关于双务合同中不安抗辩权的研究.doc

毕业设计说明书(论文)中文摘要 不安抗辩权源于德国法，又称拒绝权，不安抗辩权制度是大陆法系的一项传统制度，它与英美法系的预期违约制度一起，对双务合同中的先履行一方提供了法律保护。我国合同法所规定的不安抗辩权，又称先履行抗辩权，是指双务合同中应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉，或者有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形，危及到自己债权的实现时，可以中止自己的履行，在合理期限内对方未恢复履行能力且未提供适当担保时，可以解除合同的权利。大陆法系国家：从大陆法民法典的规定典来看，它仅规定债权人在对方提供担保前，只能中止自己的对待给付而不能解除合同。对对方不能提出履约担保债权人可否解除合同并无规定。这种规定引起了许多学者的争论。英美法系国家：在英美法系国家虽然没有不安抗辩权的规定，但有预期违约制度与大陆法系的不安抗辩权相对应。一般学者认为：预期违约称先期违约，是指在履行期限到来之前，已有证据表示当事人即将违约， 它所侵害的权利不是效力齐备的完全债全，而是不完全债权，即期特色彩浓厚的债权在英美法系中，预期违约形态有拒绝履行和推定履行，他们分别构成明示预期违约和默示预期违约。我国对不安抗辩权的适用范围较宽，即有丧失或可能丧失履行债务能力的情形,这与默示预期违约相似。然而在我国合同法中又同时引入了预期违约的概念，导致运用上有所重合。根据合同法第94条第2款和第108条的规定又同时赋予预期违约合同解除和主张违约两项权利，这就在实践应用中带来了混乱。关键词：不安抗辩权 买卖合同 有预期违约制度 解除合同目 录1 引言 12 不安抗辩权的渊源、历史13 我国合同法第68、69条对不安抗辩权做出的规定24 当前各国对不安抗辩权的规定 44.1 大陆法系国家对不安抗辩权的规定 44.2 英美法系国家对不安抗辩权的规定 45 我国学者对不安抗辩权的研究 56 我国合同法中不安抗辩权制度的优点66.1 对行使条件作了更充分详细的规定 66.2 既反映了先履行方的履行权益，又充分照顾到后履行一方当事人的期限利益66.3 进一步完善了先履行方在行使不安抗辩权之后的救济方式 77 我国合同法中不安抗辩权制度的不足 77.1 由英美法系预期违约制度引入的有关规定与不安抗辩权制度间存在矛盾 77.2 举证责任过重 87.3 适当担保含义不清 8结论 10致谢 11参考文献 12毕 业 设 计 说 明 书 ( 论 文 ) 第1页 共12页1 引言1999年3月，我国颁布了中华人民共和国合同法，从而结束了我国长期缺乏统一合同法的历史。可以说，这部合同法借鉴了大陆法系和英美法系国家大量的立法、司法经验以及学者的学说理论，在某些方面还有突破性的发展。然而，在这样一个继承、发展、突破的过程中，如何消化传统的合同法制度，使世界各国的先进经验成功移植到中国的法制建设中，并能够接纳新理论、新经验，这的确是一个充满不确定性、需要实践来充分验证的复杂问题。同时，一部法律的孕育和制定，包含着一系列法律制度的创造和更新。任何一项法律制度都不是凭空产生的，它有一定的法学知识资源和理论背景。不安抗辩权就是在这部法律中所正式确立的，有着丰富的法学知识资源和理论背景的一项法律制度，不言自明，也同样充满着不确定性，同样需要实践来验证。2 不安抗辩权的渊源、历史不安抗辩权源于德国法，又称拒绝权，不安抗辩权制度是大陆法系的一项传统制度，它与英美法系的预期违约制度一起，对双务合同中的先履行一方提供了法律保护。我国新修订的合同法在承继大陆法系不安抗辩权制度的同时，吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度，并结合我国国情，对传统不安抗辩权制度的不足加以改进，在适用范围、适用条件、救济方法、对行使权利的限制和对滥用不安抗辩权的补救措施等方面都做出了明确规定，形成了一套比较完善的不安抗辩权制度体系。它体现了在市场经济条件下防止合同欺诈、保障交易安全、实现有序竞争的立法意图，也体现了我国合同制度与西方发达国家合同制度及国际商务合同贸易规则的接轨。不安抗辩权是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。毕 业 设 计 说 明 书 ( 论 文 ) 第2页 共12页3 我国合同法第68、69条对不安抗辩权做出的规定 双方当事人因同一双务合同而互负债务。此处，双方当事人因同一双务合同而互负的债务也要成立对价关系。双务合同中债务的对价性是互负债务一方延缓给付，保护其期待债权的前提，也是诚信原则对双务合同双方忠实合同义务，避免权利滥用的要求。后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。合同法第68条对后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险作了规定，包括：经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况。