（逻辑学专业论文）法律推理概念的理论探索.pdf

摘要 本文以法律推理概念在国内外的研究现状为理论背景，以法律推理概念发 展的历史沿革为文章的论述主线，以国内外形式法律法律推理概念研究为起点， 以对形式法律推理概念的批判为切入点，系统、详尽地分析、批判了形式法律推 理概念以及其推理模式。通过批判将形式法律推理概念推进到实质法律推理概念 的研究领域。并揭示了现有的实质法律推理概念是以价值判断和价值评价为基础 的推理形式，是以揭示法律推理结果合理性和可接受性为核心的推理形式。然后 笔者将当代非形式逻辑中关于合理性的理论引入到实质法律推理领域，目的是寻 求一种综合性性、动态的法律推理概念。 全文共分为四个部分： 在导论中，笔者通过对国内外关于法律推理概念研究现状分析和回顾，揭 示了已有的研究中存在的问题，并简单介绍了本文的研究任务和思路。 第一章属于法律推理概念的概述，通过对现有的法律推理概念的分析和评 述，揭示了法律推理概念研究的起源，以及法律推理概念可以分为形式法律推理 概念和实质法律推理概念，就此拉开了本文的研究脉络。 第二章从笛卡尔理性主义、法典化的影响和分析哲学影响出发，揭示形式 法律推理概念的形成和发展，并揭示了它的基本推理模式。最后对形式法律推理 概念进行了积极意义和理论不足两个方面的评价。 第三章集中介绍了实质法律推理的概念，并且揭示了实质法律推理是以价 值评价和价值评判为基础的推理形式，通过对现有实质法律推理概念的介绍、评 价和分析，给出了自己的实质法律推理概念。接着介绍了价值判断的概念和实质 法律推理的基本推理模式。最后揭示了实质法律推理概念的现代化发展。从图尔 敏的论证图解理论、哈贝马斯交往理性理论、5 , - - i y j j 克西的法律论证理论、佩策尼 克法律证立的合理性理论四个方面对现有实质法律推理概念理论形成进行了介 绍。最后介绍了现有实质法律推理概念的评价标准，分别从价值判断选取机制的 优先性标准、可接受性标准和合理性标准对实质法律推理概念进行评价、分析， 以致最后迈向综合性、动态的法律推理理论。 关键词：推理法律推理形式法律推理实质法律推理 a b s t r a c t t h i sp a p e r r e g a r d sc u r r e n tr e s e a r c hs i t u a t i o n o fl e g a lr e a s o n i n gc o n c e p ta th o m e a n da b r o a da st h e o r yb a c k g r o u n d ，r e g a r d sh i s t o r yd e v e l o p m e n to fl e g a lr e a s o n i n g c o n c e p ta ss t a t e m e n tt h r e a d r e g a r d sr e s e a r c ho nf o r m a ll e g a lr e a s o n i n gc o n c e p ta s t h es t a r t i n gp o 谳o fs t a t e m a n t ，r e g a r d st h ec r i t i c i s mt of o r m a ll e g a lr e a s o n i n gc o n c e p t a sb r e a k t h r o u g hp o i n t i ta n a l y z e sa n dc r i t i c i z e sf o r m a ll e g a lr e a s o n i n ga n di t s r e a s o n i n gm o d es y s t e m a t i c a l l ya n de x h a u s t i v e l y t h r o u g hc r i t i c i s m i ta d v a n c e s r e s e a r c ho nf o r m a ll e g a lr e a s o n i n gt or e s e a r c hf i e l do fp r a c t i c a ll e g a lr e a s o n i n g a n d h a sa n n o u n c e dt h a t e x i s t i n gc o n c e p to fp r a c t i c a ll e g a lr e a s o n i n gi sb a s e do nt h e f o u n d a t i o nw i t hv a l u ej u d g e m e n ta n dv a l u ea p p r a i s a l i ti saf o r mo fl e g a lr e a s o n i n g w h i c ha n n o u n c e sr a t i o n a l i t ya n da c c e p t a b i l i t yo fr e s u l ta sc e n t r eo ft h ew h o l e r e a s o n i n g t h e nc o n t