（中国近现代史专业论文）中国传统法律的近代转型研究.pdf

西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解学校有关保护知识产权的规定，即：研究生在 校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属于西北大学。学校有 权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。本 人允许论文被查阅和借阅。学校可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复 制手段保存和汇编本学位论文。同时，本人保证，毕业后结合学 位论文研究课题再撰写的文章一律注明作者单位为西北大学。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者签名：指导教师签名： 展陈 印国 年月日年月日 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研 究工作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和 致谢的地方外，本论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成 果，也不包含为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已 在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 年月日 摘要 与从封闭、宗法、专制的传统社会到开放、民主、法治的现代社 会的社会转型相适应，法律在近代实现了从传统的“礼法合治”到近 代法制的重大转换，完成了从传统法律到现代法治转型的第一步。研 究近代法律转型，对近代法制史研究及当代的法治建设与社会文明都 有重要的理论和现实意义。 本文认为，研究法律转型问题的关键是要对法律原型做出近代定 位。文章首先从社会学、法理学和历史实证的角度，考察了封建国家 法缺陷的五种特征，并分析了礼制、家族法与现代国家法制的矛盾。 从法律的对外和对内功能来看 世界大变局所做出的中国式 势的能力，中国有接受外来 中国法律国际化的进程；近 抉择。对 法律因素 法律的近代转型是中国法律根据 外而言，为增强自身适应世界形 的可能性；西方强权政治阻碍了 代法律专业人才群体的形成为以后国家法 的变革准备了宝贵的“人”的条件。对内而言，时代要求则是传统法 律转型的根本动力；在变法图强的旗帜下，先进中国人长期进行着法 律尊严的探索；清末民初法制实践三阶段标志着大规模的现代立法和 划时代的司法独立构架。 总之，法律的近代转型实现了法制近代化，是现代法治的早期内 容：它具有多元性、科学性、复杂性和初期变化性的特点： 关键词：传统法律近代中国法理转型 法律国际化法律人才法治建设 n e wr e s e a r c ho nl e g a lt r a n s i t i o n f r o mt r a d i t i o nt om o d e r n i t yi nm o d e r nc h i n a a b s t r a c t a d a p t i n gt ot h es o c i a lt r a n s i t i o nf r o mt h et r a d i t i o nc h a r a c t e r i z e dw i t h c l o s e n e s s ，p a t r i a r c h a l c l a n s y s t e m a n da r b i t r a t i o nt ot h e m o d e r n i t y f e a t u r e dw i t ho p e n n e s s ，d e m o c r a c ya n dr u l i n gb yl a w ，t h el a wh a d r e a l i z e dt h ef u n d a m e n t a lt r a n s i t i o nf r o mt h et r a d i t i o n a lr u l i n gb yr i t ea n d l a wt ot h el e g a l i t yo fm o d e r nt i m e s ，t h u sf i n i s h i n gt h ef i r s ts t e po ft h e g r e a t t r a n s i t i o nf r o mt r a d i t i o n a ll a wt om o d e r n r u l i n gb y l a w r e s e a r c h i n go nt h el e g a lt r a n s i t i o nh a sm a i o rt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a l s i g n i f i c a n c e t ot h e s t u d y i n h i s t o r y o f l e g a l i t y a n d c o m p l e t e e s t a b l i s h m e n to fm o d e r nr u l i n gb yl a w 。 