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摘要 招投标中有关制度的法律基础与适用研究 研究生：宋学导师：陆惠民 专业：土木工程学院管理科学与工程 东南大学建设与房地产系 摘要 自2 0 0 0 年1 月1 日中华人民共和国招标投标法( 以下简称招标投标法) 实施以来，招 标投标法及其配套法规不仅促进了招投标市场不断走向规范，也从理论上对招投标行为进行了规 范，使招投标行为有法可依。 但在实践中，招投标活动中仍然存在一些突出问题：不愿招标、规避招标现象仍然存在；资格 预审走马观花，流于形式；串通投标、恶意低价竟标、弄虚作假时有发生；招投标行政监督越位、 缺位等问题尚未有效解决。这些问题一方面说明了我国招投标市场的发育还不够健全，另一方面也 说明招投标法律制度基础性研究还不够，法制建设还不够完善。 本文从招投标相关制度出发，首先追溯招投标各制度的法律基础，为能够从根本上认定招投标 中各种行为的性质打下基础，然后针对各制度进行深入分析，并抓住主要问题重点分析，最后结合 实务问题从法律角度进行示例、分析。 本文主要进行了如下几方面的工作： ( 1 ) 通过对招投标各制度的系统分析，介绍了各制度的发展现状。 ( 2 ) 从招投标相关制度出发，寻找我国招投标相关制度的法律依托，然后针对难点问题进行深 入分析，为完善我国招投标相关制度，规范我国招投标中一些违法违规行为提供一定的理论依据。 ( 3 ) 通过具体案例，探讨各种实践问题的法律适用，对建立健全对招投标的法律法规起到积极 的促进作用。 关键词：制度招标投标法律基础 a b s t r a c t r e s e a r c ho nt h el e g a lb a s i s0 fb i d d i n gs y s t e m a n da p p l i c a t i o n g r a d u a t es t u d e n t ：s o n gx u et u t o r ：l uh u i m i n m a j o r ：m a n a g e m e n ts c i e n c ea n de n g i n e e r i n g d e p a r t m e n to f c o n s t r u c t i o nm a n a g e m e n ta n dr e a le s t a t e ，s o u t h e a s tu n i v e r s i t y a b s t r a c t s i n c ej a n u a r y1 ，2 0 0 0 ，”t h eb i d d i n gl a wo f t h ep e o p l e sr e p u b l i co f c h i n a ( h e r e i n a f t e rr e f e r r e dt o a s t h eb i d d i n gl a w ”1c a m ei n t oo p e r a t i o n , ”t h eb i d d i n gl a w ”a n di t ss u p p o r t i n gl a w sa n dr e g u l a t i o n s n o to n l yp r o m o t et h eb i d d i n gm a r k e tn o r m a t i v e l y , b u ta l s om a k eat h e o r e t i c a lf o u n d a t i o nf o rt h eb i d d i n g b e h a v i o r i np r a c t i c e ，h o w e v e r ，t h e r ea r es t i l ls o m ep r o b l e m so fb i d d i n ga c t i v i t y , s u c ha sb i d e v a d i n g ；s h a l l o w p r e - q u a l i f i c a t i o n ；b i d r i g g i n g ；p r o b l e m so fa d m i n i s t r a t i v es u p e r v i s i o n o nt h eo n eh a n d , t h e s ei s s u e s i l l u s t r a t et h ed e v e l o p m e n to fc h i n a sb i d d i n gm a r k e ta r en o te n o u g ha b l e - b o d i e d ，0 1 1t h eo t h e rh a n da l s o s h o w st h eb a s i cr e s e a r c ho fl e g a ls y s t e ma r en o te n o u g h t h i sa r t i c l ef i r s t l yt r a c e st h el e g a lb a s i so f t h eb i d d i n gs y s t e m i no r d e rt ob ea b l et oi d e n t i f yt h en a t u r e o fa l lk i n d so ft h eb