e m p o r a r yt h e o r yo nr a t i o n a l i t yf r o mi n f o r m a ll o g i cw i l lb e i n t r o d u c e dt ot h ef i e l do fp r a c t i c a ll e g a lr e a s o n i n gb ya u t h o r , t h ep u r p o s ei st os e e ka k i n do fc o m p r e h e n s i v e ，d y n a m i cl e g a lr e a s o n i n gc o n c e p t t h ef u l lp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t sa l t o g e t h e r ： i nt h ei n t r o d u c t i o n ，b ya n a l y s i n ga n dr e v i e w i n gr e s e a r c hs i t u a t i o na b o u tl e g a l r e a s o n i n gc o n c e p ta th o m ea n da b o a r d ，a u t h o rh a v ea n n o u n c e dt h eq u e s t i o nw h i c h e x i s t si ne x i s t i n gr e s e a r c h , a n dh a si n t r o d u c e dt h er e s e a r c ht a s ka n da p p r o a c ho ft h i s p a p e rb r i e f l y c h a p t e ro n es u m m a r i z e ss o m el e g a lr e a s o n i n gc o n c e p t se x i s t i n g b y c o m m e n t i n ga n da n a l y s i n ge x i s t i n gc o n c e p t , t h ef i r s tc h a p t e rh a sa n n o u n c e dt h eo r i g i n o fs t u d y i n gl e g a lr e a s o n i n g a n dl e g a lr e a s o n i n gc o n c e p tc a nb ed i v i d e di n t of o r m a l l e g a lr e a s o n i n ga n dp r a c t i c a ll e g a lr e a s o n i n g , h a sd r a w nb a c kt h ea p p r o a c ho fr e s e a r c h t h o u g h to ft h i sp a p e ra tt h i sp o i n t s e t t i n go u tf r o md e s c a r t e s sr a t i o n a l i s md o c t r i n e ，c o d ei n f l u e n c ea n di n f l u e n c e o fa n a l y t i c a lp h i l o s o p h y ，c h a p t e rt w oa n n o u n c e sf o r m i n ga n d d e v e l o p m e n to f f o r m a l l e g a lr e a s o n i n gc o n c e p t ，a n di t sb a s i c a lr e a s o n i n gm o d e r e s p e c t st of o r m a ll e g a l r e a s o n i n gc o n c e p tt h ea p p r a j s a lo fp o s i t i v em e a n i n ga n di n s u f f i c i e n tt h e o r yi sc a r r i e d o nf i n a l l y c h a p t e rt h r e ec o n c e n t r a t e so ni n t r o d u c i n gp r a c t i c a ll e g a lr e a s o n i n gc o n c e p t ，a n d a n n o u n c e st h a tp r a c t i c a ll e g a lr e a s o n i n gw h i c hi saf o r mo fr e a s o n i n gi sb a s e do n v a l u ea p p r a i s a la n dv a l u ej u d g e m e n t t h r