（产业经济学专业论文）商品房买卖契约中开发商保留产权的制度分析.pdf

南京理t 大学硕士学位论文商品房买卖契约中开发商保留产权的制度分析 摘要 本文将被开发商保留了部分共有资源产权的商品房买卖契约定义为不完全契约， 通过梳理产权理论、契约理论、个体知识与共同知识形成理论、制度变迁理论；整理 国家层面以及地方层面的相关政策及法律法规：建立基于不完全信息古诺模型的开发 商、小区业主博弈模型，分析得出了该不完全契约形成的最大原因是地方政府的态度 的结论。并以此为基础，进一步建立地方政府行为决策模型，验证了地方政府的经济 性和最大利益偏好决定了其在小区共有资源及其收益的争夺过程中将会更多的支持 开发商而不是小区业主。最后，作者还根据自己的理解给出了可以促使该不完全契约 向完全契约方向发展的各方的角色可能演迸过程和推动这种演迸的一些建议。 关键词：不完全契约、古诺模型、小区共有资源、地方政府、行为决策 南京理工人学硕士学位论文 商品房买卖契约中开发商保留产权的制度分析 a b s t r a c t t h i sp a r i e rd e f m e st h a tt h er e a le s t a t ed e a lc o n t r a c ti sa ni n c o m p l e t ec o n t r a c t a f f e r i n v e s t i g a t i n gp r o p e r t yr i g h tt h e o r ya n d c o n t r a c t s t h e o r yi n d i v i d u a lk n o w l e d g ea n d c o m m o nk n o w l e d g et h e o r y , i n s t i t u t i o ne v o l v e m e n tt h e o r y ；w o r k i n go v e rr e l a t e dn a t i o n a l l e v e la n dl o c a lg o v e r n m e n tl e v e ll o w sa n dp o l i c i e s ；c o n s t i t u t i n gag a m em o d e lo f c o n t e s t i n gp r o p e r t yf i g h t so fu p t o w np u b l i cr e s o u r c ea n di t si n t e r e s t sb e t w e e nl a n da g e n t a n dr e a le s t a t eo w n e rb a s e do ni n c o m p l e t ei n f o r m a t i o nc o u r n o tm o d e l a u t h o rc a n c o n c l u d et h a tt h em o s ti m p o r t a n tr e a s o no ft h ef o r m a t i o no ft h ei n c o m p l e t ec o n t r a c ti st h e a t t i t u d eo ft h el o c a lg o v e r n m e n t u po nt h i sc o n c l u s i o n ，t h i sp a p e rc o n s t i t u t e sad e c i s i o n m o d e lo fl o c a lg o v e r n m e n t gb e h a v i o r , v a l i d a t e dt h a tt h el o c a lg o v e r n m e n tw i l ls u p p o r t 1 0 a da g e n tm o r et h a nu p t o w nr e a le s t a t eo w n e ri nc o o t e s t so fu p t o w np u b l i cr e s o u r c ea n d i t si n t e r e s t s a tt h ee n do ft l l ep a p e r , t h ea u t h o rp r o v i d e st h er o l ee v o l u t i o np r o c e s si nt h e p r o g r e s so fa ni n c o m p l e t ec o n t r a c tt ob eac o m p l e t ec o n t r a c ta n ds o m es u g g e s t i o n st od r i v e t h ee v o l u t i o nc o m et r u ea sh e rp o i n t k e yw o r d ：i n c o m p l e t ec o n t r a c t s ，c o u m o tm o d e l ，p u n i cr e s o u r c eo fu