t h ea u t h o rh o l d st h ev i e w p o i n tt h a tt h ek e yt ot h er e s e a r c h0 1 2l e g a i t r a n s i t i o nf a l l su p o nt h em o d e r no r i e n t a t i o nf o rl a wa r c h e t y p e f r o mt h e p e r s p e c t i v eo fs o c i o l o g y , j u r i s p r u d e n c ea n dh i s t o r i c a lp o s i t i v i s m ，t h e a u t h o rp o n d e r so nt h ef i v ed e m e r i t so ft h et r a d i t i o n a lf e u d a ln a t i o n a ll a w a n da n a l y z e dt h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e nf e u d a lr i t ea n dc l a nr u l e sa n d m o d e r nl a w 。 f r o mt h ep o i n to fi n s i d ea n do u t s i d ef u n c t i o n ，t h em o d e r nl e g a l t r a n s i t i o ni sc h i n a - - o r i e n t e dc h o i c ef o rc h i n e s el a w f a c i n gw i t h o r l d l s t h o r o u g hc h a n g ea n dc h i n a sn e ws i t u a t i o n ，f r o mt h eo u t s i d e p o i n t i n g p e r s p e c t i v e ，f i r s t l y ，i no r d e rt os t r e n g t h e nt h ep o w e ro fc o m m u n i c a t i o n a r o u n dt h ew o r l d ，i ti s p o s s i b l ef o rc h i n at oa c c e p tf o r e i g nm o d e r n e l e m e n t so ft a w i nt h es e c o n dp l a c e ，i ti st h ew e s t e r np o w e r p o l i t i c st h a t b a r r e dt h ec h i n e s el a w sp r o c e s so fg l o b a l i z a t i o n f i n a l l y ，u n d e rt h e s y s t e m o ft h ew e s t e r n l e g a lc i v i l i z a t i o nf o r m e do ft h ec i r c l eo f s p e c i a l i z e dt a wt a l e n t s ，w h ow i l l u n d o u b t e d l yb e v a l u a b l ef o rt h e 2 f o l l o w i n gg r e a tc h a n g eo fl a w f r o mt h ei n s i d e p o i n t i n gp e r s p e c t i v e ，t h e i n q u i r yo ft i m e si st h ef u n d a m e n t a lm o m e n t u mo fl e g a lt r a n s i t i o n f o r t h es a k e o fm a k i n gt h el a wb e c o m i n gp o w e r f u l ，t h ep e o p l eo fq i n g d y n a s t yh a db e e np r o b i n go nt h er e s p e c to fl a w ，d u r i n gt h ef i r s ty e a r so f l a s tc e n t u r y ，t h et h r e e s t e pp r a c t i c eo fl e g a l i t yi st h et o k e no fl a r g e s c a l e m o d e r n l e g i s l a t i o n a n d