i d d i n ga c t s e c o n d i y ，i ts e i z e st h em a i ni s s u e sa n da n a l y z e sd e e p l yf i n a l l y , c o m b i n i n g w i t hs a m p l e so f p r a c t i c e ，t h ea r t i c l es h o w sal e g a lp o i n to f v i e w t h i sp a p e rc a r r i e do u tt h ew o r ka sf o l l o w s ： ( 1 ) t h r o u g ha n a l y s i so f t h eb i d d i n gs y s t e m ，t h i sp a p e ri n t r o d u c e st h es t a t u sd e v e l o p m e n to f e a c h b i d d i n gs y s t e m ( 2 ) f r o mt h eb i d d i n gs y s t e m s ，t h ep a p e rl o o k sf o rt h eb a c k i n go fl a w sf o rt h er e l a t e db i d d i n gs y s t e m s ， i no r d e rt ob ea b l et oi d e n t i f yt h en a t u r eo fa l lk i n d so ft h eb i d d i n ga c t t h ep a p e ra l s oi m p r o v et h e r e l e v a n c eo fo u rb i d d i n gs y s t e m ，s t a n d a r d i z i n gi l l e g a lp r o b l e m so fb i d d i n ga c t i v i t i e sa n dp r o v i d i n ga t h e o r e t i c a lb a s i s ( 3 ) c o m b i n i n gw i t hs p e c i f i cc a s e si nt h ea p p l i c a t i o no f t h el a w , t h ep a p e rp l a y sap o s i t i v er o l ei n p r o m o t i n gt h eb i d d i n gl a w sa n dr e g u l a t i o n s k e yw o r d s ：s y s t e m ，b i d d i n g , l e g a lb a s i s i i 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发 表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构的学位或证书而使用 过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明 并表示了谢意。 研究生签名： ! 玺! 差日期：幽墅丝：堕 ，1 ， 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内 容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可 以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权东南大学研 究生院办理。 研究生签名：驻导师签名： e l 期：竺2 ：! ：! 绪论 0 1 研究背景 绪论 中华人民共和国招标投标法( 以下简称招标投标法) 是我国社会主义市场经济法律体 系中的一部重要法律，明确规定了招投标的程序和有关制度，该法的颁布实施，对推进我国市场化 进程，保护国家、社会公共利益、招投标当事人利益，促进投融资体制改革等起到了重要的作用。 自2 0 0 0 年1 月1 日招标投标法实施以来，国家发展和改革委员会( 以下称国家发改委) 积 极履行指导和协调全国招投标工作的职能，针对规范招投标市场秩序问题，开展了大量的工作：抓 紧招标投标法配套法规的规定，完善招投标规则，相继牵头制定发布了工程建设项目招标范 围和规模标准规定( 中华人民共和国国家发展计划委员会3 号令，简称国家计委3 号令) 、评 标委员会和评标方法暂行规定( - h 部委1 2 号令) 、工程建设项目施工招标投标办法( 七部委 3 0 号令) 等八部规章。这些法规不仅促进了招投标市场不断走向规范，也从理论上对招投标行为进 行了规范，使招投标行为有法可依。 但在实践中，招投标活动中仍然存在一些突出问题： ( 1 ) 肢解项目，规避招标。例如：2 0 0 2 年某市道路改建，投资1 7 5 万元，其中道路路面施工 1 2 0 万元，道路两旁绿化2 0 万元，路灯3 5 万元。为了达到施工不招标的目的，业主千方百计将施 工合同估算定为9 5 万元。道路两旁绿化4 5 万元，路灯3 5 万元。这样总投资虽然还是1 7 5 万元，但 业主以施工只有9 5 万元，没有达到强制招标规模为由，直接发包。