先给付义务人行使不安抗辩权时负有两项义务：通知后给付义务人，包括其中止履行的意思表示和后给付义务人提供适当担保的合理期限。这样可以督促后给付义务人及时恢复履约能力，使不安抗辩权人的合同目的不致落空，对维护合同关系的稳定，督促合同的恰当实现有重要作用；同时，先给付义务人还有举证证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，以防止先给付义务人权利滥用。若先给付一方没有按合同约定履行其义务又在无充足证据证明的情况下滥用不安抗辩权，那么其也要承担违约责任。不安抗辩权的设立是为了督促后给付一方当事人履行合同，避免其侵害期待债权，保护有先给付义务的一方的利益。其只是延缓当事人履约的义务，原来的债权债务关系依然存在。当后给付一方恢复履行能力或提供了适当担保后，不安抗辩权归于消灭。在面临对方可能到期不履行的危险为债权人提供救济方面，不安抗辩权利度与英美法的默示预期违约制度存在相似之处。默示预期违约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。不安抗辩权是大陆法系对债权人预期债权的一项保障制度，它与英美法系的默示预期违约制度在宗旨上是基本一致的，即尽量保护无过错的债权人的利益，保护交易的安全。这主要表现在：这两种制度均发生在债务履行期到毕 业 设 计 说 明 书 ( 论 文 ) 第3页 共12页来之前，债务人虽然未明确表示将不履行债务，但有明显的证据证明债务人在约定的债务履行期到来时将不能履行；二者均承认债务人消除债权人这种抗辩的方式是提供相应的担保或立即履行债务。大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的默示预期违约制度又存在着区别：前提条件不同。前者有严格先后给付顺序限制，即只有先给付者在后给付者有不能为给付的可能时方可行使；后者无此前提，平等地赋予双方预期违约救济权。依据原因不同。前者以对方订约后财产减少难为对待给付为原因；后者不仅限于此，还包括经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履行及履约过程中的行为或债务人的实际状况表明其有违约的危险等。一方只要有证据证明对方在履行期届满将不履行或不能履行即可中止履行，合理期限内未恢复或未担保则可作为解除原因。过错要件不同。前者不问过错与否，后者相反，默示违约解除合同要以债务人不及时恢复履约能力或不提供担保为要件，可说明当事人是有过错的。法律救济不同。前者只能中止履行，若对方提供担保则不能抗辩。应当继续履行，即使不提供担保，不安抗辩权制度本身也不能解除合同；后者则弥补了前者之不足，选择预期违约解除权可同时要求赔偿损失，若不选择它而继续保持合同效力，可等待履行期到来要对方履行，如实际违约再依法追究违约责任（包括强制实际履行）或解除合同。由此可以看出，默示预期违约制度对债权人保护更充分。赋予债权人合同解除权，可督促债务人履行合同，提高履约效率，有利于保护当事人预期合同利益，避免额外损失。大陆法系对预期的侵害债权行为由不安抗辩权解决，现实中的违约则承担违约责任。然而在不安抗辩权的行使过程中，如果后给付一方拒绝提供担保或对待给付，其也不负迟延责任，因其履行义务的期限还未届满。但是，如此僵持下去将使交易搁置有悖诚信原则，因此我国合同法第69条借鉴了默示预期违约制度规定不安抗辩权不仅为消极不履行的抗辩权而且当后给付义务人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保时，先给付义务人有解除合同的权利。同时还应注意，我国对不安抗辩权的适用范围较宽，即有丧失或可能丧失履行债务能力的情形，这与默示预期违约相似。然而在我国合同法中又同时引入了预期违约的概念，导致运用上有所重合。根据合同法第94条第2款和第108毕 业 设 计 说 明 书 ( 论 文 ) 第4页 共12页条的规定又同时赋予预期违约合同解除和主张违约两项权利，这就在实践应用中带来了混乱。比如，在一个有履行先后顺序的双务合同中，当先给付一方可以证明后给付一方有到期不能为给付的危险时，首先其以主张不安抗辩权，要求对方恢复履行能力或提供担保。若对方在规定期限内未能实现则可以行使合同解除权；其次，其可根据合同法第94条第2款直接要求解除合同；或者根据第108条主张违约责任。4 当前各国对不安抗辩权的规定4.1 大陆法系国家对不安抗辩权的规定（1）从大陆法民法典的规定（德国民法典第321条,法国民法典第1613条）来看，它仅规定债权人在对方提供担保前，只能中止自己的对待给付而不能解除合同。对对方不能提出履约担保债权人可否解除合同并无规定。这种规定引起了许多学者的争论。有的学者认为，如果对方明确拒绝提供担保，债权人有权解除合同。但对未明确给予答复的情形债权人可否解除合同，则意见颇不一致；相反，有的学者却认为，即使对方未提供担保，债权人亦不能解除合同。