浅析经营权质押.doc

析经营权质押 经营权质押融资早就是流行于发达国家的一种重要担保融资方式，但在我国却刚刚起步。近年来，随着我国市场经济发展，金融机构和中小企业不断实践，经营权质押融资已逐步成为适应市场需要的一种新型担保方式，但由于我国现有的法律法规鲜有对经营权质押的明确规定，学理上对这一问题也有多种不同观点和主张，因而导致了经营权质押在实际操作中的诸多困难和问题。可以肯定的是，随着市场经济建设的不断深化，越来越多的中小企业会选择以经营权质押作为融资手段，金融机构会进一步接受经营权质押作为贷款所选择担保方式。文章通过经营权质押担保法律的分析，希望读者对经营权质押有一些深入的认识。一、经营权质押的概念和法律特征（一）经营权质押的概念经营权是经营者对其经营的财产占有、利用、收益的权利，本质上是经营者经营的“经营方面的权利”的集合体。经营者经营权的行使，势必依托企业的厂房、设备，甚至还包括与企业经营有关的商誉、商标、专利等无形财产。企业的经营者实施经营性商业行为，即是利用、管理企业的物和各种财产权利从事生产经营活动，最终为获取一定的经济利益。所以，经营权内容非常管广泛，泛指经营者从事经营所享有的权利，包括产、供、销及人、财、物方面的诸多权利。经营权质押是一种权利质押，质押标的物是拟制的财产，即质权人的质权并不是存在于特定、具体的财产之上，而是及于一种权利即出质人出质的经营权。我国物权法虽然把质押分为动产质押与权利质押。但并没有像动产质押一样，从法律上给对权利质押下一概念，但我们可以比照第二百零八条动产质押概念性的法律规定，给经营权质押做个概念性解释。我国物权法第二百零八条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。” 据此，我们可以给经营权质押下个定义：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其在经营活动中产生的某项权利出质给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就处分该权利而产生的财产权益优先受偿。”（二）经营权质押的法律特征经营权质押除具有一般质押的从属性、不可分性、代位性、追及力等基本的特征外，一般而言还具有如下法律特征：财产性、可让与性、法定性。经营权质押的财产性是指，经营权须为财产权。所谓财产权，是指具有财产内容，得以金钱估价的权利。经营权是一个非常宽泛、笼统的概念，一般来说，只要与经营活动有关的都可以统称为经营权。以企业经营权为例，内容包括生产经营决策权、产品及劳务定价权、进出口权、投资决策权、联营和兼并权、劳动用工权、人事管理权、内部机构决策权、拒绝摊派权、特定营业范围的经营权、应收账款等等。在诸多的经营权中，并不是所有的经营权都可以质押的，如经营权中劳动用工权、人事管理权，可以质押的只是经营权中的财产性权利。之所以要求经营权质押的标的为财产权，是因为权利质押是以权利的交换价值来担保债权的，如若该权利不具有财产权，则于债务人不履行债务时，债权人将无法以该权利获取担保利益，经营权质押的价值也就无从实现。经营权质押的可让与性是指，质押的权利能否流转、让渡。质权为价值权，经营权质押的目的不在于取得该权利，而是在质权实现时以该设质权利的变价款优先受偿，从而起到担保主债权的效能。是否具有财产性及可让与性，直接决定着设质权利能否转让，即质权的实现与否。 经营权质押的法定性是指，经营权质押必须有明确法律规定的才可以质押。根据物权法定原则，经营权作为“准物权”，其质押种类、内容、形式等诸多方面必须符合法律规定。法律法规没有明确规定的不得质押，不符合法律规定质押质押形式的不得质押。二、我国的经营主体、经营权质押法律规定、经营权质押种类（一）经营主体我国正处在计划经济向市场经济转型时期，市场经济尚不发达。这种特有的经济模式决定了，我国有多元的主体参与市场行为。在我国，经营者主要有企业、部分事业单位、公司、个体工商户、农业生产经营者（包括农户和合作社）、自然人等。多元的市场主体，决定了经营模式的多样化。在选者经营权质押时，必须根据经营主体的性质，正确分析其经营权可否设质。（二）我国法律、法规对经营权质押的相关规定我国没有直接规定经营权质押的相关法律，要想全面了解经营权质押法律规定，必须从散见于法律的规定逐一把握。我国法律对权利质押主要有如下规定：担保法第75条规定下列权利可以质押：1、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单为表现形式的是债权质押； 2、依法可以转让的股份、股票是股权质押；3、依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权是知识产权质押； 4、依法可以质押的其他权利。物权法第223条规定下列财产可以质押：1、汇票、支票、本票；2、债券、存款单；3、仓单、提单；4、可以转让的基金份额、股权；5、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；6、应收账款；7、法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第79条规定：“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理。”