（专门史专业论文）杨度国家主义法律思想述论.pdf

i 摘 要 摘 要 杨度是中国近代著名的政治人物， 用个人本位的资产阶级法律改造以家族为 本位的中国封建法律，是杨度从西方寻得的救国良药之一。 杨度的国家主义法律思想，是一种资产阶级的法律思想，它是当时中国民族 资本主义经济进一步发展， 作为资产阶级意识形态之一的法律思想随之逐步传播 的必然反映。它的形成既受爱国思想和西方国家主义思潮的影响，同时又有中国 传统文化的浸润。 杨度的国家主义法律思想主要体现在用国家主义法律来指导清 末立法，以取代传统的家族主义法律。杨度认为新刑律与旧刑律的根本区别，在 于两者的立法指导思想不同，即新刑律依据国家主义，旧刑律依据家族主义；家 族主义及其法律，是阻碍社会进步，导致中国积弱的根本原因；中国立法必须采 用国家主义，不宜再用家族主义，这是关系国家兴衰存亡的大问题。以国家主义 法律为指导思想，杨度关于“无夫奸是否有罪”和“子孙对尊长的侵犯能否适用 正当防卫”等争议条款提出了自己的观点。 杨度的国家主义法律思想以个人解放 和个性自由为特征，注重对国情的分析，对封建家族制度进行了尖锐地批判，是 其君主立宪政治主张在法律变革上的反映。 杨度的国家主义法律思想具有明显的进步意义， 在批判传统法律制度的同时 也传播了西方资产阶级的进步法律思想，促进了中国法律的近代化。在清末修律 中，面对礼教派的顽固堡垒，杨度的国家主义法律理论就像一杆标新立异的大旗 和一柄锐利的武器，无论是在当时还是以后都产生了较大的影响。 拙文试图通过对杨度国家主义的渊源，特点，以及产生的影响作以系统的探 析，并作出客观的评价。以期我们关于杨度的国家主义法律思想有个全面认识， 也许对于我们研究 20 世纪中国法律进程有所裨益。 关键词: 杨度；国家主义；家族主义；法律思想 ii abstract yang du was a well-known political figure of modern china, he advocated by individuals-based in the nationalist of the transformation to family-based chinese feudal law, which is yang du found one of the methods from the west to save the country . nationalist legal thoughts of yang du is a bourgeois ideology, it is a reflection of the development of capitalism, it is a product under western culture the influence .it embodied on using the nationalist law to guide national legislation late qing dynasty, he thought that difference between new law and the old law was different of the guiding ideology of legislation, old law based on the feminism and its laws led to the fundamental reason for chinas weakness. china must adopt nationalist legislation, and inappropriate use of the feminism, this is the big problems of survival of the countrys rise and fall. nationalist legal thought of yang du pay attention to the situation analysis, it is his constitutional monarchy political views on the changes in the law reflection.personal liberation and freedom are yang dus thought characteristics, nationalist legal thought of yang du has obvious significance of the progress, in the law reform movement of late qing, he faced with the stubborn bastion of religious ceremony, yang dus nationalist legal thoughts is a banner and