外资企业通过互联网销售商品的法律监管问题(二).docx

外资企业通过互联网销售产品的法律合规问题（第二部分）黄春林 律师 上海汇业律师事务所目 录：引 言一、外商投资互联网业务的限制电信体系二、外商投资商业领域管理体系商务体系三、通过互联网销售产品的不同模式之准入条件四、通过互联网销售产品法律风险提示及应对措施三、通过互联网销售产品的不同模式之准入条件根据上述内容，外商投资、从事互联网销售产品业务（增值电信业务）具有一定的限制条件，但上述限制条件是概况条件，具体涉及每一个领域以及如何归类，则成为实践操作中的难题，本部分将详细解读。如前所述，本文提及的“通过互联网销售产品”主要体现为以下几种模式：外资传统企业新增互联网销售渠道、设立专门从事互联网销售的外资公司（如卓越亚马逊等）、设立第三方交易平台的外资公司（如易贝易趣等）。由于该等模式可能分属不同的电信业务领域，则相应的监管政策各有不同，相面一一介绍。（一）传统外资企业新增互联网销售渠道模式随着中国互联网的发展，越来越多的传统企业开始试水通过互联网销售自有产品，越来越多的商业企业从原始的依赖第三方平台或垂直交易平台转向自建电子商务平台。由此带来的问题是，传统外资企业，例如电子、通信、日用品企业，通过互联网销售自有产品，是否需要单独办理专项审批或许可？1. 关于电信体系根据前述内容，本文要提及的通过互联网销售产品的业务，属于第一类增值电信业务的“线数据处理与交易处理业务”和第二类增值电信业务的“信息服务业务”。本部分“传统外资企业新增互联网销售渠道”，即外资企业自建电子商务网站的业务，应当属于第二类增值电信业务的“信息服务业务”。根据电信业务经营许可管理办法的规定，所谓“信息服务业务”，指通过信息采集、开发、处理和信息平台的建设，通过固定网、移动网或因特网等公众通信网络直接向终端用户提供语音信息服务（声讯服务）或在线信息和数据检索等信息服务的业务。根据上述规定，信息服务的类型主要包括内容服务、娱乐/游戏、商业信息和定位信息等服务。信息服务业务面向的用户可以是固定通信网络用户、移动通信网络用户、因特网用户或其他数据传送网络的用户。由此可见，传统外资企业通过互联网销售产品，属于建立“信息平台”通过“移动网或因特网”向终端用户提供“在线信息”服务的业务，这里的“在线信息”为“商业信息”，即符合信息服务业务的界定。所以，传统外资企业通过互联网销售产品除受电信条例的规范外，还应受2000年9月20日发布的互联网信息服务管理办法的规范。根据互联网信息服务管理办法规定，互联网信息服务分为经营性和非经营性两类。所谓经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。所谓非经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动。值得注意的是，实践中常常容易理解错误的几个要点：（1）区分经营性和非经营性的标准不能简单的看有偿还是无偿，而是看有偿和无偿的内容是什么，即通过互联网提供信息本身是否无偿，而不是指信息本身指示的产品或服务是否有偿。举例来说，某网站仅允许收费会员注册用户，仅注册用户可浏览商品价格、属性等商业信息，该网站提供之“信息服务业务”属于有偿提供；（2）有偿的形式不限于直接收费。互联网的基本精神是共享与公开，当前，越来越少的网站通过直接向用户收取信息服务费用的形式维持经营，而绝大多数采用在线广告、收费推荐或向第三方转嫁收费等形式维持经营，此等情形亦可能被判断“经营性信息服务”。举例来说，某网站通过会员资格费、刊登Google或第三方广告、销售第三方产品提成等模式，则均可能被判断为“经营性信息服务”。（3）经营性必须是持续的、公开的。首先，企业通过互联网出售产品的行为必须是经常性的、持续性，部分企业通过设立临时性网站处理“尾货”等行为，不视为企业日常经营活动的反应；此次，企业通过互联网出售产品的行为必须是公开的，部分企业通过内部网站向员工或特定用户群销售产品的行为，不应当被判断为经营性信息服务。判断公开性的几个基本标准包括无条件的、无需审核的。综上几个要点及分析，外资企业通过互联网销售自有产品，若无向用户收费或变相收费的情形，应为“非经营性互联网信息服务”，反之则为“经营性互联网信息服务”。根据电信业务经营许可管理办法、互联网信息服务管理办法、非经营性互联网信息服务备案管理办法等规定，外资企业从事非经营性互联网信息服务仅需向服务器所在地省、直辖市通信管理局申请备案，无股权及注册资本条件限制；外资企业从事经营性互联网信息服务应当向工信部申请增值电信业务经营许可证。值得注意的是，无论是经营性许可还是非经营性备案，所销售产品涉及新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、网络游戏、文化、电子公告、广播电影电视节目等互联网信息服务的，应当在备案或申请许可前向有关部门申请前置审批程序。2. 商务体系根据2010年8月19日商务部办公厅关于外商投资互联网、自动售货机方式销售项目审批管理有关问题的通知，互联网销售是传统企业销售行为在互联网上的延伸，经依法批准、注册登记的外商投资生产性企业、商业企业可以直接从事网上销售业务；企业利用自身网络平台直接从事自有商品销售的，应且仅需向通信管理部门备案。