PPP模式若干法律问题.doc

PPP模式若干法律问题 （一）PPP项目合规性的特殊重要性PPP模式中对于交易依法合规的要求相比于一般公共基础设施、公共服务采购而言，具有特殊的重要性。作为一种以商业运作为逻辑起点的公共产品、公共服务的新的提供模式，PPP模式完全不同于以往“借债-花钱”的地方债模式那般的简单、轻松。原因如下：1.PPP项目交易结构的复杂性PPP项目交易结构与合同体系简图PPP模式下，交易主体多元。既包括政府及其授权实施机构、社会资本及其支持金融机构，还有众多施工单位、材料供应方和中介机构；涉及社会公众利益，人数庞大，影响当地稳定。PPP模式下，相关主体的总体特点是层级多、交叉复杂；整个交易合同体系庞大，项目操作技术要求高，风险易传导和放大，具有连锁违约、连锁反应的突出特点。为有效驾驭风险，规范项目管理，降低项目成本，在项目存续的超长周期中，只有在依法合规的框架下，才能最大限度保障参与各方实现各自目标，取得项目建设和运营的成功。2.PPP参与主体的非对称性在PPP的交易结构中，政府、社会资本和社会公众代表了各自的利益诉求，综合的特点是各自优劣势的非对称性。三者只有在法律规则的框架下，才可能实现更好的平衡，促成PPP项目顺利建设、正常运营。各方主体特点如下：（1）政府：具有传统的权力强势，掌握项目用地和政策资源，拥有行政审批的权力；既是项目的授权协议一方，也是监管者，双重身份并存；特别令社会资本不安的是，政府缺乏遵规守约的传统，且具有一定的普遍性。（2）社会资本：在技术、信息和资金方面具有谈判强势，容易造成项目暴利，致使政府面临社会公众的压力，促使政府违约风险加大，会威胁到三方关系的平衡。（3）社会公众：是公共产品、公共服务的购买者和终极付费者，人数众多，更多地是以社会弱势群体的身份出现，容易形成对政府的施压，包括非理性的行为，进而打破项目各方的平衡，造成项目失败。3.社会资本新的投资回报模式的需求与政府平台公司不计成本、不讲效益，以政绩导向为目标完成公共基础设施、公益项目建设的动机完全不同的是，在PPP模式下，社会资本“进入”项目的目的，是为了获得预期的投资回报以及能够安全、适时获利“退出”，而并非充当政府财政加“杠杆”化的工具角色。社会资本“获利退出”目的的实现，最通常、最稳妥、最有效的方式就是借助资本市场实现项目“变现”，而资本市场对交易标的的基本要求，是权利来源及持有的依法合规。这为PPP项目整体运作过程的合法合规性提出了远高于一般公共基础设施项目建设的要求。根据国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知（国办发201542号），鼓励措施，做好金融服务：鼓励符合条件的项目运营主体在资本市场通过发行公司债券、企业债券、中期票据、定向票据等市场化方式进行融资。鼓励项目公司发行项目收益债券、项目收益票据、资产支持票据等。鼓励社保资金和保险资金按照市场化原则，创新运用债权投资计划、股权投资计划、项目资产支持计划等多种方式参与项目。对符合条件的“走出去”项目，鼓励政策性金融机构给予中长期信贷支持。依托各类产权、股权交易市场，为社会资本提供多元化、规范化、市场化的退出渠道。以上途径实现的前提和基础是整个PPP项目必须依法合规，保持基础资产的“干净”、无瑕疵，这是相应PPP项目进行融资及进行后续退出安排的最基本的必要条件。4.PPP项目的超长生命周期及超大投资体量前些年各地BT项目，投资方不负责项目运营，三年左右政府回购即可，周期短，风险相应小，投资方对设计缺陷、运营维护、成本控制并不负实质性的责任，亦不体现社会资本在项目全生命周期中的作用。但PPP项要求由社会资本负责运营，社会资本要对项目的全生命周期负责，多在十年以上，甚至会超过30年。合同的长期性，无疑增大了合同履行的风险，而降低风险的最有效方式就是依据现行法律法规，加强对项目运营及后期的前瞻性考虑，尽可能地明确各方的权利义务。基础设施和公用事业特许经营管理办法第六条规定，基础设施和公用事业特许经营期限应当根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定，最长不超过 30年。对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，约定超过前款规定的特许经营期限。PPP项目投资少则几亿元，多则达到几十亿、上百亿元的规模，涉及各方利益重大，且这种长链条的利益关系具有传导性。天量的投资规模、超长期限的投资周期决定了项目对合法性的要求即要立足于现在，更要着眼于十几年，几十年后的未来环境，深刻考验着各方的项目能力和商业智慧。（二）政府授权行为的法律属性在PPP项目庞大、复杂的合同体系中，最为核心的是政府与社会资本（或社会资本为主组建的SPV）之间的授权协议，这是PPP模式中其他诸多相关协议存在的前提和基础。