 律思想、法律文化， 他们在思考如何改变传统的封建法律文化，建设 与西方接轨的法制文明的过程中， 开始积极宣扬、 传播西方法律文化。 2 、西方法律思想的广泛传播 中国近代第一位睁眼看西方的政治家是林则徐。 慕洛的 世界地理 大全刚出版， 林则徐就派人将其译成中文， 并据此编成 四洲志 。 为了抵御英国的侵略、 有理有力地打击侵略者，他还主持翻译了瑞典 法学家和外交家瓦特尔 ( v a tt e l )所著的 国际法中的部分内容，译 成中文以 各国律例为名在中国发行，首次向国人介绍了 “ 泰西诸 国诸例” 。 自 林则徐编译出版西方书籍之后，介绍西方国家各方面情况的书 籍陆续出版，它们从不同的角度叙述和评论近代法律和政治制度，表 张 晋 藩: 中 国 法 律 的 传 统 与 转 型 ， 法 律 出 版 社， 1 9 9 7 年 ， 第3 3 4 页 . 现了中国人正在逐渐改变对西方法律文化的看法。这一时期的代表作 除魏源的 海国图志外， 还有梁廷柄的 海国四说 ，徐继舍的 派 寰志略 ， 这三部著作都从不同的层面论及了西方的民主宪政制度。 在 海国图志中魏源认为西方议院制度有制衡君主权力的作用。梁廷 榕在 海国四说中介绍了美国的总统制、选举制、三权分立;英国 的国会、 刑法等情况 。 徐继舍的 赢寰志略除了 盛赞华盛顿及其创 立的美国民主政治外，对于英国的政治体制、权力机制、诉讼制度亦 表示欣赏。 1 9世纪6 0 年代， 介绍西方政治法律制度与思想的著作被大量编 辑出版。 代表作如傅兰雅所译英人著作 佐治当言 ， 以及 公法总论 、 东方交涉论 等。 佐治当言以自由、 平等为出发点， 分别从交涉、 国政、法律等各方面论述了人人应有天赋的自 主之权，国家应以民为 本，政治应以得民心合民意为要旨。这些进化论、民权、平等等思想 为中国先进知识分子和开明士绅所接受，他们以这些新思想为武装， 批判传统儒学，批判封建伦理纲常，否定封建制度，积极推动中国法 律的 近代化气 西方法律思想在中国 的 输入和传播， 以 戊戌 变 法为界大 体分为前后两 个时期。 戊戌变法以 前以 翻译传播西方国际 法为主: 戊戌变法以 后，日 本 法特别为国 人关注， 成为影响中国的重要法源a 1 8 %年中国开始向日 本派 遣官费留学生， 为学习日 本的 法律政治创造了 有利条件。 留日 学生主动把 在西方法律文化影响 下的日 本法律译成中文， 传到国内出 版发行。 另外大 量日 本法学家的著作和日 本的法律教科书也被译成中文，在中国广泛传 播。 西方和日 本法律思 想的广泛传播对拓宽 沈家本等进步人士的眼界， 使 之摆脱中国传统法观念的 束缚，更新法律知识， 产生了 重要的影响。 ( 二)中国传统法观念的转变 法观念是人们对一定社会法律现象、法律制度及法律运行模式的 .梁廷梢 海国四说 ， 中华书 局，1 9 9 3 年， 第5 0 , 7 2 , 7 8 , 7 9 页。 勿安宇: 冲撞与融合 ，学林. e 4 版社， 2 0 0 . 年， 月，第2 6 页。 5 理性认识，是特定社会意识形 态的重要组成部分，是由 社会存在决定 的。随着西方法学思想的输入传播，中国近代思想家对西方法律制度 的认识不断深入;另外在中西思想的交流和冲突中，各个阶级、各个 阶层思想家通过一系列历史事变，对资本主义法律制度的认识逐渐由 否定到认同直至批判继承，使中国传统的法观念在近代发生了转变。 鸦片战争时期，地主阶级的改革派首先认识了西方法律制度的先 进性，他们不满于腐败的封建政治和落后的法律。特别是鸦片战争中 清政府的失败，更使他们意识到完全悟守传统的 “ 以夏变夷”的思维 习i ir 是行不通的，进而肯定了西方近代政治法律制度的合理性，以及 学习 西方先进技术的必要性。