e p o c h m a k i n g e s t a b l i s h m e n to f j u d i c i a l i n d e p e n d e n c e t os u m u p ，t h el e g a lt r a n s i t i o nf r o mt h ey e a ro f1 8 4 0t o1 9 1 9i st h e b e g i n n i n go ft h em o d e r n i z a t i o no fl e g a l i t y i ti st h eo r i g i n a lc o n t e n to f m o d e r nr u l i n go fl a w t h em o d e r nl e g a lt r a n s i t i o ni sc h a r a c t e r i z e dw i t h v a r i e t y ，p o p u l a r i t y ，c o m p l e x i t ya n de a r l yf l e x i b i l i t y k e yw o r d s ：t r a d i t i o n a ll a w ；m o d e r nc h i n a ；j u r i s p r u d e n c e ；t r a n s i t i o n ； g l o b a l i z a t i o no fl a w ；s p e c i a l i z e dl a wt a l e n t ；e s t a b l i s h m e n to fr u l i n g o f l a w c a oj i a n j u n ( m o d e r nh i s t o r yo fc h i n a ) d i r e c t e db y ：p r o f e s s o rc h e ng u o q i n g 3 中国传统法律的近代转型研究 引言 ( 一) 选题的原因和研究的意义 本人之所以选定“中国传统法律的近代转型研究”作为硕士毕业论文 的题目有三个理由。首先是自己对法律的偏爱：从小受到法制教育的影响 相信国家法律是正义的化身。当代又是法治的时代，法治的力量越来越强 大自己对法律尊敬有加。其次，自己参与了导师主持的“中国近代社会 转型研究”课题的部分工作，承担了“法律转型”章节的编写。此后，我 对前人的研究成果更加关注，对中国法律的近代变迁常常做些历史学、社 会学和文化学等角度的思考。最后，法律转型问题的研究意义重大。第一， 传统法律早期的辉煌成就与君主专治独裁对照为什么这样明显，中国传统 社会的“法治”是什么? 在中国传统社会向近代社会转变的过程中，社会 矛盾日益突出，社会变迁需要法律的解释，中国问题的解决需要中国自己 的法律意识。，中国传统法律能否解决诸多的社会问题。第二，鸦片战争 将中国弓l 进近代社会，如何理解鸦片战争及随后的中西法律关系。如果说， 鸦片战争体现了中外双方法律管辖权的冲突，那么，为增强自身对世界的 适应能力，中国法律是如何开始法律国际化的进程的。第三，随着西方列 强侵略的加深和国内社会矛盾的e t 益激化，近代要求法律改革的呼声更加 高涨。此时，能否产生“中西合璧”的法律从而比较有效地调节日趋复杂 的社会关系。第四，如何看待上世纪最初十多年间几种政权的更替及其法 律的转换。晚清修律是否取得了现代法律的重大突破；辛亥革命和南京临 时政府是否中断了刚刚开始的法律近代化进程；北洋政府的军事独裁与现 代法律的关系是否完全脱节。总之，探讨中国近代法律的新内容和新价值 对于近代法制史的研究、今天的法治建设和社会文明的发展有重大的理论 和现实意义。 ( 二) 对以往相关研究文献的分析与问题的提出 关于近代中国法律变化的问题，长期以来，学术界进行了相当广泛的 参见尹伊君：社会变迁的法律解释，北京：商务印书馆，2 0 0 3 年，第9 页。 1 研究，先后出现了许多论文和著作。由于不同专业研究的侧重点不同，大 量的专业性研究首先来自于法律学界。同时，历史界的学人对此问题也做 了很多探讨，但主要围绕着历史事件和历史过程而展开，相对而言，尽管 对一些问题的见鳃非常深刻，但从法理角度作整体性的论述则较少。近来 社会学盛行，对法律的分析也出现了社会学的声音，而且这种声音愈来愈 强? 不同历史阶段对法律研究的论文往往反映了这一时期的最新研究方向 和研究成果，对论文的大量涉猎使我对法律的研究有了更新的认识，许多 论文的深刻见解也已经融入到了我的精神世界，但由于篇幅限制，这里不 再对所见到的论文作一一陈述。于此，我想将自己阅读过的主要著述大体 分为三类，来讨论以往的研究成果对于论文的帮助，进而分析这个课题深 入研究的呵能性。 第一，历史类。胡绳从鸦片战争到五四运动，李侃等中国近代史， 陈旭麓近代中国社会的新陈代谢。这三本书给我提供了不同的历史研究 方法的借鉴，第三本书中“假维新中的真改革”一章就是新方法的很好说 明，“真实常常存在于矛盾之中。在假维新的过程里又实现过一部分真改 革。”。张岂之中国思想史，前面的法家部分和后面的晚清部分促进了 我思维能力的训练。李喜所中国近代社会与文化研究，其中的近代留学 生研究部分集中反浼了当时中国年青人接受西方先进文化的过程和特点， 增加了我对近代文化新人的认识。