sharp weapons. it had greater influence not only at that time, but also in the later times. by analyzing the origins, characteristics and the impact of his nationalism thoughts, we can make objective judgments on it. i hope that this article on nationalist legal thought of yang du has a full understanding, perhaps it used for us to study the 20th century chinese legal. key words: yang du; nationalism; feminism; legal thoughts 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 杨度(1874 年-1931 年)，是辛亥革命前的政治家、法学家。字皙子，号虎 公，湖南湘潭人。他是中国近代史上一位思想复杂、经历曲折，产生过重要影 响的人物。 1874 年出生在人杰地灵的湖南湘潭县， 早年拜国学大师王闿运为师， 学“帝王之学” ，1903 年清政府经济特科中列一等第二名。曾两次东渡日本求 学，留学东京弘文书院和法政大学，主张君主立宪。1907 年回国后任宪政编查 馆提调兼颐和园皇族宪法讲师。礼法之争中为法理派代表人物。袁世凯复辟帝 制时，为“筹安会”六君子之首，后被通缉转而学佛。1924 年，加入中国共产 党。 他是中国近代史上一个独具特色的著名人物，在法律方面，杨度最有影响 的思想主张是用国家主义的法律观取代家族主义的法律观，支持新刑律，是当 时法理派与礼教派斗争的一员主将。 一 研究缘起 拙文以杨度国家主义法律思想述论为题，基于以下考虑： 第一，师从导师章育良教授后，在导师的建议和影响下，我将研究的 重点转移到杨度法律思想的研究上。在研习过程中，我对杨度的国家主义 法律思想产生了浓厚的兴趣。第二，国家主义思想是杨度法律思想的重要部 分，离开国家主义谈杨度法律思想，不足以体现其思想的深度。第三，杨度的 国家主义思想不仅在当时清末修律中产生了很大的影响，而且对以后中国的立 法也有积极深远的影响。第四，现有研究杨度思想的文章，多致力于研讨杨度 的宪政思想，关于杨度国家主义法律思想的文章，多作为其文章的一部分提到， 而进行专门论述的却少之又少，对杨度及其国家主义思想的系统把握则显得不 够。基于以上几点，拙文试图立足于前人的研究成果，在忠实史料的基础上， 对杨度的国家主义法律思想作以系统论述。 二 研究价值 拙文在综述杨度国家主义法律思想及其在修律中所体现的法律思想的基础 上，进一步对杨度的国家主义法律思想的历史地位进行分析和评价。杨度两次 东渡日本求学，留学东京弘文书院和法政大学，这使他的国家主义法律思想在 晚清修律中处于同时代人的前列，其思想具有开创性、前瞻性等特点。当然， 2 由于历史的局限，杨度的国家主义法律思想也存在一定的不足之处。拙文的研 究意义也就在于历史地、客观地分析杨度的国家主义法律思想，以期我们关于 杨度的国家主义法律思想有个全面认识，不仅认识其法律思想的历史地位，对 我们研究 20 世纪中国法律进程有所裨益。 也希望能给当前法制建设以有益的启 示。 三 研究现状 杨度在他生活的时代就已被戴上“帝制余孽”的帽子，后来也一直被划入 逆历史大潮的反动人物之列，长期遭受学术界和官方正统评价的冷落。 直到 1978 年 7 月 30 日， 人民日报发表了王冶秋回忆周恩来的难忘的记忆一 文。该文写道： “总理说：请你告诉上海的辞海编辑部， 辞海上若有杨 度辞目时，要把他最后加入共产党的事写上。 ” “公布了周恩来总理的临终遗 言，人们才开始了解我父亲真正的政治面貌。 ” 此后，有关杨度的集、传和以 杨度为主题的文艺性作品才陆续问世。 1979 年湖南人民出版社出版何汉文、杜迈之的杨度传，1981 年陶菊隐 著的筹安会“六君子”传，1986 年，由刘晴波主编，湖南人民出版社于出 版杨度集。1987 年杨度的女儿杨云慧著从保皇派到秘密党员：回忆我的 父亲杨度上海文化出版社出版。1995 年，湖南文艺出版社出版了唐浩明的长 篇历史小说旷代逸才：杨度（上中下），带动了研究杨度的热潮。2001 年， 北京市档案馆编的 杨度日记 由新华出版社出版， 收有杨度自 1896 年至 1900 年共五年的日记。 2002 年， 人民文学出版社又出版了唐浩明 杨度 （上中下卷） 。 2003 年春季中央一台播出的大型电视剧走向共和，演绎了清末民初这段历 史，杨度作为剧中的一个重要角色，引起了更多人的关注 。其中，杨度集 和杨度日记是研究杨度最基本的资料。