太平天国革命时期则是农民 阶级的思想 家认识、 接受西方资本主义法律制度的历史时期。 太平天国时期颁行 的 资政新篇是农民理想的进一步升华，在这部纲领性的文献中， 明确提出 “ 以法法之”的主张，而这里提出的 “ 法”已不是封建地主 阶级的法， 而是具有近代资产阶级性质的新型法律。 资政新篇所提 出的理想虽然没能付诸实践，但它提出的采用西方国家先进的制度治 理天国的方案，不仅否定了封建的法律制度及法观念，而且予以人们 新的法观念的启迪。洋务运动时期是地主阶级的改革思想家们对西方 政治法律制度加深认识、明确主张引进的时期。姚莹、冯桂芬、沈毓 桂、张之洞等人提出的“ 中学为体， 西学为用” 观念， 虽然主张“ 三 纲五常”不能变，但却试图 参酌西方法律制度，对封建法律制度作局 部的改良。 同 样是洋务派的郭篙 则认为西方的制度有“ 本” 有“ 末” ， 中国的制度亦有自己的“ 本” 与“ 末” ， 不能把西方之“ 末” 与中国之 “ 本” 简单地结合在一起， 主张学习西方的宪政。 “ 中体西用” 论的提 出，表明了地主阶级的思想家已开始思索如何引进、借鉴西方政治法 律制度，同时也表明清末法观念发生了 重大的变化，开始了 近代化的 初步探索。 戊戌变法时期是资产阶级改良 派引进、借鉴、实施西方君主立宪 制度的时期。 在戊戌变法前， 早期改良 派的代表就在赞美和宣传西方 的议院与民主制度的同时，在中西的比较中探索改革的出路。随着民 族危机的加深，要求改革的思潮也越加发展。薛福成注意到了 “ 英国 上下议院， 有公、 保两党，迭为进退，互相维制” 。 。 黄遵宪进而提出 “ 惟分其权于举国之臣民， 君主垂拱仰成， 乃可为万世不坠之业。 ” 甲 午战争后，救亡图存成为时代的最强音。在这种氛围中，资产阶级改 良 派走上了政治历史舞台，以康有为、梁启超等为代表的维新者们在 用所掌握的西方社会科学知识审视封建法制时，发现封建法制的不合 理性，抨击封建法制的核心封建纲常名教。他们运用西方资产阶 级的政治、法律学说，要求改革与清王朝政体故关的典章法律，主张 全面地采用西方资产阶级的法律体系，由此形成了 较为明显的资产阶 级法学观。提倡采西学，建立君主立宪制，以公意立法，从而思想上 突破了洋务派的藩篱达到了一个更高的层次。 所有这些近代化的观念 和思想经报刊、杂志、书籍的刊行而得到广泛传播，引起当时各省风 气大变。 中国近代思想家们逐步用西方资产阶级的法律思想否定了中国地 主阶级的法律思想。在这一过程中， “ 法即是刑” 、 “ 刑即是法” 、 “ 民刑 不分” 、 “ 刑罚是法律调整的唯一手段” 等传统法观念发生动摇， 人们 开始拓宽法的外延，丰富法的内涵， “ 礼法分野， 、 “ 诸法并重” 、 “ 肯定 天赋人权”等资产阶级法观念为进步的思想家所倡导。 综上，沈家本 “ 会通”思想的形成不仅有其客观的外在因素，而 且还是中国先进法文化的长期沉淀。 ( 三)沈家本 “ 会通”思想的形成 1 、司法实践与 “ 会通”思想的奠定 沈家本自幼受到封建传统教育。年少时就博览群书， 清史稿. 沈 家 本 称其 “ 少读书， 好 深湛之思。 ” 从1 8 6 1 到1 8 6 5 年， 沈家本在 颠沛流离中借阅了 大量书籍，并写下了 借书记 。 借书记共记录了 3 4 8 部书， 在他阅读的这些书中己 经有了 一些早期西方传教士的著作或译 作，以及明末清初启蒙思想家的代表作。在记述利玛窦所授 通编一 薛福成: 出使英法意比四国日 记 ， 第4 卷. .黄遵宪: 日 本国志 ， 国 统志第3 卷第 1 章， 文海出 版社 ( 台湾) ，1 9 7 4 年。 