施工中，业主将绿化项目也交给 道路承包商，同时还签证2 0 多万元，要求追加投资。最后工程决算价1 9 5 多万元，业主要求有关部 门追加投资2 0 多万元。 本案属于故意压低施工估算价，使项目达不到强制招标的规模标准的行为。对此项目审批部门 应严加把关。附带说明的是，该项目所在地的政策规定，5 0 万元以上的绿化工程必须进行招投标。 因此本案中业主在规避招标上下了苦心。如果监管到位，本案中项目审批部门可要求将道路与绿化 工程打成一个包。此外，路灯既可由业主采购，也可一并发包给道路承包商。这涉及到对招标人打 捆分包的监管问题。 ( 2 ) 公平竞争受到各方面的干涉。例如：通过领导写条子干扰工程招投标，被称为“首长工程” 和“条子工程”的现象，虽然由于反腐败力度的加大而逐渐减少，但是仍在不少地区有反映。 建设项目实行招标投标，目的是进行公平竞争。但在招投标过程中。常常受到地区领导、基建、 主管部门、行业主管部门、业主单位等各方面的干涉，使招标失去公平性。调查数字表明，铁路、 电力、电信等市场比较封闭的行业这个问题比较突出。这种做法有其一定的合理性，但是对优势企 业是不公平的，实际上保护了落后，不能优胜劣汰。 ( 3 ) 投标单位借壳挂靠、串通投标等违法违规行为。例如：广东xx 医科大学附属第三医院医 技大楼以总承包方式向社会公开招标。经常以“广州xx 房地产有限公司总经理”身份对外交往的 包工头郑得知该项目的情况后，即分别到广东省4 家建筑公司活动，要求挂靠这4 家公司参与 投标。这4 家公司未对郑的广州房地产有限公司的资质和业绩进行审查，同意其挂靠，并 分别商定了“合作”条件：一是投标保证金由郑支付；二是广州市某建筑公司代郑编制投标文件， 由郑支付“劳务费”，其余3 家公司投标文件的经济部分由郑编制；三是项目中标后全部或部分工 东南大学硕士学位论文 程由郑组织施工，挂靠单位收取占工程造价3 - - 5 的管理费。 这就是一个典型的投标单位违法违规案例。一方面，如果整个投标活动4 个名义投标人均未出 面，而由郑xx 一人操纵，那么该行为属于以他人名义投标。另一方面，如果郑x 只是负责准备 投标报价，而其他投标活动4 家单位均自己完成，那么，郑xx 的行为主要是参与串通投标。 ( 4 ) 强制招标范围适用难。例如，某国有汽车修理厂严重亏损，拟与外商合资兴建停车场，修 理厂使用厂房投资，折价1 2 0 0 多万元。外商出资8 0 0 万元，其中部分用于购买周边部分土地。项目 审批部门要求项目建设进行招标。 本案中，项目审批部门的意见不妥。工程建设项目招标范围和规模标准规定( 中华人民共 和国国家发展计划委员会令第3 号，以下称国家计委3 号令) 第四条第三项规定：“适用国有企业 事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目，依法必须进行招标。”本案中国 有修理厂并未以资金出资，只以土地国有资产出资，因此首先考虑的不是项目招投标问题，项目本 身进行招标并不解决修理厂土地可能被低估的问题。要保证土地国有资产不流失，应当对国有土地 进行评估。对于这种非国有资金的形式的国有资产的处置、分配，主要由其他有关法律、法规调整， 不应成为招标投标法调整的主要对象，当然国家已经对有限资源包括非国有资金形态的国有资 产的分配要求采用招标方式的除外。 招投标制度实施中的问题还远不止如此，这些问题亟待通过加强立法、执法等措施加以解决， 且招标投标法在实务中还存在一定的适用问题，这些都对招投标法律制度的基础性研究提出了 迫切要求。此外，基于招标投标这种交易方式在建设工程领域运用得最为广泛，本文的研究也将侧 重于建设工程的招标投标。 0 2 研究现状 ( 1 ) 目前，国内从法律角度研究招投标及其基本制度的文献，主要概括如下： 中南大学武晋伟的博士论文串通招投标法律问题研究，这篇论文主要从制定反垄断法，完 善串通招投标法律规制体系、明确界定串通招投标行为、统一规制机关、强化制裁措施，完善相关 招投标制度等角度提出了我国串通招投标法律规制的具体完善措施。 西南政法大学张永刚的硕士论文工程建设招标投标法律制度研究，这篇论文用系统分析的 方法，从理论到实践，从经济法学角度出发，一方面充分肯定了招标投标制度的优越性，另一方面 针对招标投标法中过于原则性的规定，提出了完善和正确利用的建议。 武汉大学唐安玉的硕士论文建设工程招投标过程中的法律问题研究，这篇论文以建设工程 招投标为中心，结合我国招投标中存在的突出问题，从不规范的招标投标行为的表现形式、产生原 因以及解决对策等诸方面来论述招标投标法律制度的完善以及立法上的探讨。 西南政法大学毛颖的硕士论文建筑t 程招投标中商业贿赂法律规制研究，这篇论文从经济 法学的角度对招投标中的商业贿赂行为作了研究。 哈尔滨工业大学秦瑞杰的硕士论文世行贷款采购项目招标投标的法律问题研究，这篇论文 以世行贷款采购项目的招标采购过程为切入点，分析招标投标的法律性质、基本法律关系，然后对 世行贷款采购项目招标投标实践中的法律问题进行了分析。 何佰洲、周显峰在建筑经济上的文章透视阴阳合同现象反思我国招标投标制度，这篇文章 主要讨论法律适用问题，究竟是在政府备案的“阳合同”有效，还是当事人私f 签订的“阴合同” 有效，并指出将私人投资项目从强制招标的束缚中解放出来是从根本上解决阴阳合同问题的必由之 2 绪论 路。 