关于杨度思想的研究性论文近年 来逐渐多起来，大多集中于 1995 年以后的刊物，研究内容大都集中在他的君 主立宪思想，民族思想，以及晚年思想转变方面等政治思想方面，而专门关于 他的法律思想研究的却不是太多，研究也是集中在有关他的宪法和宪政方面， 主要有以下几篇论文：侯宜杰 清末预备立宪时期的杨度 （近代史研究， 1988 年第 1 期）；沈其新杨度是“政党内阁制”的首倡者 兼论杨度的宪 政思想（求索1991 第 5 期）；唐自赋的杨度与清末礼法之争(湖 南师大学报，1993 年第 1 期)该文主要论述了杨度在清末礼法之争中的思想 蔡礼强.晚清大变局中的杨度博士学位论文.北京:中国社会科学院研究生院,2003 周小喜.杨度宪政思想研究硕士学位论文.湖南:湖南大学, 2004 杨云慧.从保皇派到秘密党员:回忆我的父亲杨度.上海:上海文化出版社,1987 周小喜.杨度宪政思想研究硕士学位论文.湖南: 湖南大学,2004 3 和作用；祝彦的杨度及其君宪救国论(江西教育学院学报，1995 年第 4 期)；蔡苏龙，牛秋实清末民初杨度“君宪救国思想”述论 (洛阳师范学 院学报2002 年第 1 期)；周小喜杨度宪政思想研究(湖南大学硕士学位论 文，2004 年)；陈颖州的杨度法律思想研究（安徽大学硕士论文，2006 年）； 傅国涌逆流而行：杨度与君主立宪思想（炎黄春秋2006 年第 5 期）； 童元秀杨度的君主立宪思想（华中师范大学硕士论文，2006 年）。关于杨 度的国家主义法律思想，一般涉及中国近代法制史的论著都有只语片言， 但大都是在谈及清末修律中礼法之争时附带论及。 港台方面，关于杨度的研究，由于收集资料的局限，只从蔡礼强晚清大 局中的杨度 中见到， 台湾关于杨度的研究有吴相湘写的 “旷代异才” 杨度 ， 收在民国百人传(第三册)，台北传记文学出版社 1982 年再版。专著只有一 本，台湾黄中兴所著的杨度与民初政治(19111916)，国立台湾师范大学 历史研究所 1986 年出版 。 四 研究方法 拙文以辩证唯物主义与历史唯物主义为指导思想，坚持实事求是的原则， 以资料为依据，既不拔高，又不贬低，力求客观公正地还原杨度国家主义法律 思想的本来面目。我认为，要公正地评价一个历史人物及其思想，应该把它放 在那个特定的时代。拙文试图立足于前人的研究成果，在忠实史料的基础上， 将杨度法律思想置于清末大背景之下，以杨度国家主义法律思想的形成、发展、 影响为逻辑主线，运用分析、比较的研究方法，力求对杨度做一次较全面的、 尽可能深入的研究， 以探明杨度国家主义法律思想形成的理论渊源， 杨度在 “清 末修律”中的体现，以及杨度国家主义法律思想所具有的特点，影响加以述论。 五 创新之处和不足之处 创新之处：一，对杨度国家主义法律思想形成，主要内容，特点，影响作 以系统的述论。二，把杨度的国家主义法律思想和清末修律的大背景紧密结合 起来，客观公正的分析其历史地位。 不足之处：本文在资料收集方面，因一手材料掌握不够，致论文在论据方 面有所欠缺。其次，由于学识有限，论证不够充分，也不够深入。这些只好留 待以后再来完善。 蔡礼强.晚清大变局中的杨度博士学位论文.北京:中国社会科学院研究生院,2003 4 六 关于国家主义和家族主义之概念 在正文论述之前有必要先弄清两个概念：国家主义和家族主义。然而这两 个概念虽然在各种论著中频繁出现，但很少有较为明确的界定。这两个概念涵 盖很广，我也很难给它们下一个确切的定义，在参照了一些资料的基础，加上 本人的理解，我认为可以从以下几个方面来考虑。 1 国家主义 关于国家主义的概念，并没有统一的一种定义。大都是从政治学角度考虑 的，主要有以下几种观点： “国家是社会在一定发展阶段上的产物，国家是表示这个社会陷入了不可 解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。为了使 这些对立面、这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社 会毁灭，就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量，这种力量应该缓和冲突， 把冲突保持在秩序的范围以内；这种从社会中产生但又自居于社会之上的并且 日益同社会脱离的力量就是国家。” 国家主义(nationalism)即崇拜民族国家集团的力量。 人们奉自己国家为神 明，认为它享有一神圣的权利。国家主义强调国家是国际法和国际关系中的唯 一主体。国家利益和国家主权是国家赖以生存和活动的最本质的和最主要的体 现，国家的一切活动都以国家的利益和国家主权的存在和维护为前提。国家主 义作为凝聚全民族意志和力量的手段，在维护民族独立，促进国家的创建、发 展或扩张的过程中发挥了最大的能量 。 国家主义的中心是关于国家主权的理论，也是一种关于国家组织和功能的 理论，也是关于国家利益和安全的理论 。 