it赵尔毙: i 清史稿 ，第4 4 3 卷，中华书局点校本，1 9 7 6 年。 7 书时， 沈家本引道: “ 存之亦见古法西法各有短长也。 ” 沈家本之所以 引用这段话，大概是对 “ 古法西法各有短长”一语心有所感，这也是 沈家本对中西文化比较早的一个评语。这一结论在以后的岁月中愈加 为沈家本所确信， 并使他确立了必须融会中西法律的信念， “ 会通中西” 因而成为了沈家本毕生的追求。在阅读明末清初启蒙思想家的代表作 日知录和 明夷待访录两部著作时，书中所提出的民主主 义 “ 法治”学说，因其在许多方面与近代西方思想有相通之处，十分 为沈家本推崇。纵观沈家本年轻时的经历，我们看到在这一时期沈家 本通过他人和书籍间接地获得了一些有关西方的知识， 在一定程度上 接受了西方资产阶级思想和法律学说的影响。另外沈家本有着很好的 家学，曾在刑部为官的父亲沈丙莹工作认真、严谨、忠于职守，受父 亲的影响很深， 沈家本在刑部担任司员时就 “ 以律鸣于时” 。 沈家本在 刑部供职三十年， 对中国历代法典、 刑狱档案作了细致的整理和考证， 熟知我国古代法律制度、 法律思想的沿革及优劣得失，并有不少自己 的独到见解。通过悉心搜集、考订中国历代法典，完成了 历代刑法 考等宏篇巨著。 2 、博采西法与 “ 会通”思想的形成 向西方国家寻求真理，学习治国方法，是鸦片战争后中国先进知 识分子所走的共同道路。作为一名开明的清朝官吏，为了挽救民族危 亡，沈家本在强调继承传统的同时， 把目 光转向了西方世界，企图用 西方资产阶级法制改造中国封建法制，探索一条法律救国的道路。他 潜心研读西方资本主义国家的法律著作，立志要知己 知彼，他认为: “ 方今中国，屡经变故，百事艰难，有志之士，当探究治道之原，旁 考各国制度，观其会通， 庶几采撷精华，稍有补于当 世。 ” 他对近代 西方法律大加赞誉， 极力主张“ 编译西人之书” 、 “ 研究西人之学” 、 “ 明 西法宗旨” 。 通过对中 西法学特别是对近邻日 本法学的 研究， 沈家本 论述了“ 会通中西”的重要性，并以日本为例强调博采西法以补中法， 使新法适应社会发展的必要性和可行性。正如他所论述的 “ 日本旧时 。沈家 本: 沈家本未刻书 集纂h ，中国 社会科学出 版社，1 9 9 7 年，第1 8 3 6 - 1 8 3 7 页。 .沈家本: 寄籍文存六 政法类典序 ，中国书店影印民国刊本，未标注页码。 沈家本: 寄稼文存六 新译法规大全序 . 8 制度，唐法为多。明治以后，采用欧法，不数十年，遂为强国。是岂 徒慕欧法之形式而能若是哉?其君臣上下同心同德，发愤为雄，不惜 财力以编译西人之书，以研究西人之学，弃其糟粕而撷其英华，举国 之精神，青贯注于法律之内，故国 势日 张， 非偶然也” 。 。 沈家本认为 引进和采用西方法律可以国富民强， 中国要赶上西方， 必须法学昌明， 法律进步。 沈家本在多年的法学研究和司法实践中，在继承中国传统法律文 化的基础上， 学习和借鉴当时处于领先地位的西方法学理论， 提出“ 会 通”中西的比较法学研究方法，成为中国近代 “ 会通”思想的代表人 物。在对中外法学的研究比较中，沈家本发现 “ 中说多出于经验，西 学多本于学理。 ” “ 不明学理，则经验者无以 会其通;不习经验，则学 理亦无从证其是。经验与学理，正两相需也。 ” 强调中西应该结合， 做到 “ 参酌中外，择善而从” 、 “ 既广译东西各国法律之书，复甄我国旧 文” 认为西方资本主义国家的法律比中国的 封建法律先进， 中国要想强 国，就必须学习西方法学的先进理论， 吸收西方的法律原则，采用西方 国 家的 先进 法制。 “ 彼 法之善者， 当 取之。 当 取不取， 是之谓愚。 ” 在实 践中，沈家本同时也看到，中国的礼教风俗不同于西方，西方法学不 一定完全适合中国国情，中国的旧制该保留的还应该保留，力求做到 “ 不庆乎我国世代相传之礼教、民 情。 ” 既不能盲从媚外， 也不能妄自 菲薄，而应该 “ 融会而贯通之”全面衡量，慎重选择。沈家本主张学 习西方， 但学习西方必须从中国的实际出发，要合乎中国国情。如果 “ 不深究夫中律之本原而考其得失，而速以 西方杂揉之，正如柏凿不 相入， 安望其会通哉。 ” 3 、 “ 会通”思想的内涵 所谓 “ 会通”就是对古今中外法律进行全面研究，找出它们彼此 相通之处， 上升至理论得出规律性的认识。 沈家本认为古今以至中西 。沈家本 寄移文存六 新译法规大全序 。 沈家本: 寄恶文存六 法学通论讲义序 。 。沈家本 寄释文存一 禁革买卖人口 变通旧例议 。 。沈家本: 寄移文存六 裁判访问录序 。 ，沈家本: 寄移文存六 大清律例讲义序 。 m俞荣 根: 中国 法律思想史 法律出 版社， 2 0 0 0 年7 月， 第2 9 0 页。 9 法制虽然不同，但必有可通之处: “ 因民以为治，无古今中外一也。 ” 讲究法制， “ 勿求之于形式， 而求之于精神勿淆群言，勿胶一是， 古今中外之见，又何必存哉! ” 在沈家本看来世界各国，人情尽管各 异，但由于都是人，因此异中仍有相通之处。古今中外法律虽然各有 自己的法理，但法理之大要“ 情理”是相通的。在 法学名著序 中， 沈家本详细阐述了这种观点: “ 新学往往从旧学推演而出， 事变愈 多，法理愈密，然大要不外情理二字。无论旧学新学，不能舍情理而 为别法也，所贵融汇而贯通之。 ” “ 会通”中外法学就是要取中外法律 中合于 “ 情理”者，而舍其悖于 “ 情理”者。合于 “ 情理”者为善法、 良 法，悖于 “ 情理”者为恶法、非法之法。沈家本用 “ 情理”概括法 理大要，并由此入手，力图从理论的高度概括古今中外法制的共同精 神，贯通中西法学，破除各执一是的成见与偏见。在修律实践中，从 “ 会通”思想出发，尽力贯彻这种取舍原则，严格依据法理，改造旧 律，制定新律。 在西法东渐，中国传统法观念发生转变的外部影响下，沈家本在 司法实践中逐渐形成了 独具特色的 “ 会通”思想。在 “ 会通”思想的 指导下，沈家本融会中西，运用比较研究方法将古今、中外法学杂揉 在其庞杂的法学体系中。 沈家本: 寄籍文存六 裁判访问录序 。 二、沈家本 “ 会通”思想与清末变法修律 1 9 0 0 年义和团运动以 后的十年间， 是清末法律变化的明显时期。 义和团运动被镇压后，清朝统治者为了阻止人民革命的发展，挽救统 治危机， 被迫宣布“ 变通政治” 、 “ 实行新政” 。1 9 0 1 年 1 月， 流亡西安 的慈禧下诏变法， 说: “ 世有万古不易常经， 无一成周变之治法。 大抵 法久则弊， 法弊则更” 。 在此期间，英、日 、美、葡等西方列强为了 使自己 不断扩大的侵略权益得到中国法律认可，假惺惺地提出在清政 府改良司法现状以后，可以放弃领事裁判权。对于帝国主义故作的这 种姿态， 清政府充满了幻想，认为只要改革某些法制，帝国主义就会 放弃在华的 权利， 在这种情况下清政府把变革法律提到日程上来。 1 9 0 2 年4 月清廷发布谕旨: “ 现在通商交涉事益繁多， 著派沈家本、 伍廷芳 将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟 议，务期中外通行，有裨治理” 。 任命沈家本、伍廷芳为修订法律大 臣，开始着手修订法律工作。