o u g hi n t r o d u c t i o n ，a n a l y s i sa n da p p r a i s a lo f e x i s t i n gp r a c t i c a ll e g a lr e a s o n i n gc o n c e p t ，ip r o v i d em yo w nd e f i n i t i o na b o u t p r a c t i c a ll e g a lr e a s o n i n g t h e nh a si n t r o d u c e dt h ec o n c e p to fv a l u ej u d g e m e n ta n d b a s i cr e a s o n i n gm o d eo fp r a c t i c a ll e ：鲥r e a s o n i n g , a n dm o d e md e v e l o p m e n to f p r a c t i c a ll e g a lr e a s o n i n gc o n c e p tf i n a l l y t h e o r yf o r mo fe x i s t i n gp r a c t i c a ll e g a l r e a s o n i n gc o n c e p ti si n t r o d u c e df r o mf o u rr e s p e c t si n c l u d i n gt h e o r yo ft o u l m i n s a r g u m e n td e m o n s t r a t i o nd i a g r a m ，t h e o r yo fh a b e r m a s sc o m m u n i c a t i v ea c t i o n ，t h e o r y o fa l e x y sl e g a la r g u m e n ta n dr a t i o n a l i t yt h e o r yo fp e c z e n i k sl e g a lj u s t i f i c a t i o n e v a l u a t i o nc r i t e r i o no fe x i s t i n gl e g a ir e a s o n i n gc o n c e p ti si n t r o d u c e df i n a l l y , t h e o r y o fp r a c t i c a ll e ：g a lr e a s o n i n gc o n c e p ti s a p p r a i s e da n da n a l y s e ds e p a r a t e l y f r o m p r e f e r e n t i a ls t a n d a r do fc h o o s i n gt h em e c h a n i s mo fv a l u ej u d g e m e n t , a c c e p t a b i l i t y s t a n d a r da n dr a t i o n a l i t ys t a n d a r d ，t h e o r yo fp r a c t i c a l l e g a lr e a s o n i n gc o n c e p ti s a p p r a i s e da n da n a l y s e ds e p a r a t e l yf r o mp r e f e r e n t i a l s t a n d a r do f c h o o s i n g t h e m e c h a n i s mo fv a l u ej u d g e m e n t ，a c c e p t a b i l i t ys t a n d a r da n d r a t i o n a l i t ys t a n d a r d ， t h e o r yo fp r a c t i c a ll e g a lr e a s o n i n gc o n c e p ti sa p p r a i s e da n da n a l y s e ds e p a r a t e l yf r o m p r e f e r e n t i a ls t a n d a r do fc h o o s i n gt h em e c h a n i s mo fv a l u ej u d g e m e n t ，a c c e p t a b i l i t y s t a n d a r da n dr a t i o n a l i t ys t a n d a r d ，s ot h a ti tw i l lm a r c ht o w a r dt h ec o m p r e h e n s i v e ， d y n a m i cl e g a lr e a s o n i n gt h e o r yf i n a l l y k