（中国近现代史专业论文）黄遵宪法律思想及其实践研究.pdf

中文摘要 清季中国逐渐沦入半殖民地半封建社会。国家危亡，惊醒了一批有识之士， 他们开始认真探索中国的出路，具有强烈政治改革意识的黄遵宪就是其中一位。 黄遵宪不仅在外交、教育和诗歌改革方面有所成就，而且在法治建设领域也多有 建树，其“因民之所欲而为之 的立法思想，至今仍具有重要意义：他的批判封 建主义和君主立宪、以法治国的主张，以及积极引进西方警察制度、改莠为良的 刑狱思想等，不仅是晚清政治改革中的亮点，而且对我国法律制度的近代化也起 到了难以估量的推动作用。 黄遵宪法律思想的形成，与其生活的时代和个人经历有着密切关系。一方面， 由于他善于思考，对多事之秋的晚清国情有着清醒的认识，另一方面，长期在外 的外交使节经历使他对国外资本主义社会的发展有着深刻的认识。黄遵宪的法律 思想所涵盖的内容十分广泛，概括起来主要包括四个方面：( 一) 主张“君主立 宪 ；( - - ) 主张以法治国；( 三) 主张废除治外法权；( 四) 以民为本的立法 思想。同时，黄遵宪还是近代法律制度的实践者，在其晚年执掌湖南按察使的实 务中，就引进了西方的警察制度，建立新的治安体制；他创办时务报，宣传 其思想主张；整顿刑狱，革除弊政；践行地方自治，分官权于民。他的法治思想 实现了中国古代“法治”理论的历史性突破，已经具有了近代意义上的法律观念 与法治思想，而且对我们的制度改革及践行科学发展观仍具有现实的指导意义。 关键词：黄遵宪；法治思想；地方自治 a b s t r a c t c h i n ah a sg r a d u a l l yb e e nr e d u c e dt ob eas e m i - - c o l o n i a la n ds e m i f e u d a lc o u n t r y f r o mq i n gd y n a s t y o u rn a t i o n a lp e r i la w a k e n e dan u m b e ro fi n s i g h t si n c l u d i n g h u a n gz u n x i a nw h oh a das t r o n gs e n s eo fp o l i t i c a lr e f o r ma n ds t a r t e dt oe x p l o r et h e w a yo u to fc h i n as e r i o u s l y h u a n gz u n x i a nw a ss u c c e s s f u ln o to n l yi nf o r e i g na f f a i r s ， e d u c a t i o na n dp o e t r yr e f o r m a t i o n , b u ta l s oi nt h ef i e l do fr u l e so fl a w h i sl e g i s l a t i o n t h o u g h to fd ow h a tp e o p l ew a n tt 0d oi ss t i l ls i g n i f i c a n tn o w a d a y s h i st h o u g h to f c r i t i c i s mo ff e u d a l i s ma n dm o n a r c h y ，t h ei d e ao fb u i l d i n gac o u n t r yb yl a wa n dt h e v i e wo fa c t i v e l yi n t r o d u c i n gw e s t e mp o l i c es y s t e m , a n dt h eo p i n i o no fc h a n g i n g c r i m i n a lp r i s o nf o rt h eg o o d ，e t c w e r en o to n l yb r i g h th i g h l i g h t si nt h ep o l i t i c a lr e f o r m i nt h el a t eq i n g ，b u ta l s op l a y e da ni n e s t i m a b l er o l ei np r o m o t i n gt h em o d e r n i z a t i o no f c h i n a sl e g a ls y s t e m t h ef o r m a t i o no f l e g a lt h o u g h to fh u a n gz u n x i a nh a dac l o s er e l a t i o n s h i p 、i mt h e t i m ea n dh i sp e r s o n a le x p e r i e n c e s o nt h eo n eh a n d ，h ew a sw e l lc o n t e