国家主义的内涵， 所谓国家主义(以个人为参照系的国内政治意义上的国家 主义)，是指以国家权力为核心，以“权力至上”为价值基础的一种普遍存在于 社会意识形态领域内的观念体系。其主要内涵为：第一，强调国家权力支配一 切。在国家主义看来，个体的权利必须绝对服从国家的权力，国家权力的完整 和至上是衡量一切法律制度惟一的价值标准。第二，偏重于社会整合手段的实 质正义。国家主义的价值基础决定了它只能将关注法律的视觉投放于法的实质 合理性之上，而忽略一切可能妨害权力行使的“正当程序”即程序合理性。第 三，提倡以命令性规范包括义务性和禁止性法律规范为主来构筑法律体系的内 在结构。在以“权力至上”为价值评判标准的观念体系中，授权性法律规范常 马克思恩格斯全集:第 21 卷m.北京:人民出版社,1957： 梁中美.日本国家主义析论硕士学位论文.贵州:贵州师范大学.2006 何新.国家主义的近代政治理论渊源. 5 常因禁止性和义务性法律规范的显现而难以找到其适当的位置 。 国家主义的意义，并不仅限于联合民族而成国家，更重要的是它能通过教 育培养国民性，唤起国民的民族意识，这是国家长治久安的关键。 关于国家主义的起源，有两种说法，一种说法是它与近代政治民族主义， 一同兴起于 16 世纪文艺复兴后的意大利，由马基雅弗利首先提出。并且从那时 起，就成为西方宪政体制、法权体系和国家理论的根本性基石之一。可以说， 自 16-17 世纪以来，西方资本主义的宪政国家制度，始终牢固地建立于三大支 柱之上，这三大支柱就是：国家主义、民族主义和自然秩序（自然法） ；还有 一种说法是国家主义伴生于近代意义上的民族国家，并与其同步演变而来。 “它 产生于 18 世纪而盛行于 19 世纪的欧洲。 18 世纪， 欧洲各民族已渐有国家观念。 法国大革命之后，民族精神更为发扬。至 19 世纪，一场强烈的民族国家运动在 欧洲兴起。德意志的统一，意大利的独立都是此种民族运动的结果。历史学家 用一抽象的名词来代表这一类的事实和精神，这一名词，便是国家主义 。 ” 其中后面一种说法比较流行。 国家主义尽管是一个独立的范畴，但在历史上，国家主义却不是一个独立 的现象，它寓于以国家为核心的全部政治现象中，是政治现象中既有观念形态 又有实践形态的独特的政治存在。现实中形形色色的国家主义并非偶然现象， 需要到历史中去寻找国家主义的一般规定性 。 无论是作为意识形态还是政治实 践，国家主义的存在都是客观的。 国家主义是个涵盖很广的概念，在经济领域 便是国家主义经济思想，在教育领域便是国家主义教育思想，在法律领域便是 国家主义法律思想。 国家主义，从本质上讲是一种维护民族独立和推进国家发 展的思想和运动。但是，这样的界定实际上并无太大的意义。“因为当不同的 政治团体或个人按照自己的判断采取增进国家利益的行动时，其行为方式以至 于结果极可能是迥然相异甚至相互对立的” 。 2 家族主义 “家族主义”一词，首见于清宣统三年(1911 年)法政浅说报第 20 期 刊载的杨度撰写的论国家主义与家族主义的区别一文 。在中国数千年的文 化传统中，家族主义无疑是一种影响十分深远、普遍和持久的最为基本的文化 精神。“家族主义”也是一个很模糊的概念，根据我的理解，所谓家族主义主 谭观秀.国家主义对我国法治进程的影响研究硕士学位论文.武汉:华中师范大学,2004 何新.国家主义的近代政治理论渊源. 王发臣.国家主义探源并论日俄国家主义 硕士学位论文.吉林:吉林大学.2004 王发臣.国家主义探源并论日俄国家主义 硕士学位论文.吉林:吉林大学.2004 周颂伦.明治国家主义析论.日本研究.2000(3).49 丁凌华.家族主义法渊源略论/汪汉卿,王源扩,王继中主编.继承与创新中国法律文学的世纪回顾与 展望.北京：法律出版社,2001:678 6 要有两种含义。 第一种含义，是指这样一种社会哲学观点，即认为家族或家庭作为一种社 会组织形式在经济生产、日常生活尤其是社会教化和管理方面具有关键作用， 因此主张以家族为核心来建构社会生产生活和管理的各种制度和组织。简单地 说，在诸如家族、村社、社团、学校、政府等社会组织形式中，家族或家庭被 认为是最重要的一种，因而家族或家庭建设被视为整个社会统治的基础与枢纽 。 第二种含义，是指一种家族利益或家庭利益至上的价值观。这种观念在中 国的封建社会表现的比较突出，主要体现在一下三个方面： (1)以家庭(家族) 为核心的价值观念。个人是为家庭而生存的。在个人和家庭的关系上，家庭被 认为绝对占诸首要地位。所以，个人获得功名，叫做光宗耀祖，有损于家庭的 个人则被称为“败家子”，个人的生命延续也是为了家庭(家族)着想。孟子曰： “不孝有三，无后为大。”已深入中国人心灵的名言。总之，个人的一切行为 都围绕着家庭这个核心。建立家庭、经营家庭、维持家庭、发展家庭，是每一 个中国人生活的基本内容。因而，人生的首要价值，生活之基本目的就是为了 自己的家庭。(2)处理家庭(家族)内部关系的伦理观念。这种伦理观念其一是 “孝”，其二是“惮”。论语上说：“孝弟也者，其为仁之本与!”