但对授权协议的法律定性，究竟是民事合同，还是一种行政协议，一直存在争议。这一争议直接影响到社会资本的地位及权利救济，进而直接影响到社会资本的投资安全。特别是在当前行政诉讼中，行政相对方胜诉比例过低的情况下，问题更加突出。与此相关的法律法规包括：行政许可法第十二条：下列事项可以设定行政许可：（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；第五十三条第一款：实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。财政部政府和社会资本合作模式操作指南（试行）第二十八条：（二）违约责任。项目实施机构、社会资本或项目公司未履行项目合同约定义务的，应承担相应违约责任，包括停止侵害、消除影响、支付违约金、赔偿损失以及解除项目合同等。（三）争议解决。在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼。基础设施和公共事业特许经营管理办法第五十一条：特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。行政诉讼法第十二条：人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；行政诉讼法司法解释第十一条：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。综合以上规定可以看出：从行政许可法的角度，政府对社会资本的授权是一种行政许可行为；财政部门倾向于认为是一种政府采购的民事行为；国家发改委则更倾向于认为是一种行政审批的结果，属于行政行为，与其审批项目的角色有关；全国人大及最高人民法院认为是一种行政协议，是一种行政行为。虽然目前没有更高层级法律明确规定PPP授权协议的性质，但仅从前述规定，至少可以肯定，除委托运营（Operations&Maintenance，O&M）、管理合同（Management Contract，MC）以外的其他PPP授权协议，均会被定性为行政协议，出现纠纷亦会按照行政诉讼的方式予以解决。因此，协议中约定的民事诉讼、商事仲裁条款可能会被认定为无效。（三）PPP项目社会资本方的竞争性选择程序此问题的出现主要涉及招标投标法及政府采购法的适用冲突及发改委与财政部不一致的要求。1.财政部113号文突破了招标投标法有关政府采购限于使用“财政性资金”的限制性范围。财政部财政部政府和社会资本合作模式操作指南（试行）（财金2014113号），第十一条：（七）采购方式选择：项目采购应根据中华人民共和国政府采购法及相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点，依法选择适当采购方式。公开招标主要适用于核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规和政府采购政策，且采购中不作更改的项目。政府采购法第二条：本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。财政部上述指南对政府采购进行了扩大化。因此，对于完全的使用者付费项目的社会资本选择就造成了适用上的认识混乱。究竟用不用遵守政府采购程序？2.除委托运营、管理合同之外的其他PPP项目，由于均涉及工程建设，关涉公共利益，必然适用招标投标法招标投标法第三条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。3.国办发201542号文对财政部113号文的适用范围进行了一定的调整或“校正”国办发201542号，（十五）择优选择项目合作伙伴：对使用财政性资金作为社会资本提供公共服务对价的项目，地方政府应当根据预算法、合同法、政府采购法及其实施条例等法律法规规定，选择项目合作伙伴。4.PPP项目社会资本方选择以公开招标为原则根据PPP项目公共产品、公共服务的性质，综合以上政府采购法、招标投标法的规定，PPP项目的社会资本方选择应坚持以公开招标选择为原则，除非符合法定的邀请招标、竞争性谈判（磋商）、单一来源采购的条件。否则，作为涉及公共利益或使用财政性资金的公共项目，社会资本方选择程序的瑕疵可能会因为违法招标投标法、政府采购法的强制性规定而无效，从而从根本上威胁到整个PPP合同体系的合法性。但前述讨论仅限于理论层面，在实际操作过程中，由于经过了4万亿的强力刺激之后，各地具有良好现金流的项目实际处于“透支”状态，当前正在实施及拟实施的PPP项目不需要使用财政资金给予可行性缺口补助的已经极少。