e yw o r d s ： r e a s o n i n g ；l e g a lr e a s o n i n g ；f o r m a ll e g a lr e a s o n i n g ；p r a c t i c a ll e g a lr e a s o n i n g 学位论文独创性声明 本人所呈交的学位论文是我在导师的指导下进行的研究工作及 取得的研究成果据我所知，除文中已经注明引用的内容外，本论文 不包含其他个人已经发表或撰写过的研究成果对本文的研究做出重 要贡献的个人和集体，均已在文中作了明确说明并表示谢意 作者签名： 拉址怵塑丛哆 学位论文授权使用声明 本人完全了解华东师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索有权将学位论文的标题和摘要汇编出版保密的学位论文在 解密后适用本规定 f￥一! 魏饿靴 渤 绷一 鳖 名 耻 鲥 瑚 利 日 法律推理概念的理论探索 导论 一、国内研究现状分析 法律推理是逻辑学中推理知识在法律思维活动领域的具体表现，是推理主体 在处理涉及法律事件过程中常用的重要思维方式，普遍存在于社会生活和实际思 维中。法律推理研究有着悠久的历史，最早的法律推理可以追索到古埃及和古巴 比伦时期。西方国家自古以来由于受到亚里士多德逻辑推理思想的洗礼，对此研 究比中国要早很多。只是到2 0 世纪末期开始，法律推理才作为一个重要的研究 话题进入中国逻辑学家和法理学家的视野。 2 0 世纪的中国学界，在研究法律逻辑时，完全追求的是研究概念以及概念 间的关系，几乎所有的法律逻辑学著作都在揭示概念、判断和推理的定义，但是 对于如何运用推理方式? 如何用较好的推理方式来解决现实的法律思维问题却 较少述及。 由于我国学者对逻辑学研究的不深入和起步较晚，造成对法律推理一词的狭 隘理解，导致研究初期，普遍把法律推理解读为是普通逻辑学推理知识在法律领 域的具体表现，是“逻辑学知识+ 案件事实”的具体表达。这其实是对法律推理 概念狭隘而片面的解读，严重影响了我国法律推理研究的深入发展，束缚了学者 们思维和思考方式。甚至还有学者认为“中国现在还没有探讨法律推理问题的必 要，、大概也不会产生像西方那样的法律推理理论。 一 值得注意的是中国最早关注法律推理问题的不是法学界而是逻辑学界，原因 在于上世纪7 0 年代末，逻辑学界提出了逻辑学现代化的问题，当时主要有两种 观点：一种观点认为，逻辑学的现代化就是要走以数理逻辑为主的现代逻辑道路； 另一种观点则认为，普通逻辑的命运不是被取消，而是存在和发展，他们注意到 了逻辑学的工具性，提出“我们不仅要研究一般的具有现代化内容的逻辑学，还 要研究为法律工作者用的逻辑学，为军事工作者用的逻辑学，为教育工作者用的 逻辑学，以及结合自然语言的逻辑学等，以满足各类人员对于逻辑的需要。 ：正 1 朱景文主编：对两方法律传统的挑战，中国榆查出版社，1 9 9 6 年版，第3 6 3 页。 2 倪鼎夫：“努力发展逻辑科学，为实现新时期的总任务而奋斗”，载逻辑学文集，吉林人民i i l 版社，1 9 7 9 年版，第2 8 页。 l 法律推理概念的理论探索 是逻辑学界有关逻辑学现代化问题的争论，催生了中国法律推理研究的诞生。贺 卫方教授说：“法律推理问题的凸现，可以说是中国的法律家群体的专业自觉或 职业自觉的一个标志，他们不再满足于此前的政治话语或日常话语，正在寻求证 明他们的职业以及行为合法性的更坚强的基础。一- 沈宗灵教授认为：“法律推理 在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分，没有法律推理，就没有法律适 用。”2 虽然国内研究法律推理只是近十几年的事情，但因受到世界法律推理研究热 潮的影响和国内对逻辑学研究的不断深入，国内对法律推理研究也出现了繁盛的 局面。但与七十年代末期不同的是，研究法律推理的学者较少是或主要不是逻辑 学者，而是法理学者。笔者以为这种局面将会制约或限制法律推理理论在中国的 研究深入和进一步发展，缺乏系统和全面的逻辑学基础知识，对整个法律推理理 论的建构都将是不利的或产生较坏的影响或后果。因为逻辑是一切学问的基础， 一切科学和学问都要使用逻辑。怀特海( a n w h i t e h e a d ) 说：“科学的基本 是逻辑，科学的概念之间的关连，是一种逻辑的关连，我们可以更确信地 说：没有逻辑就没有科学”，这种后果产生的社会影响是，迟早会限制中国整 个法治建设和司法裁判体系的建构，这应该是逻辑学者和法理学者值得共同思考 的问题。 进入二十一世纪以来，研究法律推理成果的著作相继推出，如雍琦的法 律使用中的逻辑、解兴权的通向正义之路一法律推理的方法论研究、王洪的 司法判决与法律推理、张保生的法律推理的理论与方法、陈锐的法律推 理论等等。同时学者们还相继翻译和介绍了大批国外研究法律推理的著作和文 章，诸如艾德华h 列维( e d w a r d h l e v i ) 的法律推理引论、凯斯r 孙 斯坦( c a s s r s u n s t e i n ) 的法律推理与政治冲突、麦考密克( n e i lm a e c o r m i c k ) 的法律推理与法律理论等译著和文章。