这种孝 悌的伦理原则经孔孟发展到董仲舒就成了“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲” 的三纲思想。“三纲”中的“父为子纲，夫为妻纲”乃是处理家庭内部关系的 两条根本原则。后来，这样一些伦理观念在颜氏家训、女诫以及尔后 的许多儒家学者的著作中被进一步具体化，演变出一套繁复的家规家法来。(3) 家本位思想。在家庭(家族)和社会的关系上，社会被认为是扩大了的家庭，家 庭是本位的东西，是社会的基础和根据。孟子日：“人有恒言：天下国家。天 下之本在国，国之本在家。”整个社会、国家是皇帝统治的一个大家庭。处理 家庭关系的原则可以而且必须运用到处理社会的人际关系上来。家族制度是过 去中国的社会制度。 由此可见封建家族制度在中国可谓根深蒂固，一直到十九 世纪末二十世纪初仍然盛行。 中国的家族制度在其全部文化中所处地位之重要，及其根深蒂固，亦是世 界闻名的。中国老话有“国之本在家”及“积家而成国”之说；在法制上，也 认家为组织单位。 “研究中国法制史者说：从来中国社会组织，轻个人而重家 族，先家族而后国家。轻个人，故欧西之自由主义遂莫能彰；后国家，故近代 之国家主义遂非所夙习。是以家族本位为中国社会特色之一。” 家族主义 贾新奇.论家族主义的内涵及其与儒家文化的关系.哲学动态.2004(2) 刘林平.家族主义精神与中国社会的改革.湘潭大学学报(社会科学版) ,1998(2) 陈顾远著.中国法制史.上海:商务印书馆,1959:74 陈顾远著. 中国法制史.上海:商务印书馆,1959:63 7 法是中国传统等级制法律的基本特征之一，是国家法中维护家族等级制度、强 调家族连带责任的规范。 本文论述的杨度的国家主义，是资政院议场议决新刑律时，杨度提出的与 家族主义相对立的法律思想。杨度认为旧律与新律在“精神上，主义上”有着 根本性的区别，前者依据家族主义，后者依据国家主义。立法要以维护国家利 益而不是维护家族利益为出发点。所谓家族主义，就是以家族主义为本位的国 家制度。国家“以家族为本位，对于家族的犯罪，就是对于国家的犯罪。国家 须维持家族的制度，才能有所凭藉，以维护社会”。家族制度的特点是严定家 族内部的尊卑等级，“一人罪，诛及父母，连坐族长” 。所谓国家主义，则 正好与家族主义相反。它是以个人为本位的国家制度，“国家对于人民有教之 之法，有养之之法。即人民对于国家亦不能不负责。其对于外，则当举国皆兵 以御外悔，对于内则保全安宁之秩序。”人民对国家负担义务，国家保证人民 有法律内的自由权利。在没有成年以前，他对国家的一切权利义务，全部交给 家长代替行使，但到成年后，家长就要把这些权利义务还给他本人，由他本人 行使，不能代替 。杨度的国家主义属于法律范畴，就是资产阶级天赋人权、自 由、平等的立法原则，是资产阶级的所谓个人自由平等在法律关系上的表现 。 李贵连.近代中国法制与法学.北京:北京大学出版社,2002: 123 李贵连.近代中国法制与法学.北京:北京大学出版社,2002: 124 张国华.中国法律思想通史(四) m.太原:山西人民出版社，2001:133 8 第 1 章 杨度国家主义法律思想的形成 从晚清到民初的这一段历史，是中国历史上封建时代走向终结的时代，也 是中国开启现代化的一个历史巨变期，是“三千年来之一大变局” 。封建时代中 国社会的积弊在这个时期来了个总爆发，国力贫弱、民族危机封建时代的 维系力已经达到了几近崩溃的极限 。国家的危亡，时代的苦难，不断驱使人们 寻求思想上的新武器和新方向。杨度就生活在这一风云变幻最剧烈的时代，他 的思想和政治行为便打上了时代的烙印，国家主义法律思想便是杨度在这一时 期寻到的救国良药之一。 杨度的这一思想在 20 世纪初期的中国出现， 绝非偶然。 它既是当时中国民族资本主义经济进一步发展，作为资产阶级意识形态之一的 法律思想随之逐步传播的必然反映； 又和当时学习西方的社会热潮与留学日本、 欧美的知识分子群体在中国的产生密切相关。 1.1 社会背景 恩格斯说过， “每一时代的理论思维，都是一种历史的产物，在不同的时代 具有非常不同的形式，并因而具有非常不同的内容。 ” 杨度国家主义法律思想 的产生并非偶然，它有着深刻的社会根源。 1.1.1 社会阶层结构 鸦片战争后，中国由封建社会逐渐沦为半殖民地半封建社会，整个国家的 经济结构和阶级结构也开始发生巨大的变化。随着外国经济侵略的扩大，导致 中国传统经济的进一步解体。中国资本主义产生了。新的经济因素和新的阶级 力量，对封建生产关系和政治制度的瓦解作用日益加强。伴随着中国资本主义 的发展，中国无产阶级与资产阶级的力量都日渐强大。这样一来，除了原有的 封建地主阶级与农民阶级的对立之外，还出现了民族资产阶级与无产阶级的对 立，外国资产阶级、买办阶级与无产阶级的对立，民族资产阶级与外国资产阶 级、买办阶级的对立等新的阶级关系。 新出现的社会经济关系和阶级关系，必然要求新的法律规范和法权关系加 以调整，而经济力量日益增强的资产阶级也希望在法律方面巩固他们的地位。 