周长刚、张永刚在重庆交通学院学报上的文章工程建设招投标的质疑与法律救济程序研究， 这篇文章指出招投标质疑对招标人和投标人都具有重要的现实意义，并从政府采购这一较为宏现的 框架对工程招投标质疑及其审查程序作理论与立法上的探索。 ( 2 ) 目前，国内从其他角度研究招投标及其基本制度的文献，主要概括如下： 东南大学郑宇的博士论文建设工程招投标社会成本研究，这篇论文借鉴吸收经典社会成本 理论研究成果，结合建设工程招投标自身特点，提出了工程招投标社会成本的定义并建立了其理论 体系。详细阐述了工程招投标社会成本的构成内容、产生原因、成本特性和支付方式，界定了工程 招投标的有效社会成本和无效社会成本，分析了由此对招投标体制自身及社会造成的影响，并对如 何降低工程招投标的社会成本，提高招投标效率，从政策、法律、操作程序及市场环境方面提出了 建议。 复旦大学锋航的硕士论文招标代理机构发展战略研究，这篇论文主要从招标、投标、招标 代理机构、招标代理机构对我国社会主义建设所起的作用说起，详细论述了招标代理机构生存、面 临的问题，今后发展的方向和展望，招标代理现阶段的优势和劣势分析，并结合美国c m 制度，希望 找出适合我国国情的招标代理机构的发展道路。 西南交通大学徐培强的硕士论文工程建设项目评标方法研究，这篇论文深入分析了评标时应 注意的问题，阐述了制定评标办法应遵循的原则和评标决策方法的理论基础。对我国工程建设项目 招标的传统评标方法一单项评议法、综合评议法、低标价法、复合标底法、两阶段评议法和价值 工程法进行了阐述，并运用现代决策理论构建了评标的层次分析、模糊综合评判和嫡权系数的数学 模型。另外，示例了一个具体工程项目的评标，对这三种评标方法作了进一步的比较分析。 目前对招投标法律制度的研究仍嫌不够，特别是对招投标规则的法理研究比较欠缺，对招标 投标法及其基本制度还需要进行深入的研究。 0 3 研究内容与研究意义 本文第一章介绍了招标投标的法律内涵与适用。明确了招标投标的法律性质，即招标是要约邀 请，而投标则是要约，中标通知书是承诺；介绍了我国招标投标的改革与立法进程；说明了招标投 标的适用范围与适用分析的注意点。 第二章研究了招标代理制度的法律基础与适用。首先介绍了招标代理制度的产生与发展；其次 从代理制度的出发，逐步深入分析招标代理的法律关系；最后结合实务问题从法律角度进行示例、 分析。 第三章研究了评标制度的法律基础与适用。首先介绍了评标的概念与程序；其次分析了现行法 律法规对评标委员会的组建与评标工作的规定与要求，并重点分析了独立评标制度；最后结合实务 问题从法律角度进行示例、分析。 第四章研究了招标投标时限制度的法律基础与适用。首先追溯了唐宋时期的时限制度；其次对 招投标中的法定期限和相关时间计算，招标、投标与授标的时效问题，招投标中的不可抗力等问题 进行了分析；最后结合实务问题从法律角度进行示例、分析。 第五章介绍了与招标投标有关的其他制度，主要是招标公告制度、资格审查制度和招标备案制 度。 研究意义在于： 3 东南大学硕士学位论文 ( 1 ) 追溯法律基础，寻找我国招投标相关制度的法律依托，完善我国招投标相关制度，为规范 我国招投标中一些违法违规行为提供一定的理论依据。 ( 2 ) 结合工程实务，探讨各种实践问题的法律适用，对建立健全招投标的法律法规起到积极的 促进作用。 ( 3 ) 有利于规范招标投标活动，提高经济效益，保证项目质量，保护国家利益、社会公共利益 和招标投标活动当事人的合法权益。 4 第一章招标投标的法律内涵与适用 第一章招标投标的法律内涵与适用 1 1 招标投标的法律内涵 1 1 1 招标投标的法律性质 招标投标的目的是为了签订合同，或者说招标投标仅仅是合同订立过程中的环节。在法律上， 合同的成立可分为要约和承诺两个阶段。要约是希望和他人订立合同的意思表示，这种意思表示必 须具备下列条件：内容具体明确；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约内容具 体明确的程度，是必须具有足以使合同成立的主要条件。而承诺则为受要约人同意接受要约的意思 表示。有些合同在要约之前还需要经过要约邀请，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。 要约邀请的内容往往是不明确的，要约邀请也不是合同成立必须经过的阶段。 法学界一般认为，招标是要约邀请，而投标则是要约，中标通知书是承诺。中华人民共和国合 同法( 以下称合同法) 第十五条也明确规定，招标公告是要约邀请。但在我国工程领域，对招 标的法律性质存在着长期的争论。有的人认为招标是要约，也有一些人认为招标是要约邀请。这种 争论在合同法颁布后仍然存在临1 。 认为招标是要约，其重要的依据就是招标人应受招标文件约束。我们并不能从招标人应受招标 文件约束中得出招标是要约的结论。但是，如何理解招标人应受招标文件约束这一情况呢? 对这一 情况我们应当考虑到以下两个问题：一是招标行为应受市场的有关法规约束，不能利用招标进行欺 诈；二是投标单位的投标文件是在假设招标文件真实可靠的条件下作出的。这样，我们就不难理解 招标者之所以要受招标文件的约束了，它并非合同意义上的约束力，与招标是否是要约无关。 虽然招标文件对招标项目有详细介绍，但它缺少合同成立的重要条件之一价格，在招标中，项 目成交的价格是有待于投标者提出的。因而，招标不具备要约的条件，不是要约。它实际上是邀请 其他人( 投标人) 来对其提出要约( 报价) ，是一种要约邀请。 投标是一种要约。投标符合要约的所有条件：它具有缔结合同的主观目的；一旦中标，投标人 将受投标文件的拘束；投标文件的内容具有足以使合同成立的主要条件。