p t o w n ，l o c a l g o v e r n m e n t ，b e h a v i o rd e c i s i o n s 南京理t 大学硕士学位论文商品房买卖契约中开发商保留产权的制度分析 图表清单 图3 3 1 f1 、个体业主关于“共有产权”产权界定知识的形成p 2 1 图3 3 1 2 、业主形成共同知识的过程p 2 2 图5 2 1 、三方在小区共有产权界定过程中所处方式示意p 3 4 图6 1 1 1 、开发商的角色演进p 4 0 图6 1 2 1 、小区业主的角色演进p 4 1 图6 1 3 1 、地方政府的角色演进p 4 2 图6 1 4 1 、理想的不完全契约发展方向p 4 3 v 7 6 3 2 8 2 声明 本学位论文是我在导师的指导下取得的研究成果，尽我所知，在 本学位论文中，除了加以标注和致谢的部分外，不包含其他人已经发 表或公布过的研究成果，也不包含我为获得任何教育机构的学位或学 历而使用过的材料。与我一同工作的同事对本学位论文做出的贡献均 已在论文中作了明确的说明。 研究生签名一i 避 洒年6 月舳 学位论文使用授权声明 南京理工大学有权保存本学位论文的电子和纸质文档，可以借阅 或上网公布本学位论文的全部或部分内容，可以向有关部门或机构送 交并授权其保存、借阅或上网公布本学位论文的全部或部分内容。对 于保密论文，按保密的有关规定和程序处理。 研究生签名： 雌 河年6 月相 南京理工大学硕士学位论文 商品房买卖契约中开发商保留产权的制度分析 1 引言 1 ，1 本文的现实背景 近年来，房地产在我国国民经济中的重要作用，己得到全社会的普遍认可，但在 房地产经济繁荣的同时，商品房交易中双方存在的大量纠纷也就成了全社会共同关注 的问题，如果纠纷解决不好，势必会影响整个房地产业的健康发展。 目前开发商和业主。的矛盾除了房屋质量，交付标准等客观矛盾外，大量纠纷集 中在一些小区共有资源的产权界定以及随之带来的一系列问题上。小区共有资源产权 包括小区建筑物共有部分持分权和小区建设附着物产权，小区建筑物共用部分持分权 是指建筑物区分所有权人( 业主) 依照法律的规定和合同的约定，对区分所有建筑物 的共用部分所享有的权利，没有共用部分持分权也就不会存在建筑物区分所有权。小 区建设附着物产权包括小区会所及住户未分摊面积的各项公共设施经营管理权，小区 地下车库的所有权和使用权。 根据联合国住房指标体系中住房业权的定义 ：我国当前城市商品房小区中的公 寓单元房的业权属于“共管权( c o n d o m i n i u m s ) ”性质，即业主除了拥有私人拥有的公 寓单元外，对小区内的建筑共用部位和共用设施的按份共有所有权，并共同行使所有 权，即共管权。在共管权状态下，业主私人和共有的不动产处理均受共管权的制约。 然而事与愿违，关于开发商和小区业主关于共有资源产权归属产生纠纷的报道不 断的见诸报端，各个房地产的网站上类似的案例也引起了广泛关注和热烈讨论。 1 1 1 典型案例固 江先生是深圳罗湖区碧岭华庭的一个业主，他原来居注在另一个小区。但因该小 区管理极其混乱，开发商随意将楼房的架空层作为商铺出租，使小区变得像自由市场 一样混乱。由于苦不堪言，业主们多次企图阻止开发商的独行其是，但最终都不得不 放弃这种想法因为他们知道对方即开发商手中握有“杀手锏”：在他们与每个业主 签订的购房合同中，留有一张“附表四”，上面规定架空层这类附着物归开发商所有。 2 0 0 3 年，江先生不得已决定进行第二次置业，他选择了碧岭华庭的房子。没想 到还是遭遇到了“附表四”的问题。 据江先生介绍，在交1 5 万首期款前，他要求销售人员把房地产买卖合同给他看 一下，但工作人员总是咀“合同是国土部门制订的格式合同，没有什么好看的”为由推 托。因此在他付1 5 万首期款前，他连合同的影子都没有看到过；直到他拿着首期款 。本文所关注的业主仅为居住在自己购买的商品房中的人员 h t t p ：w w w x a p r i c c c o m j n e w s i t e , f d c 0 3 0 8 t = j ( y c 2h u n 。此案例来源于h t 扭：f i b j y o u t h y n e l c o m a t t i c l e j s p ? o i d = 3 7 5 0 8 6 1 南京理工大学硕士学位论文商品房买卖契约中开发商保留产权的制度分析 的银行汇款条，工作人员才把合同打印给他看。 于是，他在合同中，发现了这样一张“附表四”： ( 1 ) 屋顶使用权以及依据屋顶使用权而产生的收益权归开发商所有； ( 2 ) 外墙面使用权及在外墙面使用中所产生的收益归开发商所有； ( 3 ) 小区及其附着物的广告收益归开发商所有； ( 4 ) 小区会所及住户未分摊面积的各项公共设施( 含地下停车场、会所等) 的经 营管理权归开发商所有。 江先生马上感觉不对，要求当场修改，但被销售人员拒绝。他们称条款不能更改， 否则就不卖了。而如果江先生坚持不签的话，按照认购书的规定，他所付的定金就要 被发展商没收。无奈，他只得签了这一“不平等条约”。 后来，江先生与他的邻居核实，发现他们也都是出于无奈，签了这个c c 不平等条 约”的：丽据了解，在深圳买房，如果谁不签这个“附表四”，就没有开发商会卖给你 房子。 