这一切都促进和繁盛了整个中国法律 推理理论研究的深入和发展。 学者们吸纳和借鉴了国外的先进理论，形成了自己的法律推理观点，给出了 1 转引自通向正义之路一法律推理的方法论研究，解兴权著，中国政法人学_ | f j 版社，2 0 0 0 年版第3 页。 2 沈宗灵主编：法理学研究，上海人民小版 l1 9 9 0 年版第3 3 7 页，第3 3 9 页。 3 杨i ：毅著：逻辑与人生一一语言与谬误，【台】书林i 上j 版有限公司，1 9 8 7 年版，第4 8 页。 2 法律推理概念的理论探索 自己明确的法律推理概念，并加以论述形成自己的理论体系，为整个法律推理理 论的发展奠定了基础。对西方法律推理思想不在是满足于翻译过来然后作出简单 评价，而是将西方的法律推理理论如判决提出法律理由的论辩理论与中国的实际 结合起来，探究适合我国实际的法律推理模式。 当今国内学者们普遍认为，在法律推理过程中，重要的不是得出关于案件 的判决结果，而是如何为作出的判决结论寻找一个说服力比较强的判决理由，并 通过论证的形式来说服当事人和社会公众。最高人民法院副院长祝铭山说：“长 期以来，我们的判决文书千案一面，缺乏论证推理，看不出判决结果的形成过程， 说服力不强。 - 季卫东教授说：“判决理由是司法权合理化的最重要指标，也是 法官思维水平的最典型的表现。在常识性、合理性较强的法律体系下，判决书不 阐明和论述把法律适用于案件事实的理由的事情是绝不可想象的。判决理由是使 具体的法律决定正当化、具有说服力的基本条件。： 二、国外研究现状分析 西方自古希腊以来就受到逻辑学的洗礼，逻辑学已经内化为西方法文化的 一部分，内化为西方法律思维的有机成分，推理的观念比较深入。到笛卡尔时期， 自然科学知识的广泛传播和对其它学科的渗透，以法典化和演绎推理为主流的形 式法律推理得到加强。继而它又遭到各个法学流派的批判，把法律推理又推到实 质法律推理的研究时期，极大的促进了学者们对法律推理的研究。二十世纪以来， 西方国家出现研究法律推理的热潮，瑞典l u n d 大学教授佩策尼克( a l e k s a n d e r p e c z e n i k ) 认为原因在于两个方面： 其一，二十世纪初期，社会生活各个方面的飞速发展导致社会的急剧变革， 依靠传统的思想规则的学习似乎不能满足履行现实社会生活的需要。然而，各个 学术派别间界限分明、相互独立，缺少基本的交流机制和交流共识建立的基础。 在司法实践领域，传统的依据现有规则判决的演绎推理方式已经不能适应解决法 律推理中价值相关的问题，价值权衡频频出现在法律实践领域，合法而不合理的 现象经常出现等等。诸多现实性的问题迫使学者们，开始相互借鉴、相互学习。 其二，法律推理理论为构建整体性的法律理论研究提供一个框架，特别是非 1 祝铭山：“关于人民法院五年改革纲要的说明”。载中华人民共和周最高人民法院公报( 1 9 9 9 年合订 本) ，第1 9 1 一1 9 3 页。 2 季卫东：“法律职业的定位”，载中国社会科学1 9 9 4 年第2 期，第1 4 5 页。 3 法律推理概念的理论探索 形式逻辑研究的发展及其对论证和法律论证的研究，社会生活领域的实际情况促 进论辩理论得到较好的发展，所有这些对于探讨司法实践中判决的合法性和合理 性提供了可能，可以为法律问题提供一个全面而且经过充分论证的合理答案。- 除此之外，笔者以为更主要的因素在于，西方现代学者对概念法学和传统司 法三段论逻辑展开激烈的批评和提出了质疑，并在此基础上，学者们普遍采取了 一种建构主义的理论z ，将更新的论辩推理观点引入现代的法律推理概念中，进 一步为推动法律推理研究的注入新的活力，也推动了法律推理概念从形式概念迈 向实质概念，使概念具有与时俱进的特性，恢复和确保了人们对法律推理结果确 定性和合法性的信服，使推理的结果更具有实质合理性，和可接受性，而不是仅 仅停留在形式合理性的立场。从而，能有效地避免形式合法即合乎逻辑而实质不 合理的局面。 三、国内研究中存在的问题 国内研究法律推理起步较晚，只是近十几年的事情，取得了丰硕的成果，但 存在下列的不足，表现在： 其一，从研究人员的构成上来看，早期研究虽然是逻辑学家参与，但是后来 直到现在，逻辑学家却很少有人问津，主要是法理学家研究甚或法学家研究。他 们虽然有精深的法学知识，但是缺乏最基本的逻辑学素养。他们的研究成果在论 说法律理由方面，有着明显的理论不足或逻辑性不强，缺乏跨领域的协调与合作。 他们的研究方法和研究视角还比较单一，缺乏对法律推理进行多学科的综合研 究。 其二，从研究的深度来看，学者们往往只停留在定义法律推理概念的层面， 对法律推理概念的理论却少有论述或说明。往往采取将形式逻辑推理的知识生硬 地套用到法律领域，缺乏对法律推理概念研究的深入认识和将国外先进的非形式 s e ea a a r n i oa n dn m a c c o n n i c ke d ，l e g a lr e a s o n i n gi ，d a r t m o u t hp u b l i s h i n gc o m p a n y , 1 9 9 2 p p 2 3 3 2 3 6 。 2 关于建构土义，广义 ：指1 9 世纪和2 0 世纪，不同文化领域尤j e 艺术领域使用建构概念和也构方法进 行创作的皋奉倾向。