因此，遵守财政部门政府采购程序有关要求将成为常态。（四）PPP项目的经营性用地问题1.土地资产依法合规“注入”具体PPP项目，是当前推进PPP项目落地的现实的、迫切的需要经过2008年“4万亿”政策刺激之后，省级及以下层面，特别是省辖市、县两级，具有良好现金流的项目已经被“透支”。自2013年年底以来，随着房地产市场的持续低迷，土地财政模式亦受到了一定的挑战，直接制约了地方政府财力。综合来看，当前地方政府所推出的PPP项目，因其自身并无强现金流支持，其实对社会资本的吸引力并不充分。为了增加社会资本信心，降低PPP项目投资风险，国务院、国家发改委均明确提出，要为准经营性、非经营性项目配置土地资源，稳定投资回报、吸引社会投资。国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见（国发201460号）（十五）要求加快推进铁路投融资体制改革：鼓励按照“多式衔接、立体开发、功能融合、节约集约”的原则，对城市轨道交通站点周边、车辆段上盖进行土地综合开发，吸引社会资本参与城市轨道交通建设”。国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见（发改投资20142724号）中提到：六、强化政府和社会资本合作的政策保障，（一）完善投资回报机制：。依法依规为准经营性、非经营性项目配置土地、物业、广告等经营资源，为稳定投资回报、吸引社会投资创造条件。2.土地资产的配置路径必须绕开土地法的强制性规定经营性土地资源的取得涉及到土地法规定的竞争性“拿地”程序。土地法有关经营性用地使用权必须“进场”完成竞价交易，为政府直接给PPP项目SPV配置土地形成了法律上的障碍。如何保障社会资本依法合规取得相应土地使用权，包括配置给SPV，用于改善SPV现金流，增强项目吸引力，是PPP项目的一个重大问题。根据2014划拨用地目录：三、对国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，可以以划拨方式提供土地使用权。对以营利为目的，非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，应当以有偿方式提供土地使用权。同一地块有两个或两个以上意向用地者的，市、县人民政府国土资源行政主管部门，应当采取招标、拍卖或挂牌方式出让。按照前述规定，地方政府为社会资本（或SPV）作出的有关直接配置土地的承诺，目前并不具有可行的合法的操作方式。在片区土地开发中，地方政府所做的与社会资本对拟开发区域进行土地收益分成的承诺，因违反预算法亦是无效的。3.作价出资是解决PPP项目经营性土地配置的一个可能选项在近期国务院办公厅及财政部的文件里，地方政府以土地进行作价出资，为地方政府向PPP项目配置土地找到了合适的路径。国办发201542号文件规定，多种方式保障项目用地：以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施。财政部关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知（财综201515号）提出，政府可以土地作价入股方式注入项目公司，支持公共租赁住房政府和社会资本合作项目，不参与公共租赁住房经营期间收益分享，但拥有对资产的处置收益权。前述规定明确了政府可以以作价出资的方式将土地资源注入SPV。如果此规定能够适于公共租赁住房以外的其他PPP项目，且能够明确像公共租赁住房领域一样，政府出资不参与项目经营期间的收益分享，仅保留对资产的处置收益权，则可顺利实现政府为PPP项目配置土地，提高项目自身运营能力的政策目标。在具体的操作路径上，可以假设：第一步，市、县政府将相应土地资源作价出资至SPV（国有平台公司与社会资本共同出资组建），以土地评估价格为基础持有SPV股权；第二步，市、县政府持有的国有股权再无偿划转至国有平台公司持有。国有平台公司按照政府与社会资本方的授权协议约定，不参与PPP项目运营期间的收益分享，但保留对资产的处置收益权。在这种路径下，地方政府即遵守了土地法，又实现了为PPP项目配置土地，增强PPP项目现金流的目的。（五）保底条款与固定投资回报保底条款，又称Take or Pay，“或取或付”或者“照付不议”，是政府在PPP项目中，按照合同约定的一个最低量值向社会资本支付费用。该约定实际是PPP项目中，政府与社会资本方对投资风险之一的项目需求风险的分配。与此相关的一个概念是“固定回报”，是指政府对社会资本投资公共基础设施项目、提供公共服务的投资，明确约定一个最低的或固定的回报率，BT模式下多有此类约定。由于固定回报违反了风险自担的基本商业原则，涉及固定回报的内容没有合规性基础，实质上是一种变相的政府投资担保行为。