而招标人向中标的投标人 发出的中标通知书，则是招标人同意接受中标的投标人的投标条件，即同意接受该投标人的要约的 意思表示，属于承诺。 综上所述，招标是要约邀请，而投标则是要约，中标通知书是承诺。例如：招标人可以拒绝所 有投标。正是因为招标仅仅是一种要约邀请，招标人可以拒绝所有投标，包括由于招标人的原因导 致的问题。 1 1 2 我国招标投标改革与立法进程 从新中国成立初期到党的十一届三中全会以前，我国实行的是单一的计划经济。在这一体制下， 建筑业企业和其他企业一样，都隶属于国务院有关部门和地方行政部门，施工任务由行政部门用指 令性计划下达。 5 东南大学硕士学位论文 1 9 8 0 年1 0 月1 7 日，国务院在开展和保护社会主义竞赛的暂行规定中提出，“为了完善经 济管理体制，对一些适于承包的生产建设项目和经营项目，可以试行招标投标的方法”。这是第一次 在中央官方文件中提出开展招标投标工作。十一届三中全会确定了对内搞活经济，对外实行开放的 方针，拉开了我国经济管理体制改革的序幕。建设领域以推行招标投标制为突破口和龙头，开始了 由计划经济向有计划的商品经济，又由有计划的商品经济向社会主义市场经济体制过渡的全面改革。 1 9 8 1 年，深圳市和吉林市率先开展了我国招标投标的试点工作。试点的成功在工程建设领域引 起很大反响，为中国招标投标体制的推行起到了很好的示范作用，也为进一步在更大范围上推行招 标投标改革进行了思想和经验上的准备。 1 9 8 3 年6 月7 日，原城乡建设环境保护部印发了建筑安装工程招标投标试行办法，规定“凡 经国家和省、市、自治区批准的建筑安装工程，均可按本办法的规定，通过招标，择优选定施工单 位。持有营业执照的国营建筑企业和集体所有制施工单位，均可通过投标，承搅任务”。这是建设工 程招标投标的第一个部门规章，也是我国第一个对招标投标做出详尽规定的办法。 1 9 8 4 年9 月1 8 日，国务院颁发了关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定。 此规定提出“要大力推行工程招标承包制”，“要改变单纯用行政手段分配建设任务的老办法，实行 招标投标”。国务院这个暂行办法是在我国城市经济体制改革的初期出台的，拉开了我国建筑业全面 改革的序幕，也成为之后推行招标投标体制的重要法律依据。 1 9 8 6 年4 月1 2 日，全国人大六届四次会议通过的中华人民共和国国民经济和社会发展第七 个五年计划提出，“积极推行建筑业管理体制改革，进一步完善经济调节措施，除特殊工程外，新 开工程都要创造条件，实行招标投标”。这一由立法机关通过的规范性文件，在更高的法律层次上确 立了招标投标体制的地位。并且更为重要的是，第一次提出了强制招标的要求。 我国招标投标活动在2 0 世纪8 0 年代早期的实践和成功，极大地促进了招标投标活动的开展。 但是早期的招标投标活动缺乏真正意义上的规范，有关开展招标投标活动的规范性文件也几乎没有 强制招标的具体规定，并且也缺乏良好的招标程序。到2 0 世纪9 0 年代早期，招标投标越来越多地 被作为改革政府投资管理的手段。在许多领域的大型项目建设中，招标投标被广泛引入。但随之也 出现了规避招标、招标程序不规范等问题。于是，出现了新一轮的出台招标投标规范性文件的活动。 到2 0 世纪9 0 年代中期，几乎所有的政府部门和地方政府部门都制定了规范招标投标活动的文件。 如1 9 9 2 年1 2 月3 0 日，原建设部以2 3 号部长令发布的工程建设施工招标投标管理方法。1 9 9 5 年，当时的内贸部以内贸部成字1 8 6 号文印发的建设工程设备招标管理试行办法。1 9 9 6 年内贸 部、机械工业部、国家计委、国家技术监督局联合印发的建设工程设备招标机构管理试行办法。 1 9 9 7 年国家计划委员会颁发的国家基本建设大令型项目实行招标投标的暂行规定等。 与早期的招标投标规范性文件不同，新的规范性文件大都要求在工程建设、设备采购和研究项 目完成方面采用招标投标方法。这项规范性文件还确立了基本的招标方法与程序。如几乎所有的这 些规范性文件都确立了公开招标、邀请招标与议标三种方式。但由于对各种方法的适用条件缺乏明 确的要求，造成实践中出现规避公开招标和滥用邀请招标与议标的情况。因此，这些规范所确立的 强制招标的范围很难实现。另外的一个重要问题是管理问题，政府部门与地区管理的分割与不协调 最终造成了政府采购市场的不统一，从而客观上造成了部门与地区保护主义，使竞争不能在统一的 市场上有效展开。 如上所述，由于现有招标投标管理规范缺乏足够的权威性和统一性，招标投标中的不当交易和 腐败现象比较严重，第八届和第九届全国人大常委会都将招标投标列入立法规划的一类立法项目。 从1 9 9 4 年6 月开始，由原国家计划委员会组织起草工作。后经过起草、送国务院审议和全国人大审 议三个阶段，于1 9 9 9 年8 月3 2 日经过全国人大常委会审议通过，2 0 0 0 年1 月1 日中华人民共和 6 第一章招标投标的法律内涵与适用 国招标投标法正式生效。尽管这部法中仍然存在的某些缺憾，总体上讲，与招标投标早期立法及 国际招标采购规范相比，招标投标法基本上体现了现代招标采购的标准规范。 1 2 招标投标制度的适用 制度是在一定历史条件下形成的，旨在为人类行为设定制约和控制的，为人们所接受、公认或 要求遵守的规则和习惯，它作用于各种社会主体并由权威予以保障。