如果他自己的履约期已满，可以迟延给付而不负法律责任。（2）我国台湾地区的学者认为：当事人之一方，应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虞时，如他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。此外，意大利、瑞士以及奥地利等大陆法系国家的学者均有类似的看法。可见，同属大陆法系，同是不安抗辩权制度，在不同国家和地区也不尽相同，法国学者侧重保护卖方利益，规定只对买卖合同的出卖人适用，采用支付不能主义，而德国和台湾地区的学者认为则不限于买卖合同，只要是双务合同即可适用。4.2 英美法系国家对不安抗辩权的规定 在英美法系国家虽然没有不安抗辩权的规定，但有预期违约制度与大陆法系的不安抗辩权相对应。一般学者认为：预期违约称先期违约，是指在履行期限到来之前，已有证据表示当事人即将违约， 它所侵害的权利不是效力齐备的完全毕 业 设 计 说 明 书 ( 论 文 ) 第5页 共12页债全，而是不完全债权，即期特色彩浓厚的债权在英美法系中，预期违约形态有拒绝履行和推定履行，他们分别构成明示预期违约和默示预期违约。通常认为，明示预期违约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同义务。 默示预期违约是指在履行期限到来之前， 一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时， 将不履行或不能履行合同义务，而又不愿提供必要的履行担保预期违约制度源于英国法，但以美国统一商法典的规定最为完备。5 我国学者对不安抗辩权的研究我国对不安抗辩权的适用范围较宽，即有丧失或可能丧失履行债务能力的情形,这与默示预期违约相似。然而在我国合同法中又同时引入了预期违约的概念，导致运用上有所重合。根据合同法第94条第2款和第108条的规定又同时赋予预期违约合同解除和主张违约两项权利，这就在实践应用中带来了混乱。比如，在一个有履行先后顺序的双务合同中，当先给付一方可以证明后给付一方有到期不能为给付的危险时，首先其以主张不安抗辩权，要求对方恢复履行能力或提供担保。若对方在规定期限内未能实现则可以行使合同解除权。王利明教授认为，合同法69条之解除合同之规定，已不是对不安抗辩权做出的规定，而是对预期毁约所做出的规定，并认为合同法第108条所提及的“以自己的行为表明不履行合同义务，实际上就是指在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保行为，此种行为属于默示预期违约行为。陈荣文在不安抗辩权论析一文中指出：不安抗辩权属于大陆法系的合同制度。在英美法合同制度中，没有不安抗辩权制度，但其关于默示先期违约制度的规定却与不安抗辩权很是相近。因此，要真正把握并逐步完善不安抗辩权制度，就必须对不安抗辩权制度与英美法中的默示先期违约制度进行比较，并从比较中借鉴其合理的成份，从而促使不安抗辩权制度更加完善。不安抗辩权的法律效力问题上，关于履约担保权问题：即先履行方暂时中止合同的履行后，是否可以请求后履行方提供履约担保？对这一问题，国内学者普遍认为不安抗辩权包括请求提供履约担保权。毕 业 设 计 说 明 书 ( 论 文 ) 第6页 共12页把预期违约分为明示预期毁约和默示预期毁约两种情况是国内学者主流的观点。但有少数学者认为这种类型划分是存在问题的：其一，毁约从逻辑上讲应当是具有主观故意的，但是一方发生对履约重大不利情况这一原因事实只是一种客观情况，并不是一方具有主观故意；其二，一方以行为拒绝履约包含一方的主观故意，属于拒绝履行，从法律效果上也和情况显示一方将不能履约这种原因事实不同，因此把二者共同划分为默示预期毁约不尽合理。他们认为，从理论分析的角度把可能引起预期违约的原因事实类型化为预期拒绝履行和预期履行不能逻辑上更为合理，也更加符合预期违约制度的本意。6 我国合同法中不安抗辩权制度的优点与传统大陆法系国家有关不安抗辩权的法律规定相比，我国的合同法有以下几个优点：6.1 对行使条件作了更充分详细的规定按照传统理论，不安抗辩权的应用应具备如下条件：（1）须因双务合同互负给付义务；（2）须合同双方特别约定一方应先履行义务；（3）须在双务合同成立后对方发生财产状况恶化；（4）须对方财产显著减少，可能难以履行。然而财产的减少并不是相对人不能履行或不愿履行的唯一原因和表现，商业信誉的丧失，技术机密的泄露以及其它诸多原因都可能造成相对人履约能力的丧失。因此传统大陆法中对不安抗辩权的行使条件仅限于财产显著减少，有难以履行的可能的规定就显得过于僵化，无法适应社会发展的需要。我国的合同法突破了这个限制，把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履约能力的标准之一，体现了诚实信用的立法原则。同时，合同法还通过第六十八条第四款的概括性的规定，把一切有害于合同履行的行为都包括到相对人丧失履约能力的判定标准当中，大大拓宽了不安抗辩权的使用范围，给合同的先履行方提供了充分的法律保护。