随着时间的推移，越来越多的业主为了能买到房子，不得不忍气吞声与开发商签 此“附表四”，这使江先生等人越来越感觉到，“附表四”在带给业主“法律桎梏”的同时， 又维护和规定了开发商的强势地位。而业主在利益受损的同时，还没有地方说理。 于是他们决定诉诸法律，把屋顶、外墙面、房屋附着物、会所、停车场等公共设 施的所有权归业主所有。在该案一审阶段，罗湖区法院以业主在合同附表中已约定这 些屋顶、停车场等公共部分归开发商为由，驳回了业主们的诉讼请求。业主不服提起 上诉，二审法院又以同样理由维持了原判。 1 1 2 案例说明闷题简析 上诉典型实例表明了业主已经在同开发商争夺小区共有资源的产权及收益。事实 上，大多数情况下开发商和业主对于小区共有资源的认识和归属及收益预期不统一， 业主们普遍认为：从理论上讲房地产建筑物的所有权转让时，作为附属物的共有资源 的所有权应该同时转移，应该归全体业主所有，其经营管理权附带收益也属于其所有 权人；从实际来讲商品房的成本构成中包含了这类共有资源的建设成本，自己购房时， 已经交纳了全部的费用，所以理所当然是业主共有。 然而由于这类共有资源会带来经济效用( 随着商品经济的发展，这类资源带来的 效益越来越大) ，开发商作为利益偏好的经济人，总是会尽力争取最大利益，他们会 利用具有的物质资源优势，人力资源优势，强大的社会关系资源优势和信息优势，强 迫购房者在别无选择的情形下签订不平等格式合同商品房买卖契约，在合同中， 开发商要么没有将某些可能带来收益的共有资源的归属明确写入，购房者由于自身知 识所限，意识不到以后可能带来的麻烦，无意中让开发商保留了共有资源的产权；要 2 南京理工大学硕士学位论文商品房买卖契约中开发商保留产权的制度分析 么虽然购房者在签订买卖契约时意识到了自己的权益并要求界定清楚，但开发商凭借 强势地位和购房者迫切购买的心理，强迫购房者放弃某些共有资源的产权及收益。“有 意无意”地让购房者踏入开发商所设的陷阱，从而成功地保留了这类共有资源的产权。 此后，在业主入住协议中、在组织业主委员会的过程中、在与物业公司签订的物业管 理合同中、在争取共有资源支配权与开发商的诉讼中，小区业主都会由于合同中的约 定处于非常被动的地位。 根据相关规定，商品房产权面积= 套内建筑面积+ 分摊的共有建筑面积，套内建 筑面积= 套内使用面积+ 套内墙体面积+ 阳台建筑面积，分摊的共用建筑面积由以下 两部分组成：( 1 ) 电梯井、楼梯问、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅和过道、 地下室、值班警卫室以及其他功能上为整栋建筑服务的公共用房和管理用房建筑面 积；( 2 ) 套( 单元) 与公用建筑空间之间的分隔墙以及外墙( 包括山墙) 墙体水平投 影面积的一半。 显而易见，套内建筑面积的概念内涵明确，外延清楚，独立性强，测量简便容易。 而共有建筑面积测算的技术专业、规则复杂；并且必须涉及整幢建筑物，即使欲知一 套房屋建筑面积都必须测算全瞳建筑面积。作为业主是没有相应的专业知识和能力去 独自获得的，而且这里还没有包括小区建设附着物。 其实小区的有些共有资源是非常明确的，例如住宅主体建筑物的基础等承重结构 部位、门厅、楼梯间、走廊通道等；共用的上下水管道、落水管、水箱、消防设施等 共用设施设备，在人们的认识中，这些理所当然是属于大家的，是共有的；但有一些 并不明确，例如建设部、财政部建住房( 1 9 9 8 ) 2 1 3 号关于印发( 住宅共用部位设 施设备维修基金管理办法) 的通知所列示的“建设费用已分摊进入住房销售价格的 加压水泵、电梯、天线、供电线路、照明、锅炉、暖气线路、煤气线路、绿地、道路、 路灯、沟渠、池、井、非经营性车场车库、公益性文体设施和共用设施设备使用的房 屋等”，小区居民在日常生活中不会过多的也没有足够的能力在意这类设旌或部位的 使用管理状况，而且在商品房买卖契约中几乎没有任何对上述清单内容的有效界定标 示( 符合法定标准、技术规范的规划设计图和竣工验收图) ，同时，很多商品房买卖 契约对共用部位和共用设备设施的划分的约定，也无法明确开发商及辖属的物业公司 利用“大堂、公共门厅”和停车位经营是否违法、抑或明确不属于业主的“共用部位 和共用设施”。 综上简述，由予各种原因导致的开发商保留小区共有资源产权可能会引起下面一 些问题：( 1 ) 小区共有资源归属权争议；( 2 ) 小区共有资源的管理使用决策权争议； ( 3 ) 由小区共有资源归属权引出的经营收益权争议；( 4 ) 由小区共有资源归属权引 发的业主与物业管理单位的关系；( 5 ) 由小区共有资源归腌权引出的与政府及各相关 行政职能部门的关系。 南京理工大学硕士学位论文 商品房买卖契约中开发商保留产权的制度分析 这些纠纷实际上是中国房地产经济发展过程中，商品房小区的共有资源( 共用部 位、共用设施设备) 产权制度安排尚未合理的必然反映。 1 2 相关概念界定 根据1 1 2 的简析并结合实例，发现出现问题又难以很好解决的关键在于开发商 和小区业主所签订的商品房买卖契约，所以先给出相关契约、完全契约和不完全 契约的概念。 契约，俗称合同或合约。