其外在表现形式是规则和习惯。 基于对制度的一般认识，对招标投标制度作出一个概念性的描述：招标投标制度是在长期的交易实 践中形成的旨在约束招标投标行为的一系列规则和惯例，其表现形式是一国或某个国际组织管理招 标投标活动的法律和惯例，它是由一些具体的制度、规则构成的。 、 招标投标法规定的最基本的具制度、规则有：编制招标文件和投标文件制度，招标文件和 投标文件发放、递送、澄清、修改规则，招标代理制度，资格审查制度，公开开标制度，评标委员 会评标制度，中标规则，投标担保制度，招标时限制度，不得排斥潜在投标人规则，谈判禁止规则， 保密制度，行政监督制度，法律救济制度等。这些制度和规则主要是为了保证招标投标在公开、公 平、公正的原则下进行。 1 2 1 招标投标法的适用范围 招标投标的适用范围，是指什么主体采购的什么项目( 标的) 必须采用招标投标的方式。从招标 投标的本质意义上来说，只要是采购人需要的、数额较大的产品和项目都可以通过招标方式进行。 但是，由于涉及到有关采购主体的权利和义务以及国家的管理和监督职权，法律上对招标的适用范 围不是任意设定的。 一般而言，招标的适用范围包括三个方面的内容：一是招标的主体是谁；二是招标的标的是什 么：三是实行招标投标的标的数量或价值必须达到多少以上，即招标限额。第一项内容是招标的主 体范围问题，第二项内容是招标的标的范围问题，第三项内容是招标的限额问题。其实，这三个方 面是相互联系的，构成一个整体，缺一不可。舍其一不足以说明招标适用范围的全部含义。 ( 1 ) 招标投标法的适用范围 招标投标法第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”这就明 确了招标投标法的适用范围和适用对象。每一部法律因调整的社会关系不同，也就有各自不同的调 整范围。招标投标法的调整范围，仅限于在中华人民共和国境内发生的招标投标活动。对这一规 定，主要应从以下几个方面理解： 在空间效力上，招标投标法适用于中华人民共和国全部领域。但是，有几点需要特别注意： 一是这里的“境内”从领土范围上说应包括香港、澳门，但是由于我国对香港地区、澳门地区实行 “一国两制”，根据香港特别行政区基本法第十八条、澳门特别行政区基本法第十八条的规 定，全国性法律除列入附件三“基本法”者外，不在特别行政区实施。招标投标法不在实施之列。 二是招标投标法只适用于在中国境内进行的招标投标活动，包括国家机关( 各级权力机关、行政机关 和司法机关及其所属机构) 、国有企事业单位、外商投资企业、私营企业等各类主体进行的各类招标 活动，不适用于国内企业到中华人民共和国境外进行的投标。国内企业到境外投标，要适用所在地 国的法律。三是招标投标法作为规范招标投标活动的基本法，在招标立法体系中居于最高的地 位，部门性和地方性的法规、规章不得与其相抵触。 7 东南人学硕士学位论文 招标投标法适用于中华人民共和国境内进行的一切招标投标活动。不仅包括招标投标法列 出的强制招标的活动，而且包括强制招标以外的所有招标投标活动。也就是说，凡是在中国境内进 行的招标投标活动，不论招标主体的性质、招标采购的资金性质、招标采购项目的性质如何，都要 适用招标投标法的有关规定。也就是说，只要是在我国境内进行的招投标活动，都必须遵循一 套标准的程序，即招标投标法中规定的程序。但是，从招标投标法的规定看，有许多条是 针对强制招标而言的，不适用于当事人自愿招标的情况。有关招标投标的规则和程序的强制性规定 及法律责任中有关行政处罚的规定，主要适用于法定强制招标的项目。换言之，强制招标的程序要 求比自愿招标更为严格，自愿招标的选择余地更为灵活。 ( 2 ) 强制招标的适用范围 强制招标，是指法律规定某些类型的采购项目，凡是达到一定数额的必须通过招标进行，否则 采购单位要承担法律责任。我国是以公有制为基础的社会主义国家，建设资金主要来源于国有资金， 必须发挥最佳经济效益。通过立法，把使用国有资金进行的建设项目纳入强制招标的范围，是切实 保护国有资产的重要措施。 招标投标法第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、 设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：大型基础设 施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家 融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规 模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。法律或者国务院对必须 进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。” 随着招标投标制度的逐步建立和推行，我国实行招标投标的领域不断拓宽，强制招标的范围还 将根据实际需要进行调整。因此，除招标投标法外，其他法律和国务院对必须招标的项目有规 定的，也应纳入强制招标的范围。 基于资金来源和项目性质方面的考虑，招标投标法将强制招标的项目界定为以下几项： 第一，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。这是针对项目性质作 出的规定。通常来说，所谓基础设施，是指为国民经济生产过程提供基本条件的设施。