由于伍廷芳当时出使美国，回国后不久 又被任命为商部左侍郎，遂不兼修订法律大臣，而由英瑞继任。英瑞 旋亦病故。 1 9 0 7 年又命余廉三充任修订法律大臣。 至 1 9 1 1 年， 沈家本 因守旧派的攻汗去职，由刘若曾 接任，而这时清王朝的统治己临近尾 声。 因此， 清末历时十年的变法修律主要是在沈家本的主持下进行的， 沈家本及其 “ 会通”思想对清末变法修律产生了重要影响。 ( 一)建议清政府以 “ 会通”思想修订法律 如前所述，沈家本是通晓古今中外法律的著名法学家。在受命主 持修律期间， 沈家本既要贯彻清朝统治者的意向，又力图把自己的思 ，朱寿朋: 光绪朝东华录 ，中华书局铅印 本，1 9 5 8 年， 第4 6 5 5 页。 4 1 沈家本 ( 4 霖文存一 删除律例内重法折 。 1 1 想、理论付诸实践，以实现救国、 强国的 抱负。为挽救民族的危亡， 沈家本把目 光转向西方。在向清政府奏报修律进展情况的一系列奏章 中，沈家本从中国与世界的关系和进化的历史潮流这一角度，以 “ 会 通”思想为依据，详细阐明了修订法律的迫切性、必要性。 1 .修订旧律，以利时政 法律制度是一个国家在一定时期内的物质生活条件的综合反映， 是对当时社会生活的整体折射。 鸦片战争后，随着外国资本主义的侵 入，中国逐渐由封建社会沦为半殖民地半封建社会，中国历史进入了 一个新的时期。随着半殖民 地程度的加深，社会经济结构、阶级结构 都发生了前所未有的变化， 随之而来的是传统法律与现实生活的脱节， 原有的法律、法规己无法调节当时的、全部社会的现实生活。为调整 新的历史条件下出现的社会关系，p3需制定新的法律。 1 9 0 7 年沈家本在向清廷进呈刑律总则时论述了旧律己经不适应社 会发展的需要，不适应清朝的统治。 ( 1 )旧法与世界法律的进步不适应: “ 考泰西 1 9 世纪， 学者称为 法典革新时代，创之者为法兰西，继之者为希腊、奥地利。 近如比利 时、德意志、荷兰、瑞士，尤声价之卓著者。各国君相协谋于上，国 民 讨论于下，学列专科，人耽撰述。统计法系约分法、德、英三派。 若日本则又折衷法国与唐明律暨我朝刑律， 一进而为模范德意志者也。 风气所趋，几视为国际之竞争事业。而我中国介入于列强之间，迫于 交通之势，盖有万难守旧 者。 ” ( 2 )旧法与国家法权的独立不适应:“ 国家既有独立体统，即有 独立法权。法权向随领地以为范围。各国 通例，惟君主、大统领、公 使之家属从官，及经承认之军队、军舰有治外法权，其余侨居本国人 民，悉尊本国法律之管辖，所谓属地主义者是也。独对于我国藉口司 法制度未能完备，予领事以裁判之权，英规于前，德踵于后，日 本更 大开法院于祖宗发祥之地，主权日 削， 后患方长。此毖于时局不能不 改也。 ” ( 3 )旧法与中国在国际上的地位不适应: “ 方今各国 政治日 跻于 大同， 如平和会、赤十字会、监狱协会等， 俱以万国之名组织成之。 近年我国亦有遣使入会之举。传闻此次海牙之会，以我国法律不同之 故， 抑居三等， 敦奖减色。堂堂中华大国， 因法律不同而被列为三 等 国，大体枚关，此鉴于国际不能不改者也。 ” t 1 ) 旧法与教案的公平审理不适应: “ 教案为祸之烈， 至今而极， 神甫，牧师势等督抚，入教愚贱气凌长官， 凡遇民教讼案， 地方暗于 交涉， 细于因应。审判既失其平，民教之相仇益p x o盖自 开海禁以 来， 因闹教而上贻君父之忧者。言之滋痛。 推原其故，无非因内外国刑律 之轻重失宜， 有以 酿之。此又惩于教案而不能不改者也。 ” 对旧 律不 适于新的时局， 沈家本在清朝廷决定变革法律之前就有所认识。1 8 9 7 年，沈家本任直隶保定知府时，董福祥的甘军过境，烧毁保定府属地 的法国教堂，引起交涉。