狭义1 ：指2 0 世纪枷随着数学基础危机向 | ；现的晕建数学挂础和逻辑甚础的努力，建构 逻辑和建构数学足这一努力的具体成果。2 0 世纪6 0 年代后，渐指以建构件的“对象构成”概念和建构性 的“根据”概念为基础的哲学理论。参见逻辑学人辞典，彭漪涟马钦荣主编，j ：海辞书版祉第7 6 3 页。 3 笔肯以为形式合法性- 卜形式合理性都是从形式逻辑的角度削发的，形式合法性是为建构形武合理性提供 推理的理论依据，表明法律推理足合予逻辑的。而彤式合理性需要形式合法件柬保障实现，形式合理性足 形式法律推埋具器口，接受性的撼础。实质合理性主要指合理性成分中，逐步吸收现代1 | 形式逻辑中有关合 理性的理论，通过提正当的法律理由，综合考虑普遍利：会合意和可接受性，曲：推理过程中，让双方展开 充分的论辩，寻求双方都a ，接受的札场、观点等，是推理结果是具仃理性的成分 4 法律推理概念的理论探索 逻辑理论成果引入法律推理研究中的广阔视界。 其三，从研究的具体操作上来看，虽然也认识到形式法律推理已经很难处理 现实生活中某些方面，在推理过程中还需要价值因素的参与或价值判断。但他们 只限定在给价值判断下个定义，没有认识到案件规则化、规则具体化以及规则和 案件的涵摄( s u b s u m p t i o n ) 过程中，- 价值判断是最重要的动因，因此对于如何 进行价值判断却缺少论述或根本没有论述。虽然也认识到非形式逻辑的理论促进 了法律推理的现代发展，但是对于论证、论辩等理论在最佳判决理由的选取上， 解读地不够充分。在选择法律理由论述方面，没有论述价值判断的选取机制是如 何实现最佳价值理由的选取的。在研究推理模式上，没有认识到可辩驳推理是实 质法律推理论辩证明理由阶段必不可少的模式。在实质法律推理评价标准方面， 虽然也认识到合理性的重要性，但是合理性是怎样实现的也是少有论述。 四、本文的研究任务和思路 本文试图对法律推理概念进行理论上的梳理，进而给出一个较为全面系统地 解读。从法律推理概念历史沿革的角度研究考察了法律推理概念发展以及发展的 基础理论分析，并循着历史的逻辑的脉络来安排本文的内容，主要探讨了形式法 律推理理论及其理论形成的基础，并对其积极意义和理论不足作了初步的揭示； 实质法律推理及其理论基础，并对实质法律推理的评价标准等法律推理概念的基 础理论进行探讨。法律推理概念理论研究与法律推理的研究不同，法律推理概念 理论研究注重从不同的视角对概念理论的理论基础进行理论分析和对理论展开 的多维评价，而法律推理的研究侧重于概念的介绍和分类，以及概念的应用等。 因此，本文有别于法律推理的研究，法学家的法律推理研究主要探讨某个概念和 概念的分类和应用，以及应用结果的陈述和分析等。笔者以为单纯依靠形式法律 推理很难处理现实生活中实际问题，很难避免形式合乎逻辑而实际上推理结果不 合理的现象，必须结合现代非形式逻辑理论对实质法律推理的发展，将= 者有机 的结合起来，以致最后迈向一种综合性的、动态的法律推理理论，因而与别的研 究进路和体例安排迥然有异。 笔行以为涵摄首先是一个逻辑概念，指的是将外延较窄的概念划归到外延较宽的概念之下。其次涵摄关 系也口，以用米指哲学中的概念1 j 对象的关系，只要本质相同，则现象町以”涵摄”十概念之下。而具体到- d 泫实践l ：的涵摄，则指的足将具体的案件事实，置十法律规范的构成要件之下，并据此得结论。参见 b 丛q ；6 型虹丛鱼! | 坌d 堑坌：曼q 匝型l k l u , - 0 00000000 0 垣2 旦 5 法律推理概念的理论探索 一、缘起 第一章法律推理概念概述 法律推理是人类的一种思维活动，是人们的推理活动在社会生活领域的具体 体现。无论在英美普通法系国家还是大陆法系国家，都受到广为关注。中外学者 们对此做了很多有益的研究，可是，对于如何界定法律推理的内涵和外延，学界 迄今仍无共识。每一个学者都给出了一个自己的定义，几乎有多少学者就有多少 种法律推理的概念。故此，对他们的研究成果作一梳理，并发表一些自己的浅见是 很有必要的。 正是由于法律推理概念尚未达成共识，才使得笔者对法律推理概念再认识和 阐释成为可能，使得分析论述法律推理概念有其必要。当然笔者并不企求通过分 析阐释来成共识，因为共识的真正意义在于追求达至共识的讨论过程，而不在于 共识的达成。法律推理概念理论经历了一个逐步发展的过程。在研究法律推理问 题上，学术界一般从三个维度开始：即逻辑维度、直觉或经验维度和实质合理性 维度。由于学者们研究侧重点的不同，存在三者孰重孰轻的不同看法，并为此长 期争论不休。对此，西方学者已经基本放弃割裂三个研究方向的做法，转而寻求 三者达致共识的研究，即从法律推理本质研究需要出发，整合三者关于法律推理 的观点，从多维视角对法律推理概念加以定义和理解。中外学者关于法律推理概 念研究的基本观点，下文将做具体的阐述。 二、概念提出的必要性 法律推理作为一门独特的思维工具有着悠久的历史，西方逻辑史家黑尔蒙认 为最早的法律推理可以追索到古埃及和美索不达米亚残存的司法判决文书中，古 巴比伦的汉谟拉比法典也使用逻辑的对立命题和省略三段论的形式来表示法 律规则。- 但是尚未形成一个自觉的法律推理概念。美国法学家f s c h a u e r 说： 哲学的很大一部分，有的哲学家则说是晟重要的一部分，是对推理的研究。