刘登周、周云芳著，徐衍主编西学东 滠与东学疆濒，该奄对文讫的传撬模式历辩性传援与跨文化传矮对我 论文结构的形成有徽大的窟发襻鞠。高旺税清中国的政治转型：以清束 宪政改革为中心以政治理论分析宪政，展示了不同学科的相互借鉴。管 专从十五世纪出发( 话说) ，本书“同时魏开1 5 世纪以羼盼中国史秘 毽界史，来搽寻两者的瓿迹”。，通过比较中秘历史发震豹藏异，来达戮 “今天”这个目的地。对于中国；艟代史的研究，同样需要将近代史放到世 界历史的进程中去考虑。三石善吉传统中国的内发性发展，是日本人对 中国“鑫鸦片蔽争怒纛争午战争杰，在绝望获态下后发往中濑走过了一敬 漫长的内发性发展的道路”。的考察。本人在论文中借鉴了“内发性” 陈旭麓：近代中国社会的新陈代谢，上海：上海人民出版社，1 9 9 8 年，第2 3 0 页。 ：冀青：从十五世纪出发( 话说) ，北京：中华书局，2 0 0 4 年，第1 页。 ( 日) 三石善吉：传统中国的内发性发展，北京：中央编译出版社，1 9 9 9 年，第1 2 页： 一词的含义，在“传统法律的失落和近代国家法的重构”一节中，从社会 学的角度，从法律的主体和法律的客体两方面论证了法律近代转型的原因 是中国法律的时代需要和社会需要，冲击一反应只是一种变化色彩。 第二，法律类。此方面的论著很多，其中有：张晋藩：中国法律的传 统与近代转型、朱勇中国法律的艰辛历程、张仁善：礼法社会一 清代法律转型与社会变迁、李显冬：从( 大清律例) 到( 民国民法典) 的转型：兼论中国古代固有民法的开放性体系、黄宗智：法典、习俗与 司法实践：清代与民国的比较、赵震江：法律社会学、李檐：法律社 会学、张国华：中国法律思想史新编、刘全德：西方法律思想史、林 耀华著义序的宗族研究、邹昌林著中国礼文化、郭建、殷啸虎、王 志强中华文化通志中的法律志部分、王建朗：中国废除不平等条 约的历程、王铁崖国际法、曾宪义：中国法制史、美d 布迪c 莫 里斯：中华帝国的法律、赵明：近代中国的自然权利观、瞿同祖： 清代地方政府、法苑精萃编辑委员会：中国法理学精萃和中国 法史学精萃、卞修全：立宪思潮与清末法制改革、丁帮开、戴奎生、邵 建东：东亚法律经济文化国际学术讨论会文集、范忠信、陈景良： 中西法律传统、史彤彪中国法律文化对西方的影响、程燎原清末 法政人的世界扎邹昌林著中国礼文化是本历史文化论著，我把它放在 这里是想和法律对比研究。总之，这些法律著作从法律思想、法律典章、 礼法关系、法律社会学、法律制度、法律文化、条约性质、国际法、权利 观、地方政府、清末改革、中西法律对比、中西法律交往及影响和近代法 律人才等角度多重地分析了法律的变化和发展。 第三，社会类及转型类。尹伊君：社会变迁的法律解释、罗兹曼主 编中国的现代化、谢立中西方社会学名著提要、端木美、周以光、 张丽著法国现代化进程中的社会问题、德l 哈贝马斯：在事实与规范 之间：关于法律与民主法治国的商谈理论、j 英jp s 阿蒂亚：法律 与现代社会及万振凡和林颂华著江西近代社会转型研究等。在这些 书中，有些是对法律与社会的关系进行了分析，有些是关于转型理论的研 究，它们使我对社会学及法律与社会的关系有了更多的理解和掌握。 总之，上述各种著述都是对法律及其相关问题的讨论和研究，前人的 研究为我提供了大量的理论和信息，科学的方法和辩证的观点，我的论文 是在借鉴前人成果的基础之上完成的。但是面对前人的大量成就，我认为 还有两点可能改进的地方：一是内容，在近代社会变化的过程中，由于西 方的因素，传统法律在近代如何避免从“双重超越”到“双重虚无”的法 制畸变，从而成为现代法治的历史联结点；二是方法，如何以社会转型理 论对中国传统法律的近代转迁过程进行逻辑的和历史的分析。基于这方面 的考虑，本文欲论述的主要内容有：对传统法律的早期成就和优秀成份不 容否定，但如何以法理学、社会学和历史学来分析传统法律在近代的缺陷 特征和落后地位；在世界大变局下，中国法律在西方法律的冲击下，是如 何面对冲击并保证自身发展和进步的；现代法制在理论和实践两方面是如 何初步确立的，即近代法律文献和司法独立制度形成的过程和价值何在； 最后，传统法律近代转型的特点是什么，整体成就是什么，对现代法治的 现实启示可能如何。 ( 三)名词界定、研究方法和文章的构成 这里，首先对文章的名词作个简单界定。 1 、中国传统法律包含两方面的内容，不但包括以大清律例为代表的封 建国家法，即平常所谓的王制官法，也包括礼制和民间存在的家族法。 2 、法律涵盖三个层次的内容，即法律思想观念、法律规章和司法制度，法 律文化价值。 3 、转型是指从一种质态转向另一种质态。与从传统礼俗社会到近代法理 社会的社会转型相适应，法律转型是指从身份到契约的转变过程。 4 、近代首先属于时间范畴，指从1 8 4 0 年到1 9 1 9 年之间的历史阶段；同时， 它也是个性质概念，即初期的现代化。 在我搜集到的所有著述中，张晋藩先生的中国法律的传统与近代转 型是最早发现并对我最有帮助的一本论著。在这本书中，张晋藩先生首 先对中国传统法律作了1 2 个方面的概括总结，然后从西方法文化输入、传 统法观念转变、中国法律近代转型的开端等三方面论述了中国法律的近代 转型。