1 8 0 3 年至1 8 0 4 年公布的法国民法典( 即拿破仑法 典) 第1 1 0 1 条规定：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他人或数人负 担给付、作为或不作为的债务。”根据法国民法典的解释，所谓合意是指，签约 双方当事人意见一致的状态。契约的签订必须依据双方的意志致同意而成立，缔约 双方必须同时受到契约的约束。在牛津法律大辞典的解释中，契约是指两人或多 人之间为在相互间设定合法义务而达成的有法律强制力的协议。 综述之，契约作为一个概念在经济学中和法律中的规定是不相同的，经济学中的 契约概念比法律所使用的契约概念更为广泛。它比法律上所使用的契约概念的内涵要 宽泛得多。不仅包括具有法律效力的契约，也包括一些默认契约。经济学的契约概念 实际上是将所有的市场交易( 无论是长期的还是短期的，显性的还是隐性的) 都看作 是一种契约关系，即市场交易双方或多方之间，基于各自的利益要求达成的一种协议 为契约。订立契约的各方是自主自愿的。订立契约的目的是为满足各自的需要，因为 交易者每一方所拥有的全部商品，不可能都满足自己的各方面需要，但其中的一些商 品可能满足对方的需要。于是，通过契约，双方各自让渡了自己的部分产品或所有权， 同时又从对方得到了自己所需要的东西。通过契约，双方帮扩大了自己的需要。从契 约的出现和发展可以看出，契约的出现是因为市场是不完全的，缔约双方真是为了尽 量规避由于市场不完全，信息不对称带来的风险而签订契约的。 完全契约是指，缔约双方都能完全预见契约期内可能发生的重要事件，愿意遵守 双方所签订的契约条款，当缔约方对契约条款产生争议时，第三方比方说法院能够强 制其执行；不完全契约正好相反，由于个人的有限理性，外在环境的复杂性、不确 定性，信息的不对称和不完全性，契约当事人或契约的仲裁者无法证实和观察一切， 就造成契约条款是不完全的，需要设计不同的机制以对付掣约条款的不完全性，并处 理由不确定性事件引发的有关契约条款带来的问题，出现不完全契约意味着有些行动 和相应的经济结果必须通过事后解决，不完全契约是因为签约方在事前对未来所作的 预期仅仅是基于双方的主观评估，未来所面牾的不确定性在本质上是不可预期的。存 。科斯，哈特，斯蒂格利茨，契约经济学第1 版北京：经济科学出版社，2 0 0 3 4 南京理工大学硕士学位论文 商品房买卖契约中开发商保留产权的制度分析 在不完全契约的原因主要有以下几点：第一，一个契约有时因为语言表达模棱两可或 不清晰。第二，由于有限理性，人的理性是有限的，对外在环境的不确定性是无法完 全预期的，不可能把所有可能发生的未来事件都写入契约条款中。第三，由于交易成 本的存在，缔约当事人订立有关条款以解决某一特定事宜就存在着成本，如果成本超 出了其收益( 谢弗尔s h a v c l l ，1 9 8 4 ) ，就会造成契约的不完全。第四，由于存在着不 对称信息。 上文说明契约的出现是因为市场是不完全的，处于相同的原因 ，契约也总是不完 全的。我们可以将 本文中被开发商保留了共有资源权属的商品房买卖契约就可看作不完全契约，缔 约的双方特别是弱势的业主方在缔约之前无法完全预见可能出现的所有情况。他所签 订的契约条款是不完全的，随着契约的不完全性所带来的问题逐渐显现，缔约双方的 矛盾也越来越激烈。 1 3 本文目的、研究方法、框架 本文最主要的目的就是找出形成此不完全契约的根本原因，文章尝试借用不完全 信息古诺模型分析开发商，业主之间的关系，找出影响双方关于“共有资源”产权界 定的最大影响因素。并通过线性分析地方政府的行为说明地方政府的经济效用最大化 偏好会使他会给予能给他带来较多经济收益的一方给予更多的支持力度。最后，根据 作者的理解给出了开发商、小区业主以及地方政府在小区共有资源博弈中最理想的演 进过程。具体结构安排如下： 第一章，选取现实生活中的典型案例引出文章所要讨论的问题。 第二章，整理文章所需要的基本概念和基本理论。 第三章，分析开发商与小区业主之间不完全契约的形成过程，以及现实中，不完 全契约的发展情况。 第四章，构建开发商和业主博弈的不完全信息古诺模型，通过分析发现，政府所 制定的规章政策是影响博弈结果的最大因素之一。 第五章，针对第四章中发现的问题，具体分析地方政府的职能及其行为，构建地 方政府的行为决策模型，验证地方政府是经济收益最大化偏好者。 第六章，根据文章分析的结果提出了理想中的不完全超约演进以及制度变迁，并 对解决这类问题提出一些建议。 婶 斯，哈特，斯蒂格利茨契约经济学第1 版北京：经济科学出版社。2 0 0 3 。市场总是不完全的 5 南京理工大学硕士学位论文商品房买卖契约中开发商保留产权的制度分析 第七章，结论总结，说明尚需继续探讨的问题。 6 南京理工大学硕士学位论文商品房买卖契约中开发商保留产权的制度分析 2 相关理论综述 在文章的分析过程中，将要用到下列相关理论和概念 2 1 契约理论 契约理论的发展主要有古典契约理论、新古典契约理论以及现代契约理论。