m p l a t i n ga n d h a dac l e a ru n d e r s t a n d i n go nt h et r o u b l e ds i t u a t i o ni nt h el a t eq i n g ；o nt h eo t h e rh a n d ， t h el o n g - t e r ma b o a r de x p e r i e n c ea sad i p l o m a t i ce n v o yh e l p e dh i mu n d e r s t a n d p r o f o u n d l yt h ed e v e l o p m e n to fc a p i t a l i s ts o c i e t yi nt h ef o r e i g nc o u n t r i e s h u a n g z u n x i a n sl e g a lt h o u g h tw a s c o m p r e h e n s i v ea n dc a nb es u m m e du pi nf o u rd i m e n s i o n s o fa d v o c a t i o n s c o n s t i t u t i o n a lm o n a r c h y ；b u i l d i n gt h ec o u n t r yb yl a w ；a b o l i s h i n go f e x t r a t e r r i t o r i a l i t ya n dm a k i n gl a wa c c o r d i n gt op e o p l e m e a n w h i l e ，h u a n gw a sa l s ot h e p r a c t i t i o n e ro ft h em o d e ml e g a ls y s t e m h ei n t r o d u c e dt h ew e s t e r np o l i c es y s t e ma n d e s t a b l i s h e dan e ws e c u r i t ys y s t e mw h e nh ew a si nc h a r g eo fh u n a np r o v i n c i a lj u d g e o f f i c ed u r i n gh i sl a t e ry e a r s h ef o u n d e dan e w s p a p e rn a m e dt h ec u r r e n ta f f a i r st o p r o p a g a t eh i si d e a so fr e a i f y i n gt h ec r i m i n a lp e n a l t yo fp r i s o n , a b o l i s h i n gt h e n o u t m o d e dp o l i c i e s ，p r a c t i c i n gl o c a ls e l f _ 一g o v e r n m e n ta n dd i v i d i n gs u i t - - o f f i c e rp o w e r t op e o p l e t h el e g a lt h o u g h th u a n gz u n x i a nw a st h eh i s t o r i c a lb r e a k t h r o u g ho ft h er u l e b yl a wt h e o r yi na n c i e n tc h i n a , a n dh a sa l r e a d yh a dam o d e ms e n s eo ft h el e g a l c o n c e p t sa n dt h i n k i n gw h i c ha l s oh a sap r a c t i c a ls i g n i f i c a n c eo no u rs y s t e mr e f o r ma n d r e a l i z a t i o no fs c i e n t i f i cc o n c e p to f d e v e l o p m e n t k e yw o r d s ：h u a n gz u n x i a n , l e g a lt h o u g h t , l o c a la u t o m o n y i i l 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并袁示了谢意。 学位中请人( 学位论文作者) 签名： 譬0年 月 目 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授子硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使月学位论文的要求，宦p 河南犬学有权向国家 图书馆、科研信，呶构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的。