沈家本参与处理这一交涉案，持保定府志与 教士辩论。 沈家本因此次争论而遭教士的诬陷， 在八国联军进入保定 后被扣押拘留并险遭不测。有了这次经历后， 沈家本更清楚地意识到 旧 法不适应教案的公平审理， 旧 法不进行改 革就不能适应新的时局。 虽然沈家本提出的这些所谓旧律不适应社会发展、不适应清朝统治的 理由是否充分有待论定，但他从 “ 会通”思想出发，力主博采西法以 补中法、引西法以救亡的爱国之心显而易见。 2 、采用西法，以富国强民 沈家本在 政法类典序中有这样一段论述: “ 泰西各国当中土周 秦之世， 学术称胜。 而希腊罗马亦师儒相望，己为后世诸家当门之祖。 1 9 世纪以 来， 科学大明， 而研精政法者朋兴辈作， 乃能有今日 之强盛， 岂偶然哉?”沈家本认为西方国家的强盛与其法制的先进息息相关。 “ 近今泰西政事，纯以 法治，三权分立， 互相维持。其学说之擅衍， 推明 法理，专而能精。流风余韵，东 渐三岛，何其盛也。 ” 按着沈家 本的观点，中西有同样的过去，既然西 方国 家后来能够以 法学昌 明、 法律进步而使国家强盛， 如果中国的法律法学能够与世界同步发展， 那么中国也一定国富民 强。为了 使国人相信这种观点， 沈家本还以中 沈家本: 奏刑律草案告成分期缮草呈览并陈修订大旨 折 。 清末筹备立宪档案史料 下册 中 华 书 局 ， 、 9 7 9 年 ， 第 8 4 6 页 。_ 一 _ 李贵连: 4 沈家 本传 ， 法律出 版社， 2 0 0 0 年4 月 w. 14 4 9 . 贝 沈家本: 寄籍文存六 法学名著序 国的近邻日 本为例， 明治维新后日 本引用西法， “ 明治以后， 采用欧法， 不数十年，遂为强国。 ” 日 本 采用西法能富强，中国采用西法自 然也 能富强，中国要赶上西方必须引进和采用西方法律。沈家本就是抱着 这样一个良好的愿望，开始了他的立法事业。 ( 二) “ 会通”思想指导修律的理论依据 在修律过程中， 沈家本遵照慈禧“ 参酌各国法律” “ 务期中外通行” 的修律方针，从中国的国情出发，形成了 “ 折衷各国大同之良 规，兼 采近世最新之学说， 而仍不决于我国历世相沿之礼教民情” 这一修律 指导思想。具体说来，参酌西方资产阶级国家的法律，作为修律工作 的重心。他在奏请编定现行刑律的奏折中明确表示: “ 专以折冲搏姐， 模范列强为宗旨” 要“ 参考古今， 博稽中外， 既广译东西各国法律之 书，复甄录我国旧文” “ 参酌各国 刑法，制定中国的新刑律” 。 之 所以如此，是因为在中西法律的对比 研究中，沈家本认为欧美资产阶 级国家的法律比中国封建旧 律文明和进步。以死刑为例，欧美日 本各 国死刑 “ 以前极为惨毒， 近年则日 从减轻，大约少者止数项，多亦不 过二、 三十项。 中国刑法计现行律例内， 死罪凡八百四 十余条 不惟外人所骇闻，即中国数千年来亦未有若斯之繁且重也。 ” 因此必 须要 “ 取人之长以补吾之短” “ 彼法之善者，当取之，当取而不取，是 之为愚” 。同时，鉴于中国海禁大开，而世界各国又随着经济、科学、 交通的发展日 益接近， 具有某些共同的趋向， “ 举凡政令、 学术、 兵制、 商务，几有日趋于同一之势”沈家本力图通过修律改变中国固有的传 统法系，以便 “ 与各国无大悬绝。 ” 在他看来，如果中国 继续墨守陈 。沈家本: 寄释文存六 新译法规大全序 . 0 修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草 案折 ， ( 大清光绪新法令 ， 第2 0 册， 商务印书 馆编译所编，清宜统元年。 沈家本: 奏请编定现行刑律以利推行新律基础折 沈家