立足于前辈的研究成果，我想以社会转型理论来考察法律问题，对 传统法律近代转型进行逻辑的、历史的、法社会学的多重分析。从而得出 新结论：历史不是单线进化的，但是传统法律近代转型是法律早期的“中 西合璧”，是现代法治的重要内容。 从社会学角度、借鉴社会转型理论，对传统法律的近代转型问题作逻 参见刘莹：中国近代社会转型之我见，西安：人文杂志，1 9 9 9 年第3 期，第1 1 7 1 1 9 页。 4 辑的和历史的分析，本论文分为四个部分：一、传统法律的缺陷特征与落 后地位，二、中西新格局与法律国际化的发展与变异，三、传统法律的失 落和近代国家法的重构，四、近代法律转型的特点与成就。 一、中国传统法律在近代的缺陷特征和落伍地位 要阐释法律转型这个主题，就有必要对转型前的法律原型进行准确定 位。要考察近代法律重构的时代进步性，就有必要对古代法律进行批判性 分析。任何法律制度都不是完美无缺的，尽管以不同的标准审视传统法律 町能会得出不同的结论，但是将传统的一切视作不可动摇的神圣之物，固 步自封，美化法律遗产的落后成分，则不利于传统法律的良性发展。探索 传统法律的弊端之处，可以预测中国传统法律的近代转型的前景。 ( 一) 辩证地和理性地对待传统法律 研究传统法律不是要完全否定传统法律，而是要辩证地对待传统法 律。不可否认，中国传统法律是中国法律文明的重要组成部分。令人遗憾 的是，在近代来临之际，绝大多数中国人对传统法律主要是全盘肯定，把 整个传统法律看成是“相传之国粹，立国之大本”。在理解自己法律文化时， 时时流露出成功者的喜悦和骄傲，把规定封建特权和等级制度的“三纲”、 “八议”、“亲属相隐”等内容都看成是中华传统法文明的精华。最高统 治者、文人士大夫、普通民众都极力认同传统法律的内容和形式，而较少 对它做出理性的思考。尽管当时少数人对“庇民持国”的法律有所批判， 但是他们的忧患意识在过多肯定传统的大潮中难以掀起理性的浪花： 人类社会本身就是一个非常复杂的、全方位、多层次的庞大系统工程。 作为社会上层建筑之一的法律也不例外。简单地对传统法律的赞扬，不 利于对传统法律理性的分析，更不利于中华民族文化自身的现代性整合： 在近代前夕，大多数国人对传统法律的这种解读，主要原因是“不识庐山 真面目，只缘身在此山中。”因此，不妨借用一下西方思想家的“西洋镜”， 通过对比中西双方的不同认识，来透视中国的传统法律。借用“西洋镜”， 传统社会中，属“八议”特权范围内的贵旗官僚犯罪后除“十恶”外，可通过“议”的方式 减轻刑罚。八议的基本内容：议亲，郎皇亲；议故，即皇帝的故旧；议贤，有大德行；议能有 大才干；议功，有大功勋；议贵，三品以上职事官及有一品爵者；议勤，为国家服务勤劳；议宾 前朝贵族。 2 张国华：中国法律思想史新编，北京大学出版社，1 9 8 3 年，第4 0 3 页。 是利用中西方对文化审视的视角差来分析中国法律文化在世界框架中的位 置。对于中国法律文化的分析，早期欧洲思想家的观点可以分为两派， 即批判派和辩护派。在十八世纪，中国法律文化西传，在欧洲形成“中 国热”，辩护派对于中国法律进行了热情地歌颂和赞美。但是，当辩护派赞 成中国的法律制度的时候，“批判派”却对中国法律进行了猛烈地抨击。盂 德斯鸠在大量地阅读了有关中国的书籍后，以他建立的君主专制、君主立 宪、民主共和三原则为评述政治制度的标准，对中国的专制制度进行了尖 锐地批判：“专制国家的原则绝不是荣誉。在那里，人人都是平等的，没有 人能够认为自己比别人优越；在那里，人人都是奴隶，已经没有谁可以和 自己比较一下优越了。”“人们曾经想使法律和专制主义并行，但是任何 东西和专制主义联系起来，便失掉了自己的力量。中国的专制主义，在祸 患无穷的压力之下，虽然曾经愿意给自己带上锁链，但都徒劳无益；它用 自己的锁链武装了自己，而变的更为凶暴。”3 除了对法律作为专制统治 的工具的批判外，西方思想家还对基于血缘和身份的残酷刑罚进行了彻底 的批判。黑格尔在谈到中国传统法律时，他对建立在家长制之上的中国式 刑罚进行了具体分析，做出了批判。“在中国人方面，一切罪过，无论 违反了家族关系的法则，或者是国家的法则都对身体外部施刑。”。中 国人要弘扬自己的文化，就有理由来听听西方思想家的声音，坚持理性的 态度来分析传统法律文化，不要墨守成规，更不能听任“祖宗之法不可变” 的偏执长期坚持。 总之，对待中国传统法律，要坚持辩证的、理性的态度。坚持科学的 态度，客观地分析自身的缺陷更有利于谱写法律史的新篇章，更利于民族 法律文化的弘扬和发展。 ( 二) 传统社会阑家法缺陷的五种特征 在思想、制度、价值方面，传统法律具有许多合理的成分，但是由于 、参见苏亦工：另一重视角近代以来英茨对中国法律文他传统的研究，环球法律评论 2 0 0 3 年春拳母，第7 6 簧。 史彤彪：欧洲思想家对中国法律文化的认识，法理学、法史学2 0 0 1 年第一期，第 5 8 6 4 委。 盂德斯鸠：论法的精神( 下册) ，北京：商务印书馆，1 9 8 2 年版，第2 6 5 页： 黑格尔：历史哲学，北京：商务印书馆，1 9 6 3 年，第1 7 2 页。 受到旧有制度、过时生产方式、狭隘眼界、保守观念等因素的影响，传统 法律也产生了不少陈旧甚至错误的成分。只有加进时代精神的新内容，传 统法律优秀遗产才能保持旺盛的生命力。法律转型要体现新的时代内容， 必然和固有的法律价值发生激烈冲突。