可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 靴荻错c 学位做弛_ 牡 2 0年 月 日 学位论文指导教师签名：立q 耻 2 0年月 目 导论 在国家推进依法治国的今天，回眸中国近百年史，我们会发现有无数的仁人 志士在表达或追求着同一个梦想，那就是“依法治国 。依法治国的第一层含义就 是要有法可依，而对于法的认识以及对于法律制定的基本观念，就构成了一个人 的法律思想的主要内容。研究近代史中我们先人们对法律的基本认识，有利于我 们今天更加清醒地认识当下依法治国的不完善之处。 ( 一) 选题意义及学术史回顾 作为近代社会一位很有影响的思想家和先进人物，黄遵宪的法律思想及其实 践，具有不同一般的意义。首先，他生活在晚清时期，经历了晚清社会许多重大 事件，对于国情有着清醒地认识。这一点尤其可贵。就是因其对国情有着深刻的 认识，使其法律思想有着坚实之基础，而非闭门造车、脱离现实之虚构。从此点 不难理解，加深对黄遵宪法律思想的研究，有利于我们更深入地认识与理解晚清 历史。其次，从黄遵宪的经历看，作为外交使节，黄遵宪一生中有许多时间在国 外度过，对国外资本主义社会的发展有着深刻的体会和认识。而此时的晚清正面 i 瞄列强的瓜分，西方的繁荣和国内的衰败，深深刺痛了士子之心，启发着他们去 思考究竟是什么原因造成了这种天壤之别的差异。经历了众多事件后，黄遵宪逐 渐认识到专制制度是导致中国被动挨打主要原因。虽因救亡图存心切，难免有非 理性之言。然综合观之，黄遵宪绝大部分思想与观点皆为肺腑之言，比较一般书 生，确实入木三分。他关于法治社会的认识，体现了其为国寻找良方的苦心，也 体现了社会转型时期知识分子对治国方略的一次总结和深入的思考，对当下中国 法治社会的建立具有十分重要的启示意义。再次，从学术界对其已有的研究成果 看，人们对黄遵宪历史地位认识仍然不足，虽然学术界关于黄遵宪的研究，可谓成 果丰硕，但一些学者仍存有偏见，认为其影响主要体现在文学史方面，对于其法 律思想及其践的研究，仍较为薄弱。 关于黄遵宪的研究开始于上世纪初，林文庆博士在自由西报上发表了关 于中国维新之先导者一文，对于黄遵宪的法律实践予以中肯的评价：“法律、民 政以及海陆军的策划设计，均详载此书之中。若谓此书与康氏的著作，对于中国 所发生的影响，正如福楼梯尔的史论之于法国一样，乃是确切不移的说法。 它们为康有为所领导的折衷性的维新党人，开启道路。康有为大力强调仿效日本 的必要。黄氏则以在日本进行的革新运动，促华人注意，并力劝华人以日人为模 范。 此文可谓黄遵宪法律思想研究的第一篇文章，许多观点仍有商榷之余地。 真正引领黄遵宪法律思想研究步入深水区的，乃为郑海麟的博士论文黄遵宪与 近代中国。该文有两章内容涉及到了黄氏之法律思想。一为“黄遵宪与戊戌维新 运动 ；二为“日本国志研究 。此文论述虽不全面，但开始引起学术界对黄氏 法律思想的关注。尤其，该文写作于上世纪8 0 年代，某些观点略显陈旧，明显带 有时代之烙印 。近几年关于黄遵宪法律思想及实践的研究，成果越来越多，亦越 来越深入。代表性的文章有朱俊的黄遵宪地方自治思想初探、杨胜华的黄遵 宪法律思想与实践初探等等 。尽管这些论著对于推动黄遵宪法律思想的深入研 究，都有着积极地意义。但仍有诸多问题需要进一步研究解决：其一，黄遵宪法 律思想究竟有哪些内容，目前学术界对这一问题仍含糊不清，需要在占有史料的 基础上进一步厘清。其二，黄遵宪法律思想在其整个思想体系中占据什么样的地 位，或者说，与其他思想或贡献成怎样的关系，仍需进一步研究。 ( 二) 文章结构与研究方法 l 、文章结构 本文正文分四部分。第一部分内容从黄遵宪成长的背景入手，分析黄遵宪法 律思想形成的时代背景。作为近代知识分子的先进代表之一，黄遵宪的法律思想 国高维廉：黄公度先生就任新嘉坡总领事考，南洋学报) ，黄遵宪传记资料 ，天一出版社1 9 7 9 年版 口郑海麟：黄遵宪与近代中国，三联书店1 9 8 8 年。 o 朱俊：黄遵宪地方自治思想初探，安徽师范大学学报2 0 0 4 年第3 期；杨胜华：黄遵宪法律思想与 实践初探，学术月刊1 9 9 9 年第6 期。其他的论文还有李刚、李芳峰：黄遵宪的法治思想及实践，郑 州航院学报2 0 0 9 年第4 期。王晓秋：黄遵宪e l 本国志初探，近代史研究1 9 8 0 年第3 期。葛玉刚： 黄遵宪与湖南新政，安徽师范大学学报1 9 8 4 年第2 期。子川：黄遵宪的维新思想及其悲剧结局， 贵州文史丛刊1 9 8 6 年第l 期。郑海麟：陈、黄之湖南新政试析，学术月刊1 9 9 7 年第9 期。谌震： 戊戌变法中的黄遵宪，东方文化1 9 9 8 年第4 期。孟雯：黄遵宪的民权宪法思想述评，山东大学2 0 0 7 年硕士论文；何伟群：黄遵宪 初探，中国青年政治学院2 0 0 5 年硕士论文。黄涛：黄 遵宪君主立宪思想研究) ，福建师范大学2 0 0 4 年硕士论文。 