农村土地承包法第49条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包地农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。矿业权出让转让管理暂行规定)第6条：“矿业权人可以依照本规定出租、抵押矿业权。”第55条：“矿业权抵押是指矿业权人依照有关法律作为债务人以其拥有的矿业权在不转移占有的前提下，向债权人提供担保的行为。”担保法解释第97条规定，以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权为标的设定的担保权，为权利质权。（三）理论实践中可质押的经营权种类 1、经营活动中产生的经营成果或财产性权利。主要有汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、应收账款等；2、知识产权。主要有商标专用权，专利权、著作权中的财产权等；3、公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权；4、土地承包经营权；5、特许经营权，分商业特许经营权和政府特许经营权。主要有探矿权、采矿权、捕捞权、冠名权、通信业务特许经营等；6、其他。如物业经营权、租赁权、出租车营运、信托收益权等 三、经营权质押的实现 （一）经营权与受益权经营权与收益权是既有联系又相互独立的两个权利，经营权的价值在实践中更多的通过收益权来体现。在一定程度上，收益权是经营活动的成果的体现，如经营活动中产生的应收账款、收到的以有价证券为支付工具的汇票、支票等。但经营权不能等同于收益权，经营权侧重经营活动，收益权侧重财产收益。实务中，金融机构更看中收益权。（二）质押的经营权的实现方式经营权设立的目的在于保障债权实现，并且在借款人不能还款时，通过质押的权利处分变价抵偿借款。实践中，经营权实现主要有如下方式：1、变卖经营权给第三人。变卖经营权以变卖的价款优先受偿。如变卖商标使用权、采矿权等，变卖后将价款抵顶出质人债务。2、次债务人直接付款给质权人。如应收账款质押中，由次债务人直接支付给质权人，而不支付给出质人。3、质权抵顶出质人债务。质权人和出质人通过协议，将质权折价，抵顶出质人的债务。4、定期占有。质权人和出质人双方可协议由质权人对经营权定期占有，并以占有期间的盈余来充抵债权和利息，期满后由质权人将质权交回出质人。 （三）实践对经营权质押的看法和操作模式1、谨慎对待用经营权质押的担保措施，经营权质押有非常严格的内部审批程序；2、不注重经营活动权益运行，看重经营权所派生的收益权，看重收益权中所产生的现金流。实践中，一般通过设立专门监管账户，将经营收益存入指定监管帐户，保障质权实现。3、更看重质押人质押的经营权所处的行业，更看好基础性设施行业、垄断性行业、特许经营行业。如公路收费权、电信运营权、出租车运营权等；4、更关注质押的经营权的专有性及质押的经营权所处的行业的稳定性。短期经营行为不予关注。5、经营权质押与股权质押共同作为担保措施，保障债权实现。如将某企业的股权和采矿权同时作为担保措施，由于质权人往往不具备拥有采矿权的其他资质，不能单独受让采矿权，故可以通过变更股东、不变更出质人法人主体的方式，质权人间接取得采矿经营权。四、经营权质押案例【案例一】A公司为一家房地产公司，承揽了B学校学生公寓楼建设，学校并不直接支付A公司工程款，而是将公寓楼的物业经营权交给A公司经营，用于折抵工程款。A公司为了取得银行贷款，拟将公寓楼的经营权质押给银行。实践中，可以对经营权质押做了如下设计：1、银行与A公司签订公寓楼经营权质押协议，并经公证机关公证； 2、学校作出承诺书，同意公寓楼经营权质押，并承诺A公司不能按期还款，可以通过流转公寓楼经营权或协助将公寓楼经营收益划入银行指定账户用于偿还借款。 【案例二】B公司为煤矿企业，拥有采矿权，拟将采矿权抵押给银行取得贷款。由于我国法律对采矿权流转采取非常严格的限制规定，可能导致将来虽然有质押，但由于法律限制，采矿权无法通过流转保障债权实现。实践中，可以对经营权质押做了如下设计： 1、与B公司签订采矿权质押协议，并登记； 2、与B公司股东签订股权质押协议，并登记；3、B公司不能如期还款，在不能将采矿权单独转让的的情况下，可以通过股权变更实现采矿权流转。【案例三】C企业为城市垃圾处理的企业，其主要收益为政府对垃圾处理的补贴，该企业拟以经营权质押从银行贷款，然后按月分期归还贷款。实践中，可以对经营权质押做了如下设计：1、与C企业签订经营权质押协议，办理公证，留存经营许可证； 2、与C企业股权质押协议与应收账款质押协议；3、取得政府部门承诺，将补贴款项定期划入指定的监管账户，银行定期从监管账户划扣； 4、企业不能按期偿还借款，可以通过执行应收账款或股权变更流转经营权的方式，保障债权实现。五、经营权质押的几点说明与思考 1、为了行文方便，本文没有对质押和抵押做严格区分，文中统一称为质押，如土地承包经营权抵押称为质押，不同看法各自保留。2、经营权质押的一大难题：质押登记问题。例如：物业抵押因无法登记而被认为无法设立或不能对抗第三人，导致质权无法实现。 3、经营权质押相关法律法规及配套规定尚不完善，已不能适应市场经济的发展。 4、经营权质押要与其他担保方式结合起来，配套使用