2002年9月10日，国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知（国办发200243号）全面叫停了此类项目。但保底条款与固定回报具有明显的不同。保底条款更实质的内容在于项目产出最低需求风险的承担归责。在明确最低需求由政府承担的原则下，也并不能一定保证社会资本的投资回报率，毕竟最低需求只是影响社会资本投资回报的一个变量，社会资本回报的最终表现还要取得于项目的管理水平、成本控制等全生命周期中的一系列因素。因此，由政府承担项目最低需求风险并不违反风险自担的商业原则，具有其合理性。相关规定包括：基础设施和公共事业特许经营管理办法第十条：特许经营项目实施方案应当包括以下内容：（四）投资回报、价格及其测算；第二十一条政府不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知（财政部201476号）：注重体制机制创新，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，按照“风险由最适宜的一方来承担”的原则，合理分配项目风险，项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担，政策、法律和最低需求风险等由政府承担。由于固定回报为明令禁止，保底条款为政府依法可（应）承担风险，因此在具体的PPP项目授权协议中，需要予以明确，不可将保底条款签订成固定回报条款。（六）PPP模式与国有资产转让的关系与衔接在TOT、ROT模式下，由于涉及到存量国有资产移交至社会资本（或SPV）这一环节，其实质为国有资产的转让行为。而国有资产的转让则必须遵守“进场”交易的规则（PPP项目中，国有产权的变动行为均不符合关于企业国有产权转让有关事项的通知（国资发产权2006306号）协议转让的条件）。在PPP模式下，社会资本需要通过竞争性方式产生；而国有资产转让亦需要“进场”交易这一特殊竞争性程序。但如何作好PPP项目的社会资本选择与国有资产的进场交易竞价机制之间衔接的问题，需要进一步的研究。涉及的相关规定包括：企业国有资产法第五十四条：除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式；企业国有产权转让管理暂行办法第十八条：经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。因此，进场交易是必须，无论是协议还是公开竞价。（七）政府出资与社会资本的回报安排在当前PPP项目现金流普遍并不充沛，投资回报模式过于依赖政府付费（或可行性缺口补助）的情况下，如何提高社会资本收益率，降低社会资本投资风险，以提升项目吸引力是PPP能否顺利推开的重要内容。为此，从中央到地方出台了一系列支持国有资金，包括财政性资金投入PPP项目的支持政策，以增强PPP项目所需资金的可获得性，并明确会有劣后或承诺不收取投资收益的安排。国办发201542号：（二十一）完善财税支持政策。积极探索财政资金撬动社会资金和金融资本参与政府和社会资本合作项目的有效方式。中央财政出资引导设立中国政府和社会资本合作融资支持基金，作为社会资本方参与项目，提高项目融资的可获得性。鼓励地方政府在承担有限损失的前提下，与具有投资管理经验的金融机构共同发起设立基金，并通过引入结构化设计，吸引更多社会资本参与。河南省PPP开发性基金设立方案：二、基金设立的原则（三）降低成本。省财政出资部分作为基金劣后，并可补贴金融或社会资本收益，或不收取收益，在吸引金融机构投资的同时，降低基金价格，达到降低政府对PPP项目资本投入或付费价格的目标。四、基金的投资与收益（二）基金支持的方式及标准。（3）基金出资人的回报机制。基金按照相当于贷款基准利率确定收益，基金出资人按照当期市场最优惠的资金价格收取回报，财政出资部分收益可补贴金融机构或社会资本，或不收取收益。基金采取优先与劣后的结构，其他出资人作为优先级，财政出资人作为劣后级。无论哪种形式的劣后或承诺，都涉及到一个国有资产的权益劣后安排是否合法的问题。企业国有资产法：第八条 国家建立健全与社会主义市场经济发展要求相适应的国有资产管理与监督体制，建立健全国有资产保值增值考核和责任追究制度，落实国有资产保值增值责任。但对于国有资产能不能做劣后并没有明确规定，只是原则性规定了一个国资管理者要承担国有资产保值增值的责任。但从另外一个角度，PPP模式下，政府投资的目的与一般的国有企业中的投资具有本质的不同。在国有企业的其他项目投资中，国有企业作为市场主体，一方面，承担着适当的公共利益、社会责任的角色，另一方面，作为独立的市场主体，还要承担发挥国有资产效益，促使国资保值增值的任务。在国企改革