2 受着同时代的政治、经济、文化的影响，亦不可避免地受其自身的经历影响。因 此，欲对其法律思想有深入的研究，必须先明确其思想形成的时代背景与时代内 涵，方能真正理解黄遵宪之法律思想本质涵义与其言论背后的思考方向。 第二部分为黄遵宪法律思想的内容构成。该部分内容采用史实梳理的方法， 将黄遵宪法律思想的基本史实梳理清楚。研读其法律思想的真正内涵。大致内容 主要包括其君主立宪思想、民本的立法思想、以法治国思想及其废除治外法权思 想。以便发掘其法律思想的内在逻辑关系及其当代价值。 第三部分为黄遵宪的法律实践。该部分内容主要考察黄遵宪如何将其法治的 理念贯彻于实践中。人的思想与其现实生活不可能隔离开来。一种思想总会以某 种方式在其生活得到某种反映，或者成为其生活、工作的指导思想。黄遵宪的法 律思想亦在其工作中得到了体现。这部分内容既是对其法律思想的确认，亦为其 法律思想在现实实践中的检验。 第四部分为对黄遵宪法律思想及其实践的评价。史学的研究，需要把“描述 性 的考据，延伸到“解释性 的评价。该部分内容将黄遵宪的法律思想置于近 代中国社会大变迁之格局中，客观地分析其思想之得失，探究其原因。 2 、研究方法 历来学者都相当重视研究方法，对于黄遵宪法律思想及其实践的研究，若不 遵从人物研究的规律，就很难得出公允的结论，亦不可能真正认识其思想的内涵 及其价值。因此，结合本文的研究对象，拟采取以下研究方法： ( 一) 理论与实践相结合的方法。所谓理论与实践相结合的方法，就是指在 关注黄遵宪著作文本的同时，亦从其实践中发掘其思想的内涵。理论与实践相结 合的研究方法，能从互补的资料中发掘出具有新意的内容。再者，理论中的文本 往往不能完全相信，人的思想往往是矛盾的综合体。静态的文本可能呈现出一种 样态，实践则可能变成完全相反的东西。考察人的思想若单纯依靠文本，得出的 结论却不一定可靠。反之，若理论实践相结合，则可避免这种问题。 ( 二) 分析问题注意化繁为简。所谓分析问题注意化繁为简，就是针对历史 。沃德金在其法律帝国一书中曾指出他是以参与者的观点，试着通过加入那个实践，并与参与者所面对 的有效性与真值问题缠斗，来掌握法律实践的特质s e er d w o r k i n 。a w 7s 固盟p i r e , l _ l a r v a r du n i v e r s i t y p r e s s ，1 9 8 6 ，p p 1 3 1 5 3 人物的心理体验，应用纵向、横向分析方法，变抽象为直观，找出人物思想的规 律。本文根据研究目的的需要，在认真分析材料、研究材料的基础上，把黄遵宪 法律思想进行整合，把黄遵宪与近代中国众多先进知识分子作对比分析。这种比 较很容易让人清楚地认识黄氏法律思想之优缺点。 ( 三) 个案分析与整体史相结合。对近代中国人物的研究中，需要研究者进 行全局的思维，即“不能把这个整体的人的生活分割开来，把一些现象归结为事 件，而把另一些现象视为思想，弄得彼此毫无联系。这种孤立地看待历史的态度 显然不能了解人类生活的全貌。本文将黄遵宪置于近代中国政治、经济、文化、 社会生活的总体背景下加以理解和把握，探索其产生、发展、变迁地原因，这种 个案分析与整体史相结合的方法，就是历史研究中的宏观与微观相结合的方法， 既利于宏观叙事，也利于微观分析。 o 张广智，张广勇：现代西方史学，复旦大学出版社1 9 9 6 年版，第8 0 页。“整体史观”可引导我们思考“系 统论”，换言之，法律制度我们可以系统论的观点视之。当然这是一个复杂而且值得大家讨论的问题。 4 一、黄遵宪法律思想形成的背景 黄遵宪( 1 8 4 8 1 9 0 5 ) ，广东嘉应州( 今梅州市) 人，字公度，别署“东海公 、 “人境庐主人 等，他是近代中国杰出的爱国主义“新派 诗人，是著名的政治 活动家、外交家。黄遵宪作为开眼看世界的先驱，忧国忧民，抱负远大，为后人 留下了人境庐诗草、日本国志、日本杂事诗、人境庐集外诗辑等著作。 黄遵宪出任驻外使馆官员达1 4 年之久。他在纷繁复杂的国内外形势下结合自身的 经历，对中西方的法治、社会情况做了对比，写出了日本国志、日本杂事诗 等一系列反映近代社会变革、资本主义先进政治制度的作品，其中包含了他先进 的法治思想，后期他又在湖南的变法运动中实践了自己的法治思想。黄遵宪的法 治思想在中国法律史上具有重要意义，对中国近代法制建设产生了积极的影响。 同时黄氏之法律思想的形成有着深刻地时代内涵。 近代中国在资产阶级工业文明的冲击下，社会性质发生变化，逐步演变为半 殖民地半封建社会。先进的中国人开始探求救国救民的真理。黄遵宪作为晚清外 交官，游历了各主要资本主义国家，开始接受西方先进的法治思想。在民族存亡 的黑暗中，他举起了中国近代法治思想启蒙的火炬。 ( 一) 时代背景 1 8 4 0 年鸦片战争后，中国由封建社会逐步演变为半殖民地半封建社会。列强 利用武力逼迫中国签订一系列不平等条约，这些条约使得他们在中国取得了割地、 租地、赔款和领事裁判权等特权，深刻影响着中国的社会体系和法律体系。古老 的中国开始从天朝大国的迷梦中惊醒，看到的是工业革命中的崭新世界：近代的 工业文明、政治文明以及新的大国的崛起。