6.2 既反映了先履行方的履行权益，又充分照顾到后履行一方当事人的期限利益 从合同法第六十九条的规定中可以看出，合同先履行方并没有获得要毕 业 设 计 说 明 书 ( 论 文 ) 第7页 共12页求对方提供担保或者要求对方提前履约的权利，在中止履约并尽了通知义务后，先履行方只能处于等待的状态之中，而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定充分考虑了后履行方的期限利益。因为后履行方在履行期限届满前，其履约能力降低、难以履行的状态可能只是暂时的，在履行期限届满之前还可能恢复履行能力。如果在履行期限届满前就要求后履行方提供担保或提前履行，会对后履行方造成额外的负担，进一步降低其履约能力，这是明显不公平的。法律不能为了避免一种不公平的后果而造成另一种不公平，因此不给予先履行方要求后履行方提供担保和提前履约的权利体现了对后履行方的保护。同时，合同法对后履行方提供担保的行为并未作任何的限制，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。这一规定充分体现了合同法的先进性。6.3 进一步完善了先履行方在行使不安抗辩权之后的救济方式不安抗辩权规定先履行方在有充分证据证明后履行方丧失或可能丧失履约能力时可以中止对合同的履行，一旦对方提供了充分的担保，则应继续履行义务。但如果后履行方不提供担保，那么先履行方在行使不安抗辩权之后，是否可以接着解除合同呢？许多国家的法律对此的规定十分模糊。这种救济方式的不明确导致了先履约方当事人的利益得不到充分的保护。我国的合同法明确规定：后履约方在合理期限内未能恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同并进而要求对方承担违约责任，对先履行方提供了明确的救济。7 我国合同法中不安抗辩权制度的不足7.1 由英美法系预期违约制度引入的有关规定与不安抗辩权制度间存在矛盾合同法第九十四条第二款规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方当事人可以解除合同。这条规定是由英美法系的预期违约制度引入的，它给与了当事人解除合同的权利。法律并没有限制这种权利适用于何种场合，因此可以认为这条规定对同时履行和先后履行两种场合都是适用的。一方当事人明确表示不履行债务时，另一方当事人毕 业 设 计 说 明 书 ( 论 文 ) 第8页 共12页适用第九十四条规定，直接享有解除权，这与英美法系对明示预期违约的处理是相同的。但当一方当事人以自己的行为表明不履行主要债务时，既可以解释为一方当事人以自己的行为表明其不履行主要债务，另一方当事人可以直接解除合同，这是英美法系对默示预期违约的处理方法；又可解释为第六十八条第四款的丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，这时另一方当事人只享有不安抗辩权，可以中止合同的履行，等待相对人提供履约保证，但无权直接解除合同，这是大陆法系对默示预期违约的处理方法。两种不同的处理方法出现在了同一部法律里，造成了法律适用上的矛盾。如果赋予先履行人选择适用第九十四条的权利，则极有可能造成先履行一方滥用合同解除权的局面，使得第六十八条所设置的一系列旨在保护后履行方合法权益的措施形同虚设，从而损害了后履行方的期限利益。这个问题是我国新合同法对英美法系和大陆法系的相关制度的融合还不够彻底造成的，需要通过司法解释加以解决。7.2 举证责任过重与英美法系的默示预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权制度允许有较低限度的主观判断不同，我国合同法对举证责任的要求相当严格。合同法第六十八条规定：当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。行使不安抗辩权的一方应当负举证责任，这是各国法律所认同的，但即使在市场规则比较完善的国家，要取得“确切证据”也决非易事，更何况目前我国的法制环境还不完善，要掌握“确切证据”相当地困难，需要付出大量的人力和物力。因此不允许当事人有较低限度的主观判断，虽然可以避免当事人不当行使或滥用不安抗辩权，但却大大增加了当事人使用不安抗辩权的成本，有违设立不安抗辩权的初衷。因此可以在要求先履行方负举证责任的同时，要求后履行方负一定的反证责任，以减少不安抗辩权的使用成本。7.3 适当担保含义不清合同法第六十九条规定，当后履行一方提供了“适当担保”后，先履行一方应恢复合同的履行。但对于适当担保的适当程度，法律并没有做出明确的规定，这就给先履行一方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝毕 业 设 计 说 明 书 ( 论 文 ) 第9页 共12页履行其本不愿履行的合同，从而造成后履行一方的损失。因此应当对适当担保做出明确的司法解释，使法律更清晰。 毕 业 设 计 说 明 书 ( 论 文 )