基础设施通 常包括能源、交通运输、邮电通讯、水利、城市设施、环境与资源保护设施等。所谓公用事业，是 指为适应生产和生活需要而提供的具有公共用途的服务，如供水、供电、供热、供气、科技、教育、 文化、体育、卫生、社会福利等。 从世界各国的情况看，由于大型基础设施和公用事业项目金额大、建设周期长，基本上以国家 投资为主，特别是公用事业项目、国家投资更是占了绝对比重。从项目性质上说，基础设施和公用 事业项目大多关系社会公共利益和公众安全，为了保证项目质量，保护公民的生命财产安全，各国 政府普遍要求进行招标，并制定了相关的法律。即使是私人资金投资于这些领域，也不例外。 第二，全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。这是针对资金来源作出的规定。国 有资金，是指国家财政性资金( 包括预算内资金和预算外资金) ，国家机关、国有企事业单位和社会 团体的自有资金及借贷资金。其中，国有企业是全民所有制企业、国有独资公司及国有控股企业， 国有控股企业包括国有资本占企业资本总额5 0 以上的企业及虽不足5 0 ，但国有资金投资者实质上 拥有控制权的企业。国家融资的建设项目，是指使用国家通过对内发行政府债券或向国外政府及国 际金融机构举借主权外债所筹资金进行的建设项目。这些以国家信用为担保筹集，由政府统一筹措、 安排、使用、偿还的资金也应视为国有资金。 第三，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这类项目必须招标，是世行等国际 金融组织和外国政府所普遍要求的。我国在与这些国际组织或外国政府签订的双边协议中，也对这 8 第一章招标投标的法律内涵与适用 一要求给予认可。另外，这些贷款大多属于国家的主权债务，基本上用于基础设施和公用事业项目， 由政府统借统还，在性质上应视同为国有资金投资。招标投标法将这类项目也列入强制招标的范 围。 ( 3 ) 招标的限额的规定 招标投标法规定的强制招标范围只是一个大的、概括的范围。项目的具体范围和规模标准， 即投资额多大的项目需要招标，何种性质的工程需要招标，采购额多大的设备、材料需要招标，什 么品种的设备、材料需要招标，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准后 发文公布施行。 原国家计委第3 号令工程建设项目招标范围和规模标淮规定进行了明确规定：“范围内的各 类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程有关的重要设备、材料等的采购， 达到下列标准之一的，必须进行招标。 施工单项合同估算价在2 0 0 万元人民币以上的； 重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在1 0 0 万元人民币以上的； 勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在5 0 万元人民币以上的； 单项合同估算价低于以上各项规定的标准，但项目总投资额在3 0 0 0 万元人民币以上的。 依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的， 应当公开招标。” 我国政府采购法第八条规定：“政府采购限额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务 院确定并公布；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构 确定井公布。” 国务院办公厅发布的中央预算单位2 0 0 3 年政府集中采购目录及标准，对当年中央预算单位 政府、部门集中采购范围、采购限额及公开招标数额的标难作出具体规定：“除政府集中采购目录和 部门集中采购项目外，各部门自行采购( 单项或批量采购) 8 0 万元以上的货物和服务项目、1 0 0 万元 以上的工程项目应执行中华人民共和国政府采购法有关规定；要求单项或批量采购金额一次达 到8 0 万元以上的，必须采用公开招标采购方式，政府采购工程公开招标数额标准按照国务院有关规 定执行。” 2 0 0 2 年5 月9 日，中华人民共和国国土资源部以部令( 第1 1 号) 发布的招标拍卖挂牌出让国 有土地使用权规定第四条规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、 拍卖或者挂牌方式出让。前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用 地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。” 2 0 0 3 年6 月2 3 日，原建设部以建住房 2 0 0 3 11 3 0 号文件印发前期物业管理招标投标管理暂行 办法第三条规定：“住宅及同一物业管理区域内非住宅的建设单位，应当通过招标投标的方式选聘 具有相应资质的物业管理企业。” 1 2 2 招标投标适用分析的注意点 从法学原理角度分析，一方面绝大部分招投标活动属于民事活动，涉及到民法原理特别是合同 法的适用；另一方面，招投标作为一种特殊的缔约方式，虽然是一种民事行为，但这种民事行为需 要接受行政管理部fj 的监督，这种行政监督会产生相应的行政关系。这种行政关系主要发生在行政 管理部门与招标人、投标人之间，也可能发生在行政管理部门与招标代理人、评标委员会之间。