近代前后，法律转型艰难的原因在 于旧有的法律价值占据主导地位，对新法律产生的阻碍作用相当强大。从 法律思想来看，由于中国古代强调家庭伦理和集体至上，个人自由相对不 足，所以法律对个人自由的保护和私有财产的维持相对缺乏。从法律制度 来看，由于中国传统社会以孝治天下，家长、族长、官员和皇帝被认定是 社会的管理中心因此，中国的传统法律在习惯上依靠礼制，依靠法令政 策和宗法伦理，而不是依靠真正现代意义的国家法律制度。同时随着专 制制度的发展，皇帝意志完全能够超出法令政策，所以在司法审判中，对 案件的决断最终取决于皇帝的意旨而不是真正的法律制度。 在近代来临之际，封建国家法，从“物”的角度来看，存在明显的缺 陷：从法规的使用来看，不但对现存的法律规定缺少尊重，而且对时代所 迫切需要的法律缺少创建。从法制的建设来看，既有在立法内容上所表现 出的实用法规的缺乏，也有在司法制度式上对现代法制构架的缺少。加上 对人的因素的考虑，即传统社会司法难以运行是由于法律专业人才群体的 缺乏，总之，在近代，运行中的传统法律的不足可以概括为五种不同的缺 陷，也就是五种不同形式的特征。 1 、王法“钦定”的客观存在扣法“制”君权的立法理想相左 中国古代自秦朝实行君主专制制度以来，随着封建专制社会的进一步 发展，皇帝完全集立法、行政、司法等大权于一身，王权高于法律，所谓 皇帝“言出法随”，“法自君出”。皇帝对法律的掌握权力有深刻的历史渊源 。：在古代人的心中，君主不但是统治权力的象征，更是社会文明发展的 化身。对皇帝的救世主身份的普遍认同为君主独揽权力、专制天下提供了 强有力的依据。“君权神授”、“君尊臣卑”等“圣化”皇帝的理论对皇权的 极端化又起了非常恶劣的推动作用。随着统治集权的加强，各个朝代都出 现了“法律制度来维护君主专制的局面。这显然与制定法律的初衷相背离。 春秋战国法家的兴起，是“以法治国”思想的兴起。法家在利用法律 来治理天下的同时，为了实现法律的功能，也希望“上下”都能从法，君 ：王志华：略论中国古代君权与法律和道德的关系，政法论坛( 中国政法大学学报) 2 0 0 1 年第5 期，第1 3 8 1 4 5 页。 主与老百姓一样都应该遵循法令。管子重令中有“不为君欲变其令， 令尊于君”和“不淫意于法之外，不为惠于法之内，动无非法”的字句。 因此，虽然传统社会早期立法有维护君权的一面，但象上述的法律理论不 排除使君主受到法律控制的可能。随着儒家法律思想的演进，以法律限制 君权的理想观念便有了新的内容。“孟子甚至提出，对暴虐的君主，人民可 以起来把他打倒；对屡劝不改坚持作恶的君主，大臣有权力罢免其君主王 位并选立新的君主。”。随着封建专制社会的进一步发展，法律的实际作 用和法律的预期价值越来越不致，近代前夕的思想家更加质疑封建法律 的统治功能，批判封建法律的“钦定”性质。明末清初黄宗羲在明夷待 访录中探索了法律维护皇权这种极端性，他以“天下之利”为批评武器， 认定历代之法是“三代以下无法”，明确指出历代之法并不是那么美好，那 么神圣，他们只不过是“一家之法”而已。 近代以来，随着西方资产阶级法律文化的介入，在西方对君主专制进 行彻底否定的法治思潮的影响下，中国人对法律制约君权的价值开始有了 更多的反思。总之，从根本上讲，对王法“钦定”与法律制约君权这一矛 盾的思考折射了人们对法律至上原则的诉求。事实上，中国近代史从清末 的法律改良到辛亥革命后革命性法律的制定，都在进行这一根本原则的思 考和实践。 2 、“合法”的等级特权的存在与“合理”的公正平等的要求相背离 法律是社会变革的产物，反映的是社会成员平等的要求。对于公正平 等的期望是法律产生的一个重要原因。法家学派“事断于法”( 邓析邓析 子转辞) 的思想就是要求以“法”作为衡量是非曲直、功劳过失的标准。 而且，法家慎到“法之功，莫大使私不行”的表达表明法律可以控制人的 私心。应当说，法律具有反对私心，崇尚公平的功能。对于法家的法律满 足公平要求的思想，有学者这样评价：无论教化之功多么强大，人性的固 有的自私意识是无法消除的。法律的制定给人每时每刻敲响了警钟，对惩 罚的恐惧使人的自私之心有所收敛，不敢肆意妄为，对每个人的私心有所 限制，社会不至于出现争执和混乱。从权利角度出发，法律接受人的“合 理”的平等的要求就是要尊重人的平等权利，任何等级和特权都不能存在。 武树臣：儒家法律传统，北京：法律出版社，2 0 0 3 年版，第1 3 页。 2 张岂之：中国思想史，西安：西北大学出版社，1 9 8 9 年版第4 5 0 页。 3 壬永祥、潘志锋、惠吉必：燕赵先秦思想家公孙龙、慎到、苟况研究，保定：河北大学出版 社，2 0 0 2 年版，第1 0 9 页。 然而，在中国传统社会的晚期，由于专制制度的极端发展，皇帝的权力和 封建贵族的等级特权恶性膨胀。传统法律对于封建特权的“合法”规定， 与“合理”的人人平等的理想追求尖锐对立。虽然清王朝对提出人人平等 要求的农民反抗采取了残酷镇压，但是，不但古代的平等观念不会消失 而且新的资产阶级的平等观念也会逐渐发展起来。 “合法”的封建特权规定与“合理”的平等要求的矛盾，在相当大程 度上，表明了中国传统法律转型的核心内容。解决这一矛盾的出路在于( 至 少形式地) 在法律中公开规定人民的平等权利。当然，平等权利通过法律 形式的完全实现是一个艰巨的过程，因为“近代平等观念是一个复杂的矛 盾体。