先进的中国人开始思考中西方的不同 与差距，寻求救国救民的真理。这群知识分子在接触西方制度后，逐步认识到西 方制度的先进性，并在对比中认为，法律制度落后是中国被动挨打的重要原因。 因此，他们强烈要求中国政治制度变革。特别是中日甲午战争之后，越来越多的 知识分子认识到清政府的专制制度，是导致中日战争失败的根本原因，要求中国 变革法律制度的呼声愈来愈高涨。随后，就演变成了1 8 9 8 年之戊戌变法。戊戌变 5 法，虽仅维持了百日，但对此时的中国知识分子的触动却是空前的。此后，学习 西方法律制度，改变中国专制制度，几乎成为全体先进知识分子的共识。这种大 背景对于黄遵宪法律思想的形成所起作用之大，可想而知。正如马克思所说：“每 个原理都有其出现的世纪。例如，与杜威原理相适应的是十一世纪，与个人主义 原理相适应的是十八世纪；为什么该原理出现在十一世纪或十八世纪，而不出现 在其他某一世纪，我们就必须仔细研究一下，十一世纪的人们是怎样的，十八世 纪的人们是怎样的，最后由这一切生存条件所产生的人与人之间的关系是怎样 的。 应该说，马克思的这个观点是精辟的。这种大的时代背景就是人们认识世 界的现实基础。 ( 二) 个人成长及其学识 黄遵宪出生广东于嘉应州，这里处于粤东北山区，很早就有文化之乡的美誉。 他的父辈是兼营商业的地主，家庭富裕，他从小就过着十分优越的生活。他年幼 好学，天资聪慧，受到过良好的教育，他称自己早年“绝无求宝贵之心，而颇有 树勋名之念 圆，而当其循着传统科举之路实现其报国之志时，科举“三战三北 的挫折使他体悟到了科举旧制的弊端。他指出，这种考试导致“袒汉夸考据，媚 宋争义理，彼此互是非，是非均一鄙。茫茫宇宙间，万事等儿戏 。基于这些可。 以看出，黄遵宪的思想是开放的，求变的，他主张经世致用，愿意接受新生事物。 随其学识的提高黄遵宪愈来愈厌恶那些落后的封建文化，并对科举制度和八股文 深不以为然：“叮嗟制艺兴，今已五百载。世儒习其然，老死不知悔。精力疲丹铅， 虚荣追冠盖。劳劳数行中，鼎鼎百年内。束发受书始，即已缚据械。英雄尽入， 帝王心始快。 强烈要求：“我手写我口，古岂能拘牵。 从中不能研读出，其强 烈要求突破封建思想之束缚。他的这种思想为其接受西方法律思想奠定了基础。 然而，后起的太平天国运动打乱了黄遵宪富有安定的生活。他虽咒骂农民起义者， 然其后逐步认识到真正败家败国者，非农民而是腐朽之政府。对于下层人民的苦 马克思：政治经济学的行而上学，马克思思格斯选集( 一) ，人民出版社1 9 7 2 年，第1 1 3 页。 。黄增章，陈志雄：杰出诗人外交家黄遵宪，广东人民出版社2 0 0 6 年版，第1 1 页。 。曹旭：黄遵宪诗选，中华书局2 0 0 8 年版，第2 3 页。 西黄遵宪：“杂感”，人境庐诗草笺注 卷一，中国青年出版社2 0 0 0 年，第1 5 - 1 6 页。 6 难生活，黄遵宪颇为同情，并表达出“终累吾民非敌国 ，这样的成长经历使他 认识民众的重要性，代表了当时开明士人的进步意识，促进了他的民本立法思想 的形成。而西方列强对中国侵略，更激发了其寻其救国之道的决心，“华夷万国无 分土，人鬼浮生共转轮，敌国同舟今日事，太仓梯米自家身 圆，“天思才咫尺， 民气不衣冠 。对西方列强的侵略表达了强烈的愤恨，对清政府腐败无能也有了 更加清醒地认识。在国家危亡到“事竞成狙击，危同将虎须时，黄遵宪“时时 发狂疾，痛洒比天泪 ，为国痛哭，为国呐喊，但他还是逐渐认识到“到此法不变， 终难兴英贤 。至此，他的思想开始迈向了更高的思想层次。 ( 三) 游历了主要资本主义国家 早期的黄遵宪对西学的认识也是模糊的，其转折点是1 8 7 6 年到日本赴任之后， 1 8 7 6 - - - 1 8 8 2 年，黄遵宪任中国驻日本使馆参赞，这一时期是他的法律思想初步形 成时期。在日本的所见所闻，对他的思想变化起到了巨大的促进作用。当时日本 明治维新刚刚开始，一切均在规划筹建之中，举国上下显示出勃勃生机。黄遵宪 看到日本由资本主义制度代替封建主义制度带来的巨大变化，十分羡慕，促使他 开始思考向西方学习。此时在日本朋友的影响下，他开始接触西方近代政治法律 思想，尤其是卢梭、孟德斯鸠等人的思想，他们的思想对黄遵宪的影响尤为深刻。 也对其产生了直接的影响日本朋友冈鹿门是日本当时的大学问家和大思想家，其 人称之为：“性格豪爽高亢，思想深沉，为文字之豪。 给当时在日本的中国人留 下了极深印象，以至于王韬说：“日国人才，聚于东京者，所见多不凡之士，而鹿 门尤其佼佼者，“于泰西情形，了然若指诸掌。 冈鹿门常把其翻译的西方著 作让黄遵宪评阅，并为其评议。这样的经历不仅开拓了黄遵宪的学术视野，亦影 响了他的思想观念。黄遵宪在文章中论道：“自欧美诸国接踵东来，举从未之国， 国黄遵宪：喜闻恪靖伯左公至官军收复嘉应贼尽灭 ，人境庐诗草笺注卷一，中国青年出版社2 0 0 0 年， 第l o 页。 。黄遵宪：由轮舟抵天津作，人境庐诗草笺注卷二，中国青年出版社2 0 0 0 年，第3 0 页 固黄遵宪：武清道中作，人境庐诗草笺注卷二，中国青年出版社2 0 0 0 年，第3 2 页 o 黄遵宪：犬狱，c k 境庐诗草笺注卷二，中国青年出版社2 0 0 0 年，第5 0 页。 