如 果招标人、投标人、招标代理人、评标委员会等民事主体违反招标投标法的规定，行政管理部门有 9 东南大学硕士学位论文 权对其进行行政处罚。此外，招投标制度的核心政策目标之一是规范政府采购行为，追求使用公共 资金的正义价值，对于一些政府采购合同，还涉及行政法等公法的适用。 在实践中，一方面在审理招投标案件时，法院通常只适用一般的民法和合同法原则，难以深入 考察招投标规则的特殊性，因而常存在不合理的判决。另一方面，在招标投标法颁布前的长期 招标投标实践中，招标投标实际上被视为行政行为，人们普遍把招标投标管理视为政府的事情，而 且招标主体常为政府机构，在招投标行政监督中则存在适用招标投标法的偏差，引起不少行政 纠纷。 要想解决这些问题，首先就要界定政府的不同职能，其次要深入分析招投标规则的特殊性，此 外还应明确政府采购类型，这样不仅能够解决招投标活动在公法、私法上的适用问题，也为规范招 投标行为提供法律基础。 ( 1 ) 政府职能与职责界定 现代企业制度的政、企是分开的。政府是国家的行政权力组织，企业是以赢利为目的经济组织， 二者是不同性质的组织机构。在社会主义社会中，政府既具有社会经济管理职能，又代表国家具有 掌握和行使国有财产所有权职能。前者的管理范围覆盖全社会，后者管理范围只限于国有资产。因 此，作为独立法人的现代企业制度特征之一的政企分开，包括相互联系的两层内容： 1 ) 政府职能分开。首先是政府的社会经济管理职能与经营性国有资产的所有权职能分开，其次 是经营性国有资产的管理监督职能与经营职能分开。政府的两种职能不仅性质、对象、范围、方式 不同，所遵循的法律也不一样，政府管理社会经济的行政职能是由行政法来调整，而所有权职能由 民法来调整。建立现代企业制度就是把政府的这两种职能分开。在资产关系上，企业和政府行使所 有权职能的机构是处于平等的民事主体地位，适用民法去调整。如果政府的两种职能不分开，政府 与企业就很难处在一种平等的民事主体地位。 2 ) 政企职责分开。政府不直接参与企业的生产经营活动，不以行政机构来管理企业，把经营权 交还给企业。企业作为经济组织，不承担政府的行政管理职能，企业不定行政级别，企业员工不纳 入国家干部序列来进行管理，取消企业与政府之间的行政隶属关系，不再依赖政府。同时，企业要 将承担的社会职能逐步移交给政府和社会，使管理目标真正集中到利润最大化上来。只有实行政企 分开，才能为建立新的企业制度创造基本条件。 ( 2 ) 招投标过程中要约、承诺的特殊性 1 ) 招标要约邀请的特殊性 招标要约邀请与一般的要约邀请相比，具有很大的特殊性。 一是招标文件的内容相对明确、稳定。根据招标投标法第十九条规定，招标文件应当具备 法定的内容，包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所 有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款；国家对于招标项目的技术、标准有规定的以及招 标项目需要划分标段、确定工期的，应在招标文件中提出相应要求并予以载明。随后出台的诸多配 套法规，对招标文件的必备内容提出了更高的要求。 二是招标文件具有一定的约束力。对招标人有约束力。根据法律有关规定，招标文件发出后， 招标人不得随意修改；招标人发布招标公告或者发出投标邀请书后、售出招标文件或资格预审文件 后，不得擅自终止招标。对投标人有约束力。投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件，对 招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，否则将作废标处理。对评标委员会有约束力。评标 委员会只能依据招标文件中规定的评标标准和办法进行评标，招标文件中没有规定的评标标准和办 法不得作为评标的依据。对招标人和中标人所签订的合同有约束力。招标人和中标人应当按照招 标文件和中标的投标文件订立书面合同婚1 。 l o 第一章招标投标的法律内涵与适用 2 ) 投标要约的特殊性 一是要约人数众多。发出要约的人( 投标人) 至少三个。这与通常情况下要约人只为单人不同。 二是要约被拒绝的方式特别。要约( 投标文件) 要按照招标文件由评标委员会进行评审，未能 实质性响应招标文件要求的，将作废标处理，要约被拒绝。 三是承担撤回要约的责任比较特别。要约生效后，要约人有接受承诺的义务，不得随意撤回、 撤销或变更要约。除不可抗力外，撤回投标文件应承担相应缔约过失的赔偿责任。由于招标活动一 般都要求提交投标保证金，因此投标人撤回投标文件，不仅要承担缔约过失责任，还要承担被没收 投标保证金的不利责任。 ( 3 ) 招投标合同签订、履行的特别要求 1 ) 招投标过程中合同成立、生效的特殊性 开展招投标活动的目的是择优选出中标人，并与之订立合同( 以下称以招投标方式订立的合同 为招投标合同) 。 根据招标投标法第四十五条的规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书。 中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中 标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。 招标人发出中标通知书后，就负有与中标人签订合同的义务，否则必须承担相应的法律责任。 但因此时