但建立于封建自然经济基础上的中华法系显然无法由内部产生具有资本主义性 质的先进的法律来满足这些需要。因而，先进的知识分子和清政府的一些开明 童元秀.杨度的君主立宪思想硕士论文.武汉:华中师范大学,2006 恩格斯.自然辩证法/马克思恩格斯选集第三卷. 北京:人民出版社,1972:465 9 官僚转向学习借鉴西方的法律制度 。 杨度的国家主义法律思想即是当时中国民 族资本主义经济进一步发展，作为资产阶级意识形态之一的法律思想随之逐步 传播的必然反映。 1.1.2 社会法律意识背景 中国的封建法律，经过两千余年的发展，形成了一套具有自己特色的传统 法律体系，并曾对周边国家产生过巨大的影响。家族主义便是在中国文化背景 下形成的家族制度的产物，是家族制度在观念形态上的表现，家族主义是中国 传统文化的重要构成因素。 “家族是古代中国社会的基本细胞。宗法制度、儒家 学说和文化生态的特殊性，使中国的家族主义具有顽强的生命力和渗透力” 。 家族主义精神更是深人中国古代法律的骨髓。 “考察自秦汉至明清的历代法律， 家族伦理关系占有极为突出的地位。法律尊重父权，确定父亲有支配和惩罚子 女的权力。儿子则无独立自主权，不能有私财，不能与父母分居，亦不能自由 选择配偶。法律还承认夫权，承认尊长的优越地位。家族成员之间的纠纷和侵 犯、伤害等罪都是根据当事人在家族中的身分而裁决的。亲属相隐、留养等法 律都说明家族伦理在法律上占据重要的地位” 。然而，就如同整个中国文化 一样，中华法系很少受到外来因素的影响，具有一种独立性，这种独立性也可 以说是孤立性。就这样，当西欧和北美已经完成文艺复兴、资产阶级革命，建 立起一套全新的近代法律制度时，曾经辉煌的中国法律却仍然停步不前。 直到鸦片战争，西方侵略者用炮火轰开了中国闭关自守的国门之后，中国 法文化的封闭状态才开始被打破 。列强的侵入，也打破了这种传统观念，他们 争夺世界市场，推行殖民主义侵略政策，依靠强大的海陆军，到处发动经济战 争和军事侵略。 这些 “文明” 的帝国主义国家， “对于内则皆文明” ， “惟理是言” 。 他们的国内法“与一国之人，无不以自由、平等为原则，人人自由，人人平等。 准是而实行之，无恃强力以从事者” 。 “对于外则皆野蛮” ， “惟力是视” ， “国际 法者，铁炮的说话而己” 。 “两强相遇，兵力在所，乃有国际法可言。若夫一强 一弱，则弱者直可谓无言国际法之资格” 。处在这种对内文明对外野蛮的世界， 地大物博的中国，完全成为他们殖民争夺的中心。 “立乎东亚大陆之上，漫天之 恶云压地而至，巨海之怒西涛拍岸而来” 西方文化，包括法文化，大量输 入中国。国家主义思想在中日甲午战争后，中国民族危机空前严重的情况下开 始传入中国的。在 20 世纪最初几年，无论是维新派还是革命派的报刊，都大量 汪合生.伍廷芳的法律思想述论硕士论文.合肥:安徽大学,2007 杨知勇.家族主义与中国文化.昆明:云南大学出版社, 2000 年 12 月版 刘林平.家族主义精神与中国社会的改革.湘潭:湘潭大学学报(社会科学版), 1998(2) 汪合生.伍廷芳的法律思想述论硕士论文.合肥:安徽大学,2007 李贵连.中国法制与法学.北京：北京大学出版社,1984:377 10 介绍和宣传了西方民族主义思想。“当时中国人创办的报刊杂志几乎都发表过传 播西方民族主义思想的文章” 清末的知识分子如严复、梁启超等人都向中国社 会介绍了西学。他们在与西方文化的大量接触中形成了关于“国家” 、 “自由” 、 “平等”等近代观念。他们认定国家的最主要要素为自由的范围问题，即在国 家自由与个人自由的关系上，两者之间怎样相互协调的问题。严复是近代启蒙 思想的代表人物，他对一些西方重要著作做了翻译并对中国社会产生了巨大的 影响，严复对于将西方政治思想传入中国有特殊的贡献 。西方民主思想和进化 论在中国广泛传播的时候，杨度正处在青年时期，他接受了这些思想的影响， 对近代中国的社会状况、国民素质作出分析并提出自己的看法。 1.1.3 社会现实背景 十九世纪末二十世纪初，世界资本主义进入帝国主义阶段。列强争夺世界 霸权、分割世界殖民地的斗争空前激烈。清政府的腐败无能，在甲午中日战争 中暴露无遗。这更助长了列强的贪欲。他们掀起瓜分中国的狂潮。 “已以中国 为世界各国之中国，而非复中国人之中国” 。清政府“对于内惟知窃财，对于 外惟知赠礼，人民之生命财产，非其所问” ，中国面临灭国亡种的大祸，爱国 的仁人志士纷纷抛出爱国救亡的种种方案。杨度的国家主义法律现，就正是产 生于 20 世纪初危难的中国。他的理论主张首先是立足于对世界形势的分析，在 他看来，当时险恶的国际形势，给古老贫穷的中国造成了极为不利的外部环境， 这表现在法律和政治两个方面。 杨度在分析 20 世纪初年的世界形势时指出， “今日有文明国而无文明世 界” ，这可从“国内法、国际法之区别”得到证明。