古典 契约理论思想认为：契约是具有自由意志的交易当事人自主选择的结果，缔约双方不 受任何外来力量的限制，该理论是受完全竞争理论支配的，同古典经济学一样，有其 局限性；在新古典契约理论定义的契约是在有秩序、不混乱、没有外来干扰的情况下 顺利进行完成的，契约对当事人的影响只限于在缔约双方之间发生，对第三者不存在 外在性，每一契约当事人对其选择的条款和契约结果具有完全信息且存在足够多的交 易者，不存在有些人垄断签订契约的情况，契约签订和执行的成本为零，但是作为有 限理性的入不能完全认识未来，所以如何将不确定契约转化为确定性契约，就成了新 古典契约理论的重要内容；现代契约理论是近2 0 年发展起来的主流经济学最前沿的 研究领域，从完全契约这个概念所假设的条件出发，用一系列的模型、公式和类型分 析其于现实条件不一致的地方，给出了不完全契约理论( i n c o m p l e t ec o n t r a c t i n g t h e o r y ) ，区分了完全契约和不完全契约的概念。不完全契约理论的核心观点是区分 特定控制权和剩余控制权，前者可以通过契约的方式事先分配，雨后者涉及到无法写 到契约里的或有情况而必须通过所有权界定来实现有效分配。剩余控制权意味着拥有 者有能力在未来不用向其他人支付边际补偿就可以处置未明确写入契约里的财产属 性和用途o ，或利用特权强势地位迫使缔约者( 可能是由于信息不对称或其他诸如市 场供求不均衡，政府政策导向等原因) 放弃某些所有权界定不清的财产的权利。 不完全契约的思想源于科斯1 9 3 7 年的经典论文，他指出“由于预测方面的困难， 有关物品或劳务供给的契约期限越长，实现的可能性就越小，因此买方也就越不愿意 明确规定对方该干什么”。沿着科斯的思路，发展出了不完全契约理论的两个分支： 一支是以威廉姆森为主要代表的交易费用经济学( t c e ) ，主张在契约不完全的情况 下通过比较各种不同治理结构来选择一种最能节约事前和事后交易费用的制度，也称 交易费用学派：另一支是以哈特为代表的产权理论( p r t ) ，主张通过某种机制来保 护事前的投资激励，也称新产权学派。 o 科斯哈特，斯蒂格利茨，契约经济学第1 版北京：经济科学出版社，2 0 0 3 。汪晓字，马咏华，张济珍不完全契约理论：产权理论的新发展，上海经济研究，2 0 0 3 ( 1 2 ) ：3 3 - - 3 6 。聂辉华新制度经济学中不完全典约理论的分歧与融合中国人民大学学报2 0 0 5 0 ) 南京理工人学硕士学位论文商品房买卖契约中开发商保留产权的制度分析 2 2 产权的形成及相关理论 2 2 1 产权的形成。 关于产权( p r o p e r t yr i g h t s ) 定义很多，很多经济学家给出了明确的定义：德姆 塞茨认为它是指一个人或其他人受益或受损的权利；阿尔钦认为是一个社会所强制实 施的选择一种经济品的使用的权利；张五常认为一个产权的基本内容包括行动团体对 资源的使用权与转让权，以及收入的享用权。产权不是指人和物之间的关系，而是指 由物的存在及关于它们的使用所引起的人们之间互相认可的行为关系。产权安排确定 了每个人相应于物时的行为规范，每个人都必须遵守他与其他人之间的关系，或承担 不遵守这种关系的成本。总体来说，产权是一组权利束，主要包括以下几种：所有权、 使用权、收益权与让渡权。一种完整的产权安排应该具有排他性、可分割性和可转让 性。产权本身是可分解的，正是因为如此，才有界定各种权利边界的必要，不同人在 不同时间的不同需要可以通过细分产权来实现，使资源配箕具有灵活性，同时，也使 不同权利主体之间有交易的可能和必要，产权关系的明晰是保证权利向最有利于效率 改进的方向运行的保证。 产权的主要作用是导引人们实现将外部性较大地内在化的激励。所谓外部性是指 一个消费者的福利或者一家企业的生产可能性直接受到经济中的另一当事人的行为 影响，包括外部成本、外部收益以及现金和菲现金的外部性。 产权的形成实质就是一个外在性内在化的过程，新的产权的形成是相互作用的人 们对新的收益一成本的可能预期进行调整的回应。在现实中，取决于统治集团对改变 现有的产权安排所带来的收益的事前估计与监察和执行权利结构的改变所带来的成 本的事前甚或事后估计之间的相互关系。 产权的形成受到许多因素的影响，主要有( 1 ) 技术，人类社会技术因素是制约 产权制度演变的一个重要因素，一些技术的发明降低了实行所有权的费用；( 2 ) 人口 因素，人1 3 与资源的矛盾必然促使人们建立排他性的产权；( 3 ) 资源的稀缺程度，资 源的稀缺程度是入口变化的函数，某一资源稀缺程度的增加也必然伴随其价值的上 升，从而对其产权的界定是划算的；( 4 ) 要素和产品相对价格的长期变动，相对价格 的变动会影响产权变迁的方向、速度和规模。 2 2 2 产权的分类和效率 产权理论指出；资源配置的效率同产权的界定与安排有关，为了提高资源的配置 效率，明确界定产权及确立有效的产权制度是必需的。产权制度是产权关系的规范化， 。卢现祥西方新制度经济学第2 版北京：中国发展出版社，2 0 0 2 8 南京理t 大学硕士学位论文 商品房买卖契约中开发商保留产权的制度分析 它明确保护各种权利的边界及利益分配。而这些权利的获得总是要通过对物的权能的 确定。将所有权、使用权、收益权与让渡权界定给不同的团体，就产生不同的产权界 定方式。一种产权安排是否有效率，主要取决于它是否能够为在它支配下的人们提供 将外部性较大地内在化的激励。