那么， 中国逻辑思想论文选，三联书店，1 9 8 1 年版，第5 页。 6 法律推理概念的理论探索 毫不奇怪，法哲学的很大一部分就是对法律推理的研究。芬兰法哲学家a u l i s a a m i o 教授说：“在法理学中大多数目前最激动人心、最直接的争论问题是有关 ( 或直接处理) 法律推理本质的问题。一：那么，人们为啥要诉求和研究法律推理 呢? “因为这种纠纷解决机制摆脱了主观任意和偶然随意的弊端，强调裁判的理 由说明和正当性证明，使法律成为捍卫和平和公j 下的最佳选择。而这一切都需要 依赖科学的法律推理才能实现。，上述观点凸现了提出法律推理概念的必要性。 三、现有概念的解读 笔者认为法律推理概念的提出是一个逐步理性化的过程，是一个从形式合法 性到实质合理性，和从理论性到工具性逐步演进的过程。下文将从推理研究的维 度即从形式合法性到实质合理性的维度，和从法律推理本质研究维度即从理论性 到工具性的维度，分析和解读现有诸种法律推理概念。 l 、从推理研究的维度即从形式合法性到实质合理性的维度。 首先，形式合法性维度。体现在法律推理的总体思维模式属于演绎推理模式。 牛津法律指南说“法律推理( 1 e g a lr e a s o n i n g ) 大体上是对法律命题运用一 般逻辑推理的过程。沈宗灵教授认为法律推理“就是一个从已查证属实的事实 和已确定适用的法律规定出发推论出判决或裁定的过程。”s 张文显教授认为：“法 律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提( 法律事实或法律规范、法律原则、 判例等法律资料) 得出某种法律结论的思维过程。 s “所谓法律推理就是法律适 用者在法律适用过程中，运用证据确认案件事实，并在案件事实基础上寻找可资 适用的法律规范，进而导出判处结论的思维活动。， 上述学者对法律推理概念的解读，都没有摆脱演绎逻辑的束缚，是逻辑学关 e s e h a u e ra n dw s i n n o f f - a r m s t r o n g , t h ep h i l o s o p h yo f l a w ，h a r c o u r t b r a u c o l l e g ep u b l i s h e r s ，1 9 9 6 ，p1 1 7 2s e e a u l i s a a m i oe ta 1 ，t h e f o u n d a t i o no fl e g a l r e a s o n i n g ，a a a r n i oa n dn m a c c o r m i c ke d ，l e g a l r e a s o n i n g ，d a r m o u t hp u b l i s h i n gc o m p a n y , 19 9 2 ，p 2 3 3 3 “论法律推理的有效性”，张传新，载法律方法( 第2 卷) 诩晖陈金钊主编，第l 页。笔者以为所 谓正当性( a p p r o p r i a t e n e s s ) 就足指法律推理过程中，通过论i i f 和论辩等逻辑，t 具进行说理，将法律推理的 整个过程充分呈现，使受众觉得该判决结果较形式法律推理更具合理性和可接受性。参见 h t t p ：w w w 5 916 5 n e t p a p e r s _ h t m l 2 0 0 8 3 2 0 2 0 0 8 3 2 017 4 4 3 3 6 0 2 j h t m l 4d 沃克编：牛津法律指南，1 9 8 0 年英文本，第1 0 3 9 页 5 沈宗灵：。法律推理与法律适用”，法学( 上海) ， 1 9 9 8 年第5 页。 6 张文显著： - - 十世纪西方法哲学思潮研究，法律 j 版社，1 9 9 6 年第1 6 页。 7 陈锐著：法律推理论，山东人民f j ；版社，2 0 0 6 年版，第1 5 页。 7 法律推理概念的理论探索 于推理知识在法律领域的具体表现，都比较符合逻辑学上推理的原初涵义和逻 辑学大词典对“推理”的解读：“由一个或一组命题( 前提) 推出另一个命题 ( 结论) 的思维形式。 ，笔者以为很容易将上述学者的推理过程演化为三段论推 理形式，前提和结论具有某种关系，结论蕴涵在前提中，具有必然性推出的特点。 只要有正确适用的前提，必然能够得出确定性的结论。他们都是从经典逻辑的角 度，即合符演绎逻辑推理规则的维度来定义法律推理的。推出的结论可以满足人 们对社会稳定性和安定性的渴望，具有可预测的特征。这种定义在大陆法系国家 具有较广泛的适用性( 因为大陆法系国家都制定了条目清楚的法律条文或法典， 这些刚好是法律推理的大前提) ，但在英美法系国家可能就显得有了理论适用上 的不足( 因为英美法系国家大多使用的是判例法来裁决案件，会综合考虑民族、 宗教、案件发生的场景、法官的素质和双方的利益等主观因素，不会拘泥于某个 具体的推理模式) 。 其次，实质合理性维度z 。法律推理为一种实践推理，呈现为一种实质推理 模式。“法律推理是人们解决具体问题和纠纷的过程中，适用法律规范，查证事 实情况和为作出具有说服力的法律结论所进行的合乎逻辑和情理的思维活动。”