号称“文明”的资本主义各 国， “对于内则皆文明” ， “惟理是言” ，因此， “文明国之国内法，无不以自 由、平等为原则，人人自由，人人平等” ， “无恃强力以从事者” ； “对于外则皆 野蛮” ， “惟力是视” ，因此， “两强相遇，兵力在后，乃有国际法可言。若夫一 强一弱， 则弱者立可谓无言国际法之资格” 为什么弱国无言国际法的资格呢？ 杨度认为，是由于“法由强国而立，例因强国而创” ， “国际法者铁炮的说话而 已” ，所以.杨度认为当时的世界只能称为“野蛮世界” 。平等国际法的缺失，列 强的以强凌弱，贫穷的中国处于危机四伏的世界之中 。 杨度指出， “今各强国间之交涉，亦多以两利为原则” ，但这种互利互惠的 吴雁南.中国近代社会思潮.卷 3m.长沙:湖南教育出版社,1998.191. 孙承希.醒狮派的国家主义思想之演变博士论文.复旦大学,2002:12 杨度.金铁主义说/刘晴波.杨度集.长沙:湖南人民出版社,1986: 236-217 杨度.中国新报序/刘晴波主编.杨度集.长沙:湖南人民出版社,1986: 208 唐自斌.杨度政治法律思想简论/汪汉卿,王源扩,王继中.继承与创新一中国法律文学的世纪回顾与展 望.北京:法律出版社,2001:951-952 11 原则“仅行于强国相遇之间，而弱者不与焉。即如中国，与各国历年所立之条 约，类皆权利属人，义务属我，无一可云两利者”即是在这个讲求实力的野蛮 世界上，资本主义各国皆“以军事势力为经济势力之后援，压迫贫弱之国” 。攫 取各种特权，奴役中同人民。中国“立乎东亚大陆之上，漫天之恶云压地而至， 巨海之怒涛拍岸而来” ，古老而贫穷的中国真是险象环生、危如累卵，因此，杨 度提出贫弱的中国“如何而使于世界自立” ，实在是“可以论矣”的一个重要问 题。 而当时的中国，而当时的中国政府却是不负责任之政府， “以言乎外，则 为送礼之政府。以言乎内，则为偷钱之政府。 ” 国家民族岌岌可危，家族主义 盛行，杨度指出： “阻碍国家进步的莫如封建制度，阻碍社会进步的莫如家族制 度” “今中国社会上的权利义务之主体，尚是家族而非个人” ， “封建制度与家族 制度，皆宗法社会之物，非二者尽破之，则国家社会不能发达” 。 1.2 理论渊源 1.2.1 西方国家主义思想影响 西方的法律也经历过从家本位到个人本位的过程。很久以前，英国法学家 梅因就指出：“我们在社会的幼年时代中，发现有这样一个永远显著的特点。 人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定的团体成员。他的个性 为其家族所吞没了。一个家族在事实上是一个法人，而他就是它 的代表，或者我们甚至可以称他为是它的公务员。他享有权利，负担义务， 但这些权利和义务在同胞的期待中和在法律的眼光中，既作为他自己的权利和 义务，也作为集体组织的权利和义务。” 文艺复兴时代，洛克、孟德斯鸠、 卢梭、伏尔泰、康德等一大批思想家，从不同的角度为他们的个人主义而奔走 呐喊，汇集到法律上突出地表现为资产阶级的人权理论。其核心就是要法律承 认和保护人的价值是至高无上的，以便使每个人在个性、精神、道德和其他方 面的独立获得充分与最自由的发展。思想家们认为，人权是人的基本权利，它 是人的理性和自由意志的产物，而不是上帝（神）赐予的，也不是实在法授予 的，是本于人性与生俱来的，因此，是不可剥夺和侵犯的。由人权理论衍生出 的法制原则主要有：人权天赋、人生而自由平等、所有权不可侵犯、意思自治、 契约自由、罪刑法定及主权在民等。这些原则在近代西方资产阶级国家的法律 中得到了极其广泛和比较成功的贯彻，从而造成了西方个人本位法前所未有的 唐自斌.杨度政治法律思想简论/汪汉卿,王源扩,王继中.继承与创新一中国法律文学的世纪回顾与展 望.北京:法律出版社,2001:951 杨度.金铁主义说/刘晴波.杨度集.长沙:湖南人民出版社,1986: 236 杨度.金铁主义说/刘晴波.杨度集.长沙:湖南人民出版社,1986: 256 英梅因.古代法m.北京:商务印书馆，1984. 12 大发展 。 近代西方启蒙思想对中国知识分子影响最大的理论之一便是国家学说，特 别是德国以及按德国模式建构起来的日本的国家主义思想以及文化民族主义的 影响。德国民族是国家主义的“一个最佳模范” ，日本的明治维新可以说是采 取以德国模式为主的自上而下的改革。日本人对德国君宪制与国家论有特殊的 偏爱，在大学中广泛传授 。19 世纪以来，德国与日本采用国家主义政策，靠 运用精密强干的统制手段，在短短地时间内完成国家的统一与富强 。当时中国 知识分子在他们的著作中，常提到日本明治天皇、普鲁士国王腓特列大帝及俄 国彼得大帝的改革 。杨度于 1902 年与 1903 年曾两次留学日本，深受日本思想 界的国家主义思潮的影响。 国家主义思想在十九世纪的日本很盛行， “在明治维新取得成功的诸因素 中，应当说在与西方对抗意识中滋生的国家主义情绪，值得我们重视。在以急 速推动现代化和完成国家统一为目的的明治时代，激烈的国家义思想及运动因 主观意识上采取与欧美列强对抗态势，而不断地获得了持久发展的激情。