吼黄遵宪：述怀再呈霭人樵野丈，人境庐诗草笺注卷二，中国青年出版社2 0 0 0 年，第4 8 页 o 冈千仞：观光纪游) ，七缀集( 钱钟书编) ，上海古籍出版社1 9 9 4 年，第1 4 2 页。 7 从古未闻之事一旦发泄之问其政体，则以民为贵，以共和为政，以天下为公 昔人论史迁文，谓非独史才，亦网络者博有资之。今五洲万国二千年之，岂翅倍 此? 吾意数十年后，必须一学兼中西者，取列国之事著之于史，以成古今未有之 奇。而不意东来日本，乃几几得之于冈子千仞。冈子向官编修，曾译美、欧二志 世，所为文章，指陈形势，抒写议论，类不受古人牢笼。余每其文，未尝不叹方 今良史才也。刀从中不难看出，鹿冈本对黄遵法律思想的形成影响之深。 日本之后，1 8 8 2 年黄遵宪任驻美国旧金山总领事。1 8 9 0 年随驻英国公使薛福 成抵伦敦任使馆参赞，1 8 9 1 年赴新加坡任总领事，1 8 9 4 年甲午战争爆发后，从新 加坡奉调回国。黄遵宪是近代中国最早一批跨出“天朝上国”国门、走向世界的 官员，他居住国外1 4 年，足迹遍及东西半球，有诗云“我是东西南北人一，“绕尽 圆球剩半环 圆，其阅历之丰富在同时代人中是少有的。正是这些经历使他亲眼见 到了“中华以外天 ，看到资本主义国家民主法制建设的巨大成就，并且使他有 更多机会和条件接触西方资产阶级社会政治学习说、法律文化。他的思想由此受 到巨大冲击，发生很大变化。 ( 四) 后期的地方实务工作的完善 _ 1 8 9 4 年，黄遵宪回国后，任江宁洋务局总办。1 8 9 5 年他参与上海强学会、与 梁启超、汪康年等人创办时务报，后任任湖南长宝盐法道，署理湖南按察使。 他积极投身戊戌维新运动，积极辅佐湖南巡抚陈宝箴大力推行变革，倡立的湖南 保卫局，将近代警政引入中国。 地方实务工作，与黄遵宪先前的工作、生活有很大的不同。他面对的不再是 或不仅仅是思想层面的问题，而是必须要马上得解决的问题。在这一时期，黄遵 宪的法律思想得到了进一步锤炼和升华。黄遵宪在湖南的新政改革，包括创办警 察制度，整顿裁判刑狱制度等活动。其创设的保卫局是半官半民的地方权力机构， 地方绅士参与政治，有利于自由民权的发展，对法治的加强起到积极的促进作用。 黄遵宪：冈千仞 序，黄遵宪全集 ，中华书局出版社2 0 0 5 年，第4 3 2 页。 雪陈铮：黄遵宪全集( 上册) ，中华书局2 0 0 5 年版，第1 5 3 、1 5 8 页。 。陈铮：黄遵宪全集( 上册) ，中华书局2 0 0 5 年版，第1 0 5 页 8 整顿刑狱的一系列措施是对封建刑法中酷刑等原则的否定，有利于依法治国、平 等司法等近代法治观念深入中国，促进中国法治的近代化进程。黄遵宪驻外多年， 对各国的政治有深刻的了解，并且对中国改革的思考由来已久，且“贯通古今中 外之学识，处世精细严密之才干，实为湘中诸公之冠，而当是公认为陈抚之灵魂 回。黄遵宪在湖南新政中取得了令人瞩目的成就，也使他的法律思想在实践中得到 发展和完善，他不愧为中国法律近代化的思想先驱。 。黄增章，陈志雄：杰出诗人外交家黄遵宪 ，广东人民出版社2 0 0 6 年版，第1 1 1 页 9 黄遵宪法律思想的主要内容 黄遵宪作为外交官，亲身实地感受到先进国家的政治文明，他通过对比中西 方民主法律制度，对资产阶级法治思想有了深刻的见解。他希望变革，主张“君 主立宪、“以法治国 ，要求收回治外法权，并且在后期实践中创办警察制度、整 顿刑狱等。他的这些法律思想具有典型意义的。 ( 一) 主张搿君主立宪一 黄遵宪对比了中西制度的差异，认识到资本主义政治制度和法律制度的先进 性，所以要求进行改良，以拯救中国，实现振兴。他对中国体制的弊端有深刻的 理解：“中国两千年来专制政体，素主帝天无可逃，神圣不可侵犯之法，“君尊 而民远 ，“竭天下以奉一人 ，“盖自封建以后，尊卑之分，上下悬绝 ，“小民 任其鱼肉，含冤茹苦，无可控诉 。他认识到中国落后的根源在于封建君主专制 制度，于是他要求变革，向西方寻求真理。 1 8 7 7 年至1 8 8 2 年，黄遵宪出使日本，其时日本明治维新方兴未艾，自由民权运 动蓬勃发展。他目睹了日本通过明治维新摆脱危机，建立起君主立宪资本主义国 家的事实，对资本主义政治制度非常向往，因此开始接受民权思想。黄遵宪驻日 期间，除了协助何如璋公使处理外交事务外，基于对日本的认识主动接触日本社 会各界、广交日本友人，通过查阅大量资料文献，全面认识日新月异的日本。他 还编写了日本杂事诗，赞誉日本通过维新使社会发生巨大变化，用来启发国人 以明治维新为榜样，争取实行“自上之下”的改革。1 8 7 9 年，黄遵宪开始撰写日 本国志直至1 8 8 7 年5 月完成定稿。日本国志4 0 卷5 0 余万言，“凡涉西法，尤加 详备，期适用也 圆，他把西方资本主义政治和法律制度论述较详，目的在于以日 本明治维新的历史经验为清政府提供借鉴，而日本国志也集中体现了黄遵宪 的法治思想。他分析阐述了日本明治天皇维新变法建立君主立宪制的整个过程， 。陈铮：黄遵宪全集( 上册) ，中华书局2 0 0 5 年版，第4 4 9 页。 。