近代平等观念的发展过程，同时也是其内在的矛盾和冲突完全外化 的过程。”。 3 、以刑法为主要特征的传统法律体系体现了刑事法律和民事法律的相 互对立 中国传统法律体系构建模式的显著特点是“重刑轻民”。从秦朝到清朝， 各朝各代的律法都表现了这一特征。它是以公权为保障重点，体现了中国 古代社会的人身关系和财产关系。在人身关系方面，传统社会是以家族为 本位的社会，个人从属于家族，个人首先要维护家族利益。在财产关系方 面，家长族长有绝对的处分财产的权力，子孙不能擅自处分财产。由于个 体无独立身份，无完整意义的财产处分权，所以，法律保护的是家族利益 乃至国家利益，而对违反行为进行处罚。但是，由于刑法的过分周密，民 事法律则缺乏独立的地位，所以，民事规范成了“细事”规则，民事被很 大程度地纳入刑事规范调整的系列，民事调整手段也往往被刑事处罚手段 所代替。 表1大清律例门、目、条文韵总数表 序 类别名称 目数 号 1 名例( 1 6 ) 2 吏律( 4 7 7 4 ) ( 其名称与吏部相对应) 2 目 ( 1 ) 职制( 4 7 6 0 ) ( 2 ) 公式( 6 1 7 4 ) 周仲秋：平等观念的历程，海i ：1 ：海南出版社，2 0 0 2 年版，第1 6 5 页 3 户律( 7 5 一1 5 6 ) ( 其名称与户部相对应) ( 1 ) 户役( 7 5 8 9 ) ( 2 ) 田宅( 9 0 一1 0 0 ) 7 目 ( 3 ) 婚姻( 1 0 1 1 1 7 ) ( 4 ) 仓库( 1 1 8 一1 4 0 ) ( 5 ) 课程( 1 4 l 一1 4 8 ) ( 6 ) 钱债( 1 4 9 一1 5 1 ) ( 7 ) 市廛( 1 5 2 一1 5 6 ) 4 礼律( 1 5 7 1 8 2 ) ( 其名称与礼部相对应) ( 1 ) 祭祀( 1 5 7 1 6 2 ) 2 目 ( 2 ) 仪制( 1 6 3 1 8 2 ) 5 兵律( 1 8 3 2 5 3 ) ( 其名称与兵部相对应) ( 1 ) 宫卫( 1 8 3 一1 9 8 ) ( 2 ) 军政( 1 9 9 2 1 9 ( 3 ) 关津( 2 2 0 一2 2 6 ) 5 目 ( 4 ) 厩牧( 2 2 7 2 3 7 ) ( 5 ) 邮驿( 2 3 8 2 5 3 ) 6 刑律( 2 5 4 _ _ 4 2 3 ) ( 其名称与刑部相对应) ( 1 ) 贼盗( 2 5 4 2 8 1 ) ( 2 ) 人命( 2 8 2 3 0 1 ) ( 3 ) 斗殴( 3 0 2 3 2 3 ) 1 l 目 ( 4 ) 骂詈( 3 2 4 3 3 1 ) ( 5 ) 诉讼( 3 3 2 3 4 3 ) ( 6 ) 受赃( 3 4 4 3 5 4 ) ( 7 ) 诈伪( 3 5 5 3 6 5 ) ( 8 ) 犯奸( 3 6 6 3 7 5 ) ( 9 ) 杂犯( 3 7 6 3 8 6 ) ( 1o ) 捕亡( 3 8 7 3 9 4 ) ( 1 1 ) 断狱( 3 9 5 4 2 3 ) 7 工律( 4 2 4 _ _ 4 3 6 ) ( 其名称与工部相对应) ( 1 ) 营造( 4 2 4 _ _ 4 3 2 ) 2 目 ( 2 ) 河防( 4 3 3 4 3 6 ) 注：本表的文字来源是( 美) d 布迪、c 莫里斯：中华帝国的法律，朱勇译南京 江苏人民出版社，2 0 0 3 年版，第4 3 “页。 1 0 由以上表格可以看出刑法在法典大清律例体例中的特别地位。整 个法律规范包括7 门3 0 目4 3 6 条。而其中，从门类来看，刑门与其它的吏、 户、礼、兵、工各门比例一样，各占1 7 ，没有什么不同。但是，从目数 来看，刑法目数占总目数的1 1 3 0 ，比例数目颇高；而从条文数字来看，刑 法1 6 9 条( 从2 5 4 到4 2 3 ) 占总条目数4 3 6 的比例却更高达4 0 。所以说， 在古代的法典中，一部法律往往更多地表现为刑法。刑法价值与民法价值 在法律体系中的冲突在所难免。 4 、刑事处分的极端规定使法律的统治职能与社会职能极不协调。 刑法在整个传统法律体系中的地位集中体现在刑法自身的严密规定 中，以下图为例： 表2 古代的五刑图 五刑之图 笞刑五一十笞者，谓人有轻罪，用 二十 小刑杖决打，自一十至五十 三十 为五等，每一十为一等加减。 四十 今以竹板折责。 五十 杖刑五 六十 杖者，谓人犯罪，用大 七十荆杖决打，自六十至一百为 八十五等，亦每一十为一等加减。 九十今以竹板折责。 一百 l 徒刑五一年杖六十 徒者，谓人犯罪稍重， 一年半杖七十发本省驿递，应一切用力辛 二年杖八十 苦之役。自一年起加至三年 二年半杖九十止为五等，每杖十及徒半 三年杖一百年为一等加减。 i 流刑三二千里杖一百流者，谓人犯重罪，不 二千五百里杖忍刑杀，流去远方，终身不 一自得还乡。自二千里加至三千 三千里杖一百 里为三等，每五百里为一等 加罪，减概从徒。 死刑二 绞全其肢体刑之极者。 斩身首异处 迁徙 谓迁离乡土一千里之外。 上述表格表明了中国传统法律是如何细致入微地反映刑法的作用，刑 事处分的规定到了“难能可贵”的详尽程度。对案件当事人的肉体折磨的 数量规定到了“数数”的地步，反映了传统法律的暴力统治职能的强化， 暴露了旧有法律的落后性。