我们主要将产权界定方式分为三类：( 1 ) 私有产权： 即将资源的使用与转让以及收入的享用权界定给一个特定的人，他可以将这些权利同 其他附着类似权利的物品相交换，也可以通过自由合约将这些权利转让给其他人，他 对这些权利的使用不应受到限制，所有者在做决策时会进行成本和收益的比较，选择 使自己效用最大化的方式来安排现有资源的配置。( 2 ) 共有产权：共有产权意味着 在共同体内的每一成员都有权分享上述的财产权利，同时排除了国家和共同体外的成 员对共同体内的成员行使这些权利的干扰。在共有产权下，共同体内的每一成员都 有权平均分享共同体所具有的权利，他追求个人利益最大化时所产生的成本就可能部 分地由关同体内的其他成员来承担，他努力的成果也无法排斥其他人的分享。 ( 3 ) 国有产权：国有产权在理论上是指财产的权利由国家拥有，国家按可接受的政治程序 来决定谁可以使用或不能使用这些权利。在国有产权下，权利是由国家所选择的代理 人来行使，作为权利的使用者，他对资源的使用与转让以及最后成果的分配都不具有 充分的权能，因此，难以激励他监督其他成员和创造经济绩效的努力。同时，对这些 代理人本身的监督费用是很高昂的。 2 3 个体知识形成与共同知识演化 2 3 1 个体学习能力及知识形成 首先给出“学习”的定义，学习是一个形成用以解释所感知到各式各样的信号结 构的过程，这个结构的最初“设计”是外在的、天生的，但接下来的的“架构”则是 个人经验的结果。经验可以分为两类：一类是个人从周围的物质环境中得来的，一 类来自于社会文化语言环境。 具有基本稳定偏好、信号识别能力、行为能力的个体：在生存、延续的活动中不 断经历外界的刺激f 可能来自自然、其他个体、个体间社会互动过程) ，如果产生一个 被个体判断的新信号状态，个体将以直接试误或间接模拟的学习方式进行该信号事件 ( 后果) 与偏好取向的对照。若与偏好的取向相同则形成“赏”的评价并存储该信号与 稳定偏好的同向关联，反之个体所存储的该信号与稳定偏好的反向关联一“罚”的 评价。经历一次或多次这样的重复信号出现过程，个体通过评价反馈机制，形成与此 信号的新联结，便习得了新知识( 一个信号和另一个信号的新联结) 。 。卢现祥西方新制度经济学第2 版北京：中国发展出版社，2 0 0 2 圆朱宪辰。基于生物学的个体僵定与共同知识演化的分柝，制度经济学研究。2 0 0 4 ( 9 ) 南京理工人学硕士学位论文 商品房买卖契约中开发商保留产权的制度分析 个体能够学习就意味着拥有学习能力。个体的学习能力表现为面对不同的环境表 现出来的不同的行为，这种行为体现了其选择，而选择取决于其预期。预期词的字 面意义不难理解，经济学当中有理性预期的假设，即假定个人总是能够有效运用可获 得的信息进行决策。预期的有效性与个体的学习能力有着直接的联系。预期的意义在 于对事物发展趋势的认识，这种认识愈贴近实际，习口末预期越有效率。 2 3 2 个体间互动及共同知识形成 按照奥曼( 1 9 7 6 ) 的说法，如果每个局中人都知道每个事实，每个局中人都知道 每个局中人都知道它，如此等等，从而形如“( 每个局中人部知道每个局中人都知道) 。每个局中人都知道它”的语句对k - - - - o ，1 ，2 ，都是正确的，那么我们就称这个事 实为局中人中间的共同知识( c o m m o n k n o w l e d g e ) 。局部知识是指任何一个他拥有 但不是所以局中人共同知识的信息。 每个个体都是有差异的，每一个个体都拥有其他个体不可能完全了解的局部知 识，所以个体问交流扩展共同知识是很有必要的。个体新知识的形成来源于新信息， 那么“共同知识”的演变，或者说新的共同知识必然也来源于个体都能接收到的新信 息。一般而亩，“共同知识”演化变异的来源是经济系统的普遍不确定性、创新的出 现以及迁徙等。当环境发生变化或者创新者出现，知识的常规性就会落空，创新个体 依评价反馈对该信号作出外显的行为反应，而这一反应又成为向其他个体发出的新行 为信号。于是，新信息打破了原来行为预期的稳定。创新者在其评价反馈促使下对新 信息进行适应性的学习，继续做出新的反应，一开始这个行为反应属于创新者的局部 知识，此后，随着个体间通过“试错”、观察、模仿等学习方式和相互作用逐渐形成 对该信号行为反应的共同预期，即形成新的共同知识。 互动前个体们已经拥有先天遗传和后天习得的知识，在行为反应层面上受到“局 部知识”和已有“共同知识”的共同作用。前者是分散在每个个体不为外人所知的对 于特定信号的联结，后者是个体间对于信号行为反应的共同预期。个体通过在行为反 应层面的交流互动，发现新的联结( 或信号) ，互相调整预期并作出行为反应，再调整 预期，类似迭代算法直至收敛。并且这种变化能够被其他个体观察，通过学习模仿而 扩散，从而形成共同知识o 。 。迈尔森博弈论矛盾冲突分析第1 版北京：中国经济出版社，2 0 0 1 。朱宪辰一个基于个体基本假定的燕同知识的考察框架 1 0 南京理t 大学硕士学位论文商品房买卖契约中开发商保留产权的制度分析 2 4 制度的形成及变迁 2 4 1 制度的相关概念 人类社会自产生以来，产生了相当多的“制度”，关于制度的定义，经济学家给 出了很多精辟的说法”： 凡勃伦指出：“制度，实质上就是个人或社会对有关的某些关系或某些作用的一 般思想习惯，至于经济制度，就是在社会的生活过程中接触到它所处的物质环境时如 何继续前进的习惯方式。” 