， “法律推理作为手段，遵循一定的逻辑规则，保证论辩双方能够在理性对话和沟 通过程中，证明自己的主张或接受对方的观点，使论辩过程中各方能够在理性的 语境和情境中达到论证的目的。史蒂文j 伯顿认为：“法律推理就是在法 律争辩中运用法律理由的过程”，“法律推理可视为在法律论证中运用法律理 由的过程。 s 麦考密克( n e i lm a c c o r m i c k ) 认为：“法律推理可以视为实践推理 的一个分支，后者是人们运用自己的理性决定在需要作出选择的情况下怎样合理 地行为。应用规则是法律活动的核心，而对该过程的理性结构进行研究是 解释作为实践理性一个分支的法律推理的特征的核心。e “法律推理可以被分 1 逻辑学人词典，彭漪涟、马钦荣主编，i ：海辞书 h 版社，第3 3 8 页。 2 本文关于合理性及合理的解说详见奉义第4 8 页。 3 王晨光：法律推理，清华人学当代中国研究中心、中国人民人学法律社会学研究所印行，第5 页。 4 黄竹胜：法律论证：概念架构与语义分析，载广两师范大学学报( 哲社版) ，2 0 0 3 年第2 期。 5 【美】史蒂文j 们顿著：法律与法律推理导论，张志铭、解必权译，中国政法人学f i 版社，1 9 9 8 年 版，第l 页、第l o 页。 6n e i lm a c c o r m i c k ，“l e g a li l f f f f f s o l l i n ga n d l e g a lt h e o r y ”，o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s1 9 7 8 ，w i t hc o r r e c t i o n 1 9 9 4 i x 8 法律推理概念的理论探索 析为不是自然或社会过程的一个阶段，但作为过程本身，它是论证( a r g u m e n t 或辩论) 过程。一般而言，论证( 辩论) 所描述的是形成理由、得出结论以及将 它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。在诉讼活动中，律师公开一 种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内容。 而法官也从事着论证( 辩论) 活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点 表达和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证( 辩论) 。”- 这类学者的观点都强调法律推理是一种实质推理，具有论辩的功能。在论辩 的过程中，寻求正当性的法律理由，法律推理是关于作为判决及向法庭提出的主 张、辩护的正当理由中所提出的法律论辩的因素。使推理的结论最终具有正当性、 合理性和可接受性：。法律推理的论辩理论发展方向是当代法律推理概念理论发 展的主流，推理的结论不是按照演绎推理模式产生的，而是在现有法律规则的指 导下，按照双方平等参与论辩的原则，在合理性推理的基础上推出来的。实质推 理是“有条件地成立的推理，经由一种特殊的讨论程序，为结论寻找一些足以 使观点合理化、正当化的依据，故此，笔者以为上述学者的解读可以归为合理性 推理。但是这种合理性的解读方式因为引入主观因素来建构法律推理，推理主体 的主观性观点会引入推理的过程中，可能会造成推理的不公正或不公平，导致司 法不公。 2 、从研究法律推理本质的维度即从理论性到工具性的维度。 首先，理论性的维度。从理论上看，即是从逻辑理论的视角来建构法律推理。 就是将逻辑学中相关的推理规则应用到法律推理的相关领域，即将形式逻辑的推 理规则和模式在法律思维活动领域加以体现。凡是合乎逻辑学中推理理论的相关 规则的法律推理就是可以接受的，是正确的法律推理。不符合逻辑学中推理规则 理论的推理就是不可以接受的，是不正确的推理。这种看待问题的视角，似乎只 要满足形式法律推理理论的推理就是正确的和可以接受的，而综合考虑多种因素 的、具备可操作性的实质法律推理理论却被排除在法律推理的领域，或被认为不 是正确的和不可以接受的推理。实际上，理论性的维度只是考虑了法律推理的合 法性，而没有考虑法律推理的合理性维度，似乎只要合法就是合理。然而，从法 1 k e n ts i n c l a i r ，。l e g a lr e a s o n i n g ：i ns e a r c ho fa na d e q u a t et h e o r yo fa r g u m e n t ”，c a l i f o r n i al a wr e v i e w ， 5 9 ，p p 8 2 1 5 8 ( 1 9 7 1 ) 2 关十口j 接受性的相关理解详见奉文第4 7 页 9 法律推理概念的理论探索 律推理本质研究的过程来看，合法而不合理的现象却存在颇多。所以，理论性的 维度只是研究法律推理问题的一个视角，不能完全满足实际法律推理研究的需 要。理论研究和实际操作之间还是存在难以弥合的鸿沟，但并不是理论研究不重 要，因为实际操作还需要理论的指导。 其次，工具性的维度。实际操作就是从工具性维度研究法律推理。从司法实 践的实际实施过程上看，法律推理是一种法律适用的工具或技术，在只常的司法 审判或司法推理中，具有不可或缺的作用。罗斯克庞德认为：