黄遵宪：日本国志，徐勇，王家祥点校，天津人民出版社2 0 0 5 年版，第5 0 页 。康有为：康有为选集。人民文学出版社2 0 0 4 版，第1 5 页 1 0 指出“庶人议政，倡国主为共和是日本由弱转强的关键 。他认为资本主义 制度下的议会制是：“其国大政事、大征伐，皆举国会议，询谋佥同而后行。其荐 贤授能，拜爵叙官，皆以公选。 “君臣上下，无甚差别，相维相系，而民气易固。一 圆他对废除封建专制、建立议会、倡导民权学说给以热情的赞颂。此时他的资产阶 级改良思想已初步确立，通过对日本政治改革的介绍，为中国的改良绘制出了蓝 本，提倡设立国会，分权自治和加强法制等资产阶级民主政治。 1 8 8 2 年，黄遵宪出任清政府驻美国旧金山总领事。此时美国通过排华法案， 掀起了排华运动，对去美华人以种种无理的极端限制。对在美华人进行苛刻要求， 并随意罚款监禁。面对这种情况黄遵宪积极运用法律手段维护国人合法权益，并 最终获胜。在这一过程中，黄遵宪加深了对美国政治制度的认识，他指出：“美国 政体，议例官、行政官、司法官各持其一，往往有议员协定，总督签行之事，而 一司法得驳斥而废之。? 固他认识到三权分立，权力制衡是资本主义政治制度的重 要特征。驻美期间，他还目睹了1 8 8 4 年的美国大选，虽然他对美国的共和政体比 较仰慕，但是认为美国的民主共和政体并不适合“民智未开 的中国。这一经历 对其政治理念和法治思想的形成，影响极其深刻。基于对中西方文化结合，黄遵 宪的君主立宪思想带有浓厚的中国化特色。 1 8 9 0 年，黄遵宪随薛福成出使英国。他对英国的君主立宪整体做了深入的研 究，还与美国的民主共和政体做了比较。黄遵宪认为：“立宪政体，盖仿泰西，设 立国法，官民上下，分权立限，同受制于法律中也。 他通过对中外政治制度的 比较分析，认为中国的整体改革应以英国为主要模式，实行君主立宪制。他说： “又历三四年，复往英伦，乃以政体当法英而其着手次第，则又取租税、讼狱、 警察之权归之于四方百姓；欲取学校、武各、交通之权归之于中央政府，尽废督、 府、藩、桌等官，以分巡道为地方大吏，其职在行政而不在议政，上自朝廷，下 至府县，咸设民选议院为出政之所。而又将二十一行省划分五大部，各设总督， 。黄遵宪：日本国志，徐勇，王家祥点校，天津人民出版社2 0 0 5 年版，第4 9 页 。黄遵宪：日本国志，徐勇，王家祥点校，天津人民出版社2 0 0 5 年版，第3 3 2 页 。陈铮：黄遵宪全集( 上册) 。中华书局2 0 0 5 年版第4 6 5 页。 。黄遵宪；日本国志) ，徐勇，王家祥点校，天津人民出版社2 0 0 5 年版，第8 3 页 1 1 其体制如澳洲、加拿大总督中央君主权，如英国其辖本国五大部，如德意志之统 帅日耳曼全部，如合众国之统率美利坚联邦，如此则内安民生，外联与国，或亦 足以自立呼。 可见，黄遵宪所设计的政体改革模式核心仍然是效法西方的分权， o 。 确立了行政和议政分开，中央和地方分权的结构框架，又集中强调了民权的作用， 人民事务应当实行自治，通过民选议院参政等，“民权 与“自治”的精神灌注其 中。“民智开，民气昌，然后可以以民权之说回，这也是他认为实现民主政治的 途径。至此，黄遵宪的君主立宪思想基本定型。君主立宪成为其毕生追求的政治 理想，也是后来他参与维新变法的行动指南。 ( - - ) 主张“以法治国一 黄遵宪通过对日本明治维新的实地考察和对欧美资本主义国家政治和法律制 度的比较，逐步形成了“以法治国”的思想。他认为中国封建法制强调以礼治、 德治为主，以德去刑，是不符合社会发展规律的，而西方政治特点是重视法治。 “泰西论者专重刑法，谓民智日开，各思所以保其权利，则讼狱不得不思，法令 不得不密，其崇尚刑法以为治国保家之具，遵之乃若圣经贤传。然同一法律，而 中西立论相背驰至于如此者，一穷其本，一穷其用，故也 。具体而言，欧美资 本主义国家以法立国，以民立法，遵从契约。他说“余观欧美大小诸国，无论君 主民主君民共主，一言以蔽之，日以法治国矣 。他主张中国要加强法治，使全 国“上下同受治于法律之中 。 黄遵宪还结合中国实际情况提出了加强法治的措施。他在日本国志中建 议清政府设立立法机关元老院，设立司法机关大审院，而大审院下设上等裁判所 和地方裁判所作为具体的司法机关。黄遵宪还十分重视日本的法制改革，详细介 绍日本学习西法的过程。他在日本国志刑法志中，将治罪法4 8 0 条法 律条文和刑法4 3 0 条法律条文全部译为中文，同时还对不理解的法律条文和 法律名词作了注释。在翻译中，黄遵宪采取“拿来主义的方式，除将原文中有 。陈铮：黄遵宪全集( 上册) ，中华书局2 0 0 5 年版，第4 3 0 页。 圆陈铮：黄遵宪全集( 上册) ，中华书局2 0 0 5 年版，第4 4 5 页。 。黄遵宪：日本国志，徐勇，王家祥点校，天津人民出版社2 0 0 5 年版，第6 5 3 页 。黄遵宪：日本国志，徐勇，王家祥点校，天津人民出版社2 0 0 5 年版，第6 5 4 页 1 2 假名的名词或术语里的假名予以删除，按照中文习惯对字句加以调整，其余部分 几乎全部“照搬照抄 。比较系统地介绍了大陆法系的法律原理。