康芒斯所说的制度是指约束个人行动的集体行动而言，而在集体行动中，最重要 的是法律制度。 诺思说，制度是一种社会博弈规则，是人们所创造的用以限制人们相互交往行为 的框架。 青木昌彦给出的制度的定义是圆“制度是关于博弈如何进行的共有信念的一个自 我维系系统，制度的本质是对均衡博弈路径显著和固定特征的一种浓缩性表征，该表 征被相关域几乎所有参与人所感知，认为足与他们策略决策相关的，这样，制度就以 一种自我实施的方式制约着参与人的燕略互动，并反过来又被他们在连续变化的环境 下的实际决策不断再生产出来”。 综上，制度是由人制定的一套社会博弈规则，它们抑制着入际交往中可能出现的 任意行为和机会主义行为，制度为一个共同体所共有并总是依靠某种惩罚而得以贯 彻。 制度通过提供一系列规则界定人们的选择空间，约束人们之间的相互关系，从而 减少环境中的不确定性，减少交易费用，保护产权，促进生产性活动。新制度经济学 认为，制度提供的一系列规则由社会认可的非正式约束、国家规定的正式约束和实施 机制所构成，这三个部分就是制度构成的基本要素。 2 。4 2 基于中国社会的制度变迁理论国 制度变迁是一个复杂的过程，许多经济学家都在致力于对制度理论的探讨，形成了 相当完善的制度变迁理论。其中，以科斯，阿尔钦，德姆塞茨，诺斯等为代表经济学派也 逐渐形成了一套制度变迁理论。基于本文的背景，将着重谎理中国社会的相应制度变 迁理论： 。卢现祥西方新制度经济学第2 版北京：中国发展出版杜，2 0 0 2 。青术昌彦比较制度分析2 0 0 1 版上海：上海远东出版杜，2 0 0 1 。史晋川沈国兵论制度变迁理论与恻度变迁方式划分标准经济学2 0 0 3 ( 9 ) 堕塞堡三查兰堡主兰垡望壅 塑曼生墨塞墼垫主茎丝夔堡堕芏壑堕型堕坌堕一 ( 1 ) 制度变迁二元并存论 林毅夫( 1 9 9 0 ) 用“需求供给”这一经典的理论构架把制度变迁方式划分为 诱致性变迁与强制性变迁两种。林毅夫认为，在技术条件给定的前提下，交易费用 是社会竞争性制度安排选择的核心，周最少费用提供给定量服务的制度安排将是合 乎理想的制度安排。从某种现行制度安排转变到另一种不同制度安排的过程，是一 种费用昂贵的过程；除非转变到新制度安排的个人净收益超过制度变迁的费用，否 受 j 就不会发生自发的诱致性制度变迁。由于靠自发的诱致往制度变迁存在着较高昂 的交易费用，且存在着“搭便车”问题，导致提供的新制度安排的供给大大少于最 佳供给，因此，就需要政府采取行动来弥补制度供给不足，从而产生强制性制度变 迁。林毅夫认为，“诱致性制度变迁指的是一群( 个) 人在响应由制度不均衡引致的 获利机会时所进行的自发性变迁；强制性制度变迁指的是由政府法令引起的变迁”。 由定义可知，诱致性制度变迁必须由某种在原有制度安排下无法得到的获利机会所 引起，而强制性制度变迁受l j 不需要，只要政府预期收益商过费用时，政府就愿意进 行制度变迁，但由于受到多种因素的影响，如意识形态刚性、集团利益冲突以及社 会科学知识的局限性等，政府又不一定能够建立起最有效的制度安排。因此。两种 制度变迁方式应并存互补。 ( 2 ) 制度变迁三阶段论 这种假说以杨瑞龙( 1 9 9 8 ) 为代表，它把具有独立利益 j 标与拥有资源配置权的地 方政府引入制度经济学的分析框架，提出了“中间扩散型”制度变迁方式的理论假 说，并主张我国在向市场经济过渡中制度变迁方式的转换将依次经过供给主导型、 中间扩散型和需求诱致性制度变迁三个阶段。改革之初，我国选择的是政府供给主 导型制度变迁方式，但由于存在“诺思悖论”，表现为制度变迁方式( 供给主导型) 与制度选择目标( 社会主义市场经济体制) 之阃发生冲突，由此，杨瑞龙认为，供 给主导型制度变迁方式是难以逾越“诺恩悖论”的障碍，无法完成向市场经济的过 渡。但是，在权力中心主导制度变迁的条件下，微观主体要进行“自下而上”的需 求诱致性制度变迁同样面临着难以逾越的障碍，如高昂的谈判费用、褡便车问题和 意识形态刚性等。这样，需求诱致性制度变迁方式也无法完成向市场经济的过渡。 据此，杨瑞龙提出了“中间扩散型”制度变迁方式理论假说，即由具有独立利益目 标的地方政府担当沟通权力中心的制度供给意愿与微观主体的制度创新需求的中间 环节，以化解“诺思悖论”，并逐步完成向需求诱致性制度变迁方式的转换。但是， 杨瑞龙提出的制度变迁“三阶段论”也引发了学术争论。 ( 3 ) 制度变迁主体角色转换说 这种假说以黄少安( 1 9 9 9 ) 为代表。他认为，制度的设定和变迁不可能发生在单一 主体的社会里，社会中不同利益主体都会参与制度变迁的，只是他们对制度变迁的 1 2 南京埋工人学硕士学位论文 商品房买卖契彰 中开发商保留产权的制度分析 支持程度不同而已。根据支持程度的不同，可区分出“主角”和“配角”。但是，这 些主体在制度变迁中也会发生角色转换的，而且角色转换是可逆的。在此基础上， 黄少安提出并运用“制度变迁主体角色转换假说”阐释了中国经济体制变迁的历程a 并且，他据此批评了杨瑞龙所提出的“三阶段论”和“中间扩散型”制度变迁方式 假说。针对“三阶段论”，黄少安认为，“中国制度变迁的过程及不同制度变迁主体 的角色及其转换远非三阶段论那么简单和分明，基本上不存在所谓的三阶段 论。中央政府即权力中心、地方政府、民众及其他主体的角色定位和转换的 情况要复杂得多，在不同方面的改革中，在改革的不同阶段上，都是变化的。