这里 所说的对抗，并非对峙乃至最后诉诸战争之意，而是一种由模仿竞赛 争胜逐级攀升的全国性心理。” 尤其是明治维新后，日本人以更加便捷的 方式接触到西方的文化与思想，其中“物竞天择” “适者生存”的弱肉强食功利 观对日本的影响最大。在“富国强兵”和“学习西方”的旗号下，日本的国家 意志急剧膨胀。明治时期的启蒙家和民权者引进西方的功利主义、社会进化论， 并在 19 世纪 90 年代与日本的国粹主义、 皇道主义和日本主义等思潮相结合后， 对日本近代的国家模式、 价值目标和国家利益等等的追求都产生了深刻的影响。 国家主义成为近代日本国家政治价值观的主流意识和最终选择。明治二十年前 后至明治四十年左右（约 18871907 年） ，理想主义、国民主义、国家主义思 潮泛滥 。 毫无疑问， 在日本留学的杨度也受到此思潮的影响。 杨度在 1902、 1903 年， 两次留学日本。他仔细考察日本的现状，考虑该如何使祖国由国弱民穷走向国 强民富。在接受西方资产阶级启蒙思想洗礼以后，他曾设想以十八世纪法国启 蒙学者卢梭等的学说为思想武器来改造中国。杨度的国家主义法律思想就是以 西方资产阶级“天赋人权” 、 “法律面前人人平等”等理论为基础的。 尤其在杨度第二次留日期间，不仅广泛阅读各种西学书籍，参加了很多政 张中秋.西方个人本位法变迁述论 常燕生.世界国家主义运动史./世界国家主义运动史.台湾:冬青出版社,1975:14 朱法源.同盟会的革命理论.台湾中央研究院近代史研究所专刊,1995: 118 常燕生. 世界国家主义运动史./世界国家主义运动史.台湾:冬青出版社,1975:28 孙承希.醒狮派的国家主义思想之演变博士论文.复旦大学,2002:8 周颂伦.明治国家主义析论.日本研究.2000(3) :47 王业兴.民国初年政党的离合及其影响.广州: 广州大学学报, 2003(04) 13 治活动，而且还先后进入东京弘文书院和法政大学专门学习法律和政治，他的 理论水平得到较大提高。杨度在这段时期阅读的书籍中，严复所翻译的英国学 者甄克思社会通诠一书对他产生了极大的影响，甄克思的社会划分理论促 生了杨度国家主义观念的形成。 甄克思把人类社会划分为三个不同的发展阶段， 每一阶段所信奉的主义也不相同，甄克思的这种理论被杨度视为社会发展的公 例： “盖极东西通古今之人类社会，无不经蛮夷社会、宗法社会、军国社会之 三大阶段而以次进化者。蛮夷社会无主义，宗法社会为民族主义，军国社会为 国家主义。此西儒甄克思所发明，一定不移之公例，无论何种社会，而莫之能 外者也。 ” 根据甄克思社会通诠中所论述的蛮夷社会、宗法社会和军国社 会三种社会形态，杨度认为中国自秦汉以来，宗法社会虽然已破，中国已发展 到了军国主义社会，但却不发达，因为当时社会上还大量遗留着宗法社会的核 心家族制度。 所以杨度的国家主义法律思想既是当时中国民族资本主义经济进一步发 展，作为资产阶级意识形态之一的法律思想随之逐步传播的必然反映；又和当 时学习西方的社会热潮与留学日本、欧美的知识分子群体在中国的产生密切相 关 。 1.2.2 中国传统思想影响 从思想文化上来看，任何外来思想文化，不管是进步的还是反动的，要想 在中国传播开来，都必须在中国传统文化中寻找结合点。 中国传统思想中缺乏“国家”的观念，占支配地位的是“家天下”的观念。 所谓“天下”并不是一种具体的政治实体，只能说是一个松懈的民族文化“世 界” 。 国家主义在中国所走过的是一条从未间断的，一元化的发展道路。这种 国家主义的集中表现是“王(皇)权至上”论。在几千年封建的政治和法律文化 发展的过程中，这种观点几乎没有受到挑战。即使在“百家争鸣”的春秋战国 时代，也不曾有任何一个学派对此提出过疑义。特别是儒家孔孟倡导的“人存 政举，人亡政息”的学说和法家申商韩倡导的“法自君出”的理论最为典型， 影响尤大 。 中国是一个有几千年封建专制统治历史的国家， 皇帝享有至高无上的权力， 国家一切政事定于皇帝一人。 “定于一”是儒家思想的核心，它是儒家“君为臣 纲、父为子纲、夫为妻纲”说教的概括。 “定于一”的政治思想，是经过几千年 来的潜移默化，在国民思想中形成了的观念。这一根深蒂固的传统观念，不是 杨度.中国新报序/刘晴波.杨度集.长沙:湖南人民出版社,1986:209 唐自赋.杨度与清末礼法之争.湖南:湖南师大学报,1993(1) 孙承希.醒狮派的国家主义思想之演变博士论文.上海:复旦大学,2002:12 谭观秀.国家主义对我国法治进程的影响研究硕士学位论文.武汉:华中师范大学,2004 14 一朝一夕能破除的。民国初年，在国民“定于一”的观念之上确立一个“三权 分立”的体制，无疑是不能长期存在下去的。因此杨度强调，只有顺应国民“定 于一”的观念，建立“定于一”的君主立宪制，才能达成“国本既立，人心乃 安” 。 这种“定于一”传统思想影响了杨度君主立宪思想的形成，同样，国家 主义法律思想也受此思想影响。杨度反对中国大大小小的家族，认为个人应直 接与