在西学东渐的 背景下，黄遵宪把大量近代西方法律原理、法律知识和法律名词的输入国内，促 迸了我国传统法律体系的转变，推进了中国的法制近代化。 黄遵宪的“以法治国 思想认为，法是由专门机构制定的，核心是限制公权 力，保障私权利，“余闻泰西人好论权限二字，今读西人法律诸书，见其反复推阐， 亦不外乎权限者。人无论尊卑，事无论大小，悉予之权以使之无抑；复立之限， 以使之无纵，胥全国上下同受制于法律之中，举所谓正名定分、息征弭患，以 法行之” 。黄遵宪依“权限 得出“以法治国的结论，充分显示了他法治思想 的合理内核。“权限 是黄遵宪对资本主义法律制度本质特征的认识，这种制度是 以保护资本主义私有财产和人身权力为价值取向的。这些思想也同时切中了中国 传统法律制度以义务为本位、漠视个人权利的弊端。他对搿以法治国 的推崇符 合中国社会近代化的历史发展要求，是从本质上对中国封建专制统治的否定，促 进了中国封建法制向资本主义法制的过渡。 ( 三) 主张废除“治外法权一 治外法权在近代又被称为领事裁判权，是西方列强在近代蓄意侵夺中国司法 主权的特权制度，是通过鸦片战争，用不平等的形式强行建立的，其后又获得进 一步发展。享有这一特权的各国，对其在这些国家的本国侨民行使司法管辖的特 权制度。这从根本否定了中国传统法律文化价值，给中国社会造成了极其严重的 危害。 黄遵宪在对欧美国家“以法治国极力推崇的同时，也对西方列强治外法权 制度给予猛烈的抨击。他对中国人民痛恨治外法权的心态和举动表现出了很大程 度的支持，他不仅批驳了治外法权制度的不合理性，而且提出废止治外法权的合理 大陆法系，又称民法法系( c i v i ll a ws y s t e m ) 、罗马一日耳曼法系或成文法系。在西方法学著作 中多称民法法系，中国法学著作中惯称大陆法系。指包括欧洲大陆大部分国家从1 9 世纪初以罗 马法为基础建立起来的、以1 8 0 4 年 ( 上册) ，中华书局2 0 0 5 年版，第1 7 5 页。 。黄遵宪：日本国志 。徐勇，王家祥点校，天津人民出版社2 0 0 5 年版。 。黄遵宪：只本国志，徐勇，王家祥点校，天津人民出版社2 0 0 5 年版。 回陈铮：黄遵宪全集) ( 上册) ，中华书局2 0 0 5 年版，第1 7 7 页。 1 4 法权、最早提出具体措施的政治家，对后世影响深远。 ( 四) 以民为本的立法思想 1 9 世纪末，中国出现了以天赋人权论为基础的民权思想，民权思想成为资产 阶级反封建斗争锐利的武器。戊戌变法失败后，维新派与革命派相继在国内宣传 天赋人权思想，倡导自由平等，并进一步要求树立“新民 榜样，呼唤国民参政 意识。据此理论，他们要求以法律上确定公民的基本权利，以宪政确保公民思想 自由与身份独立平等，这种思想得到了黄遵宪的积极支持。在日本杂事诗中， 黄遵宪对西方的民权思想作了较详细的介绍，进而提出“因民之所欲而为之 的 立法思想。他指出：“国有大事开院议之，府县于明治十年始选议员以议地方事， 亦略仿西法上下议院之议，此固因民之所欲而为之。一明确提出府县立法应基于 “民之所欲。他赞扬议会“议员初撰欣登席，元老相从偶绮阊，岂是诸公甘仗马， 朝廷无阙谏无书 圆。他的理想是“仿效西法设上下议院，以广泛代表民意，权操 之议院，立法、司法、行政分立，议员有决策权 。在他的整个法律思想体系中， 一直在强调“民欲高于一切，是推动社会前进的动力，是社会进步的根本，只 有满足了“民欲 的法律才能真正实施，才能维护国家的安定团结，也只有顺从 “民欲 的法律方能促进社会发展进步。 黄遵宪这种“因民之所欲而为之 的立法思想，也就是我们现在常说的以民 为本思想，从某种意义上讲，在当时这种思想反映了中国民族资产阶级的诉求： 去除官商垄断，追求自由竞争：反对封建压迫，争取政治权利：反对西方列强经济 侵略，促使民族工业茁壮成长。黄遵宪认为，实现“民权”，必使“西法多民出政 而君行政，权操之议院 ，即“民出政 ，开设议会，建立资产阶级国家制度，才 算从根本上做到“因民之所欲 。其目的是为中国民族资产阶级反对封建专制统治， 参与政权建设，为资产阶级维新运动制造舆论，这对扩大社会基础，弘扬时代变 革具有历史的进步性。 关于立法当“因民之所欲而为之”的观点，或有今人所不 及者，因而至今仍然值得我们珍视。 。日本杂事诗卷l ，第6 页，光绪2 3 年西政从书本。 。日本杂事诗卷1 ，第6 页，光绪2 3 年西政丛书本。 西任松：黄遵宪的政治改革思想初探，北方论丛，1 9 9 5 年第l 期。 1 5 三、黄遵宪法律思想的实践 黄遵宪是近代中国第一批系统接收西方先进法律理念的重要代表人物，在他长 期的外交生涯中积累起来并逐步成熟的法律思想，随着维新变法的开展，终于有 了可以实践的机会。黄遵宪从创办时务报开始，到1 8 9 7 年赴湖南开展新政， 开创警政，改良狱政等。他一直在验证其宪政、警政、狱政等法律思想的必要性 和可行性，这些带有时代气息的法治实践，对于整个戊戌变法的广泛展开乃至近 代中国法制建设都有着许多开创性的意义。 黄遵宪是一位思想敏锐且注重实践的政治家，不但他的法律思想丰富，而且其 法治实践也很有成效。 ( 一) 警政 近代意义上的警察制度源于西欧，鸦片战争后，随着民族危