而且 角色转换是可逆的”。针对“中间扩散型”制度变迁方式假说，黄少安认为，地方 政府在其区域里也常常是其所需要的制度的强制供给者并不是介于“自愿制度创 新者”与“制度强制供给者”之间的中介性制度创新主体或组织，因而它主导的制 度创新也不是介于“不同微观主体自愿契约”与“权力中心强制供给”之间的第三 种变迁方式。而且，虽然有“地方政府”充当制度创新“主角”的情况，但是并不 存在一个特定的相对独立的“中间扩散型制度变迁”阶段( 黄少安，1 9 9 9 ) 。 南京理t = 大学硕士学位论文商品房买卖契约中开发商保留产权的制度分析 3 不完全契约。形成及发展 在引言中我们将被开发商保留了共有资源权属的商品房买卖契约界定为不完全 契约，不完全契约也可以被视为一种关系，这种关系必然是逐渐形成的，并且该契约 所存在的环境对于契约的形成发展有着直接的影响，这里所说的环境包括政策环境。 不完全契约也是始终会处于发展演化状态的，缔约双方不会一直处于“均衡”状态， 他们也各自有演化方式。本章将首先用场景相关概念说明如何逐渐出现共有资源被= 发商占有不完全契约，继而描述该不完全契约所处的现实环境和政策环境，最后分析 缔约双方的行为发展。 3 1 不完全契约的形成 我们知道，个体在一个具体场景中，他的偏好满足稳定性。在这个场景中，个体 将通过试错、观察、模仿等，在基本赏罚的作用下，形成对于特定信号的趋避倾向， 也就是形成了基于特定( 相对固定) 场景的偏好。根据这种偏好和学习，个体会形成 自己的知识结构，预期和损益信息及行为规则。但如果将个体置于一个不同的场景后， 面对相对比较陌生的环境，他所得到的新信号将不同于原有的知识，出于本能，他将 用原来的知识结构来解析这个新信号。如果出现的新信号同他原来的知识结构有一些 关联，则个体有可能在原来的基础上形成加入新信号的知识结构，但如果存在普遍的 不确定性，即个体的原有知识结构对于新信号没有任何联结时，个体没有先验概率可 寻。客观的无知就会导致个体无法进行真正的最优化行为。个体的知识结构也会直 接影响他的学习能力，这就形成了一个循环“强者更强，弱者更弱”。 具体到本文要讨论的问题所处的背景，商品房小区的业主原本在自己的思维习惯 。中对于小区的共有资源没有或仅有一些模糊简单的认识：商品房小区是随着经济发 展而出现的新鲜事物，小区内共有资源关系到业主切身利益也不是每个业主一开始就 能认识到的知识，业主于是形成了一定的知识结构、预期与损益信息。同样开发商对 于小区共有资源可以带来收益有较小区业主多的认识，他们拥有的信息比较多，所处 的地位强势并据此形成了知识结构、预期与损益信息。 在面对“开发商保留小区共有资源产权”这件事时，开发商和业主就被置于一个 统一的场景中。对于双方来说，其实都是在面对一个新的场景，在这个统一的场景中， 由于业主没有开发商对于“共有资源能带来收益”这件事的知识多，所以开发商就有 足够的能力保留产权，而业主所做出的“反应”就比较“短见”。于是开发商就可以 顺利地和业主缔结保留了共有资源产权的买卖契约。 o 本章中所提及的不完全契约特指引言中定义的被开发商保留共有资源产权的商品虏买卖契约 。可以将业主的这种习惯恩维定义为业主所处的场景 南京理工大学硕上学位论文商品房买卖契约中开发商保留产权的制度分析 3 2 不完全契约所处环境 3 2 1 现实环境简述 目前的中国房地产市场还是一个非均衡的市场，市场总体来说有利于开发商。在 这个大环境下，开发商和业主作为博弈的双方，信息是完全不对称的，开发商处于信 息优势和垄断或半垄断地位： 首先，开发商具有物资资源优势和人力资源优势。开发商作为房地产开发企业， 直接或间接拥有有关土地、建设、房屋、营销、物业等方向的物资资源。开发商的员 工大多为专业人士，在有关用地、建设、营销、物业管理等方面均具有专门知识和专 项技能。开发商具有强大的社会关系资源优势和信息优势。开发商拥有与其开发与销 售相关的各行政、市政、金融、中介等方面广泛的社会关系资源及相关信息，有关建 设与销售手续的申报、办理、变更等方面的主动权也完全掌握在开发商手中。上述资 源与信息优势，使得商品房交易中双方的地位严重失衡，开发商为着某种目的具有充 分的条件与手段。 其次，目前在我国，开发商是某宗房地产产品的唯一提供者，拥有详实的开发 成本信息、质量信息，购房者只能从开发商手中获取房地产产品，供给渠道单一，这 决定了开发商控制市场。 最后，商品房买卖契约是一种非即期性买卖契约，即在契约成立一定时期后方转 移标的物所有权的买卖契约。除房屋所有权非即时转移外，房屋也是约定在签订合同 之后的某一个时间交付。现实中大量的商品房买卖都是期房买卖，这种买卖属于特殊 的不动产买卖，约定买卖的标的物在合同签订之时可能并j f 存在。此时，合同约定的 交付房屋及相关设施的标准与条件都属于开发商单方面设定阶段，购房者没有讨价还 价的立场，只能被动的接受开发商提出的合同哪怕是“霸王合同”而开发商就可能通 过在商品房买卖合同中设置“霸王条款”以减轻或免除己方责任，实现风险最小化，利 益最大化了。 3 2 2 政策环境梳理 中国目前的房地产法律体系分为五个层次：( 1 ) 宪法；( 2 ) 全国人大及常委会批 准的法律；( 3 ) 国务院制定的行政