对人的肉体惩罚规定太具体，一方面表明法律 的单调性，法学理论有待改善，另一方面体现了它与日渐盛行的现代的人 道主义原则不符，越来越难以得到大多数人的认可。由于中国的历代统治 者过分强调刑法的惩治作用，轻视民法的社会管理职能，所以规定周密的 刑法很容易引起社会的动荡，不能有效地发挥法律作为社会调节器的作用。 从法学理论来看，中国古代法的这种严密的法律规定，有可能被人误认为 是“中国古代只有刑法，没有民法”。当然在此必须说明的是，刑法和民法 的矛盾应该被看作是发生在法典中的刑法太“密”，民法太“疏”的矛盾， 而不能得出根本“没有民法”的结论。对于这个法律问题的认识，我国著 名法学家张晋藩先生有过非常深刻的剖析：“没有对部门法的理论上的概 括和界定，不等于没有部门法。法律体系是部门法构成的整体，其基础是 社会关系，所以它是客观存在的结果，不是主观意志的产物。说中国古代 没有民法，只有刑法，是混淆了法律体系与法典体例的两个概念。法律 体系上的“诸法并存，民刑有分”。“至清代，见于大清律例户律和 户部则例的单纯民事法律规范不少。如果将由宋迄清的民事法律 加以汇编，将是一部具有中国特色的封建民法典。况且流行的家法族规中 也还有许多民事习惯，所以从历史发展的观点来看，即使没有1 9 世纪中叶 外来因素的刺激，中国的民事立法也将走向单一、独立的发展轨迹。”。 一句话，对于传统法律中的刑法与民法之间的矛盾要有清楚的认识： 强暴刑法规定太麓密，民法规定太租糙，法律酶功能难免过多地俸现为统 治职能而不是社会管理职能。近代以后，社会需要明确的民法规定来保涯 社会职能的实现，从而有利于中圈政治、经济、文化等各方面的协调发展。 5 、霹有的司法截度与司法独立的牡会需求捆脱节 一般来说，硅 于清代封建官僚体制包括中央、省、府、州县溺级，所 以传统司法制度约运行应该在四级政府之间捃应逑进行。但因为蹙帝是激 大的司法者，因此，从根本上说，中国古代司法制度运行是在高液集权的 专裁酸疼控截下完焱越。 张晋藩：中国法律的传统与近代转型，北京：法律出版社，1 9 9 7 年版第3 】o 一3 1 1 页。 张晋藩：中国法律的传统与近代转型，北京：法律出版社，1 9 9 7 年版，第3 3 ( 卜3 3 1 页c 表3司法体制运作基本示意图 | 审级 案件种类 流刑案及涉及 死刑案徒刑案笞杖刑案 杀人的徒刑案 州县侦查侦查侦查审判 转报上级转报上级转报上级 【府汇集上报 机关机关机关 最高上诉 按察使司审判审判审判 机关 总督或巡抚批示批示批示 刑部复审最终判决汇集上报 | = 丢一j 最终判决 皇帝批示 注：本表引自( 美) d 布迪、c 莫里斯中华帝国的法律，朱勇翻译，南京：江苏人民 出版社，2 0 0 3 年，第8 8 页。 上图表示，从最轻的笞杖刑案到最重的死刑案，司法运行机制从最底 层的州县到最高的皇帝之间依次进行。其中，一个显著的特点是司法行政 不分。对案件的审理，有法律部门象按察使司、刑部、三法司的参与，也 有不同级别的政府，州县、府、省( 代表为总督或巡抚) 乃至中央( 代表 为皇帝) 的参加。在行政司法不分，司法是完全从属于行政的情况下，司 法活动因此不可避免地缺少稳定性与权威性。 法律要满足社会的要求必须具备两个条件，一是法律必须高度自治； 二是司法活动必须高度职业化。函如果说，传统法律不能高度自治，我们 不妨考察一下它的司法人员的专业化。在地方上，地方长官既是行政长官， 又是民法长官。清朝省级和中央虽设专职司法官员，但行政官员往往和司 法官员共审案件，甚至对案件有审批权，法律案件不能完全由专职司法人 员来审理。必须指出的是，行政官员与司法官员共审有着深刻的逻辑基础， 这就是德治理念、官员的个人素质和行事风格。“在古代中国官员办案，主 要不是关注法律逻辑、证据和正当程序，而是坚持道德判断和对结果正义 的无限追求。对道德问题的强烈关注导致法律逻辑的不发达，脱离了严密 参见粱治平：转型时期的法律与社会公正，李掂主编，法律社会学，北京：中国政法大学 出版社1 9 9 9 年版，第3 4 6 页。 的逻辑推理和严格的司法程序，法官对结果得出的正确性并不受到外在的 有力保障，同时法官对结果的预设引导着整个司法过程的进行。这种结果 的得出不仅与法官个人的经历、经验不同有着不容忽视的联系，而且对法 官的法律素养和法感有着相当高的要求。但是，在中国古代社会，严 格说来，并无真正的法律职业，只有由读书人组成的官吏群体。他们不曾 受到何种专门训练，但却饱读经书，熟知由圣贤教诲中引申出来的治理国 家的各种原则。由这些没有经过专门化法律训练的读书人担任法官，他们 只能依道德礼教断讼，道德本身的模糊性使其在适用时因人而异，受到每 个人自身特定情况的影响，因人而异的道德决定了中国古代法官审判案件 中个人因素所发挥的重要作用：”。 另外，法律人员十分匮乏还体现在清朝以八股文取士，无人愿意从事 法律职业。刀笔吏地位低下，政治上无出路，不能做大官，从事这样的职 业的只能是书吏、刑名幕友( 师爷) 和讼师。o 。 近代来临之际，由于中国封建社会皇帝集权，司法制度不能独立；加 上法律人才的录用制度和法律运行制度不能有效结合，中国传统的司法运 行缺乏权威。这种法律运行体制让普通老百姓不但强烈地漠视法律的存在 而且恐惧司法的运行。近代的司法独立就是要消除传统法律在运行上受到 权力