（二）设立专门从事互联网销售企业的模式1. 电信体系根据前述内容，设立专门从事互联网销售的外资企业，如、等，仍属于第二类增值电信业务的“信息服务业务”，即通过信息平台的建设，通过固定网、移动网或因特网等公众通信网络直接向终端用户提供在线商业信息和数据检索等信息服务的业务。与此同时，由于该等外资企业及其网站的设立的根本目的即是从事互联网销售，其营利性和经营性不言而喻。综上，设立专门从事互联网销售的外资企业应当根据电信业务经营许可管理办法、外商投资电信企业管理规定、互联网信息服务管理办法等规定，应当向工信部申请并取得“增值电信业务经营许可证”。根据前述内容，设立专门从事互联网销售的外资企业要取得“增值电信业务经营许可证”，必须同时满足三个条件，不能设立专门从事互联网销售的外商独资企业，详细限制条件见前述第一节第（二）部分：我国外商投资互联网业务的概况限制。2. 商务体系根据商务部办公厅关于外商投资互联网、自动售货机方式销售项目审批管理有关问题的通知规定，申请设立专门从事网上销售的外商投资企业报省级商务主管部门批准，由省级商务主管部门根据外商投资商业领域管理办法及其他相关的法律法规进行严格审批。值得注意的是，该通知已经实质性的修改了外商投资商业领域管理办法和商务部关于下放外商投资商业企业审批事项的通知的规定，将设立专门从事网上销售的外商投资企业的审批权限彻底下放至省级商务主管部门，商务机构尚未合并的省，省级外商主管部门应征求同级内贸管理部门意见。（三）设立提供第三方交易平台企业的模式1. 电信体系根据电信业务分类目录的规定，第一类增值电信业务之“在线数据处理与交易处理业务”指利用各种与通信网络相连的数据与交易/事务处理应用平台，通过通信网络为用户提供在线数据处理和交易/事务处理的业务。在线数据和交易处理业务包括交易处理业务、电子数据交换业务和网络/电子设备数据处理业务。据此，有专家（例如，工业与信息化部电信研究院 王黎明）认为，其中的在线交易处理业务主要指电子商务类业务中为用户提供第三方交易平台和系统的业务，即在通常所说的B2B、B2C、C2C业务等。但是，笔者手中一份内部资料（由原信息产业部电信研究院于2008年12月编制的修改编制说明和修改要点）显示，应当将“交易处理业务”和“交易业务”区分开来，“交易处理业务”应指银行业务、股票买卖、票务买卖等属于金融和证券交易的业务，在线商品买卖、费用支付属于电子商务中的交易业务，而非交易处理业务。实践中，淘宝网、拍拍网等亦申请的是B2证（即第二类增值电信业务）。因此，企业提供第三方交易平台的情形，目前仍然属于“互联网信息服务”，不属于“在线数据处理与交易处理业务”。其直接后果是，监管政策明显宽松。因为根据原信息产业部电信管理局苏金生局长理解，“为充分发挥市场配置资源的作用，对规模经济效益性不十分明显、对市场影响不大的第二类增值电信业务，进入政策相对宽松，从而鼓励中小型企业参与竞争，促进发展。”关于该等模式下，合资企业申请增值电信业务经营许可证及限制条件，参照本节中（二）部分的论述。四、相关风险提示及应对措施目前，外资企业进入中国市场已经成为一种常态；传统外资企业通过互联网销售产品已经成为时下最为活跃的经济形态之一。如何了解、把握相关法律风险并采取积极的、合适的措施，成为当前各大企业紧迫关注的重要问题。（一）准入及资质法律风险中国互联网及相关产业属于外商投资限制性产业，这已经是一个不争的、长期的事实。随着现代互联网的普及以及互联网在公共事件中的张力，国家日益加强互联网的监管已经成为我国的一个重要趋势。但与此同时，由于拥有庞大的互联网用户群体，中国互联网市场的规模与机会是任何一个其他市场无法比拟的。蛋糕面前，各类外商投资企业蜂拥而至。但，如何获得合法的的准入资格，则成为摆在各大企业面前的一个拦路虎。因为，根据前述内容，外资企业若开展经营性增值电信业务，必须与他人建立合资企业，持股比例不得超过50%，这显然不符合具有较高控制权期望的外企企业需求；部分涉及医药、出版、教育等特殊行业的，还必须经过前置审批程序，这些审批程序要求中方控股比例更高。于是，通过协议控制的内资企业或合资企业作为持牌公司，或者避免、消减被认定为经营性及其他前置审批程序的因素，则成为当前比较流行的路径。由此带来的法律风险则是，如何切实有效的、合法的控制持牌公司？投资及利润进出如何符合监管规范？如何避免被监管层认定为“借牌”而受处罚？那些因素或途径是消减经营性的最佳方式？（二）运营监管风险前面提到，强化互联网业务监管，成为中国当代政治经济发展的一个必然趋势。一方面，根据不同的业务类型，监管层发布了第三方电子商务交易平台服务规范、网络游戏管理暂行办法等指导、规范互联网运营行为；另一方面，中国新闻管理部门、文化管理部门、通信管理部门和公安部门对互联网采取实时监管政策，加大了运营企业对政策的把握难度。应对互联网企业运营法律风险，我们的建议是：首先， “政治性”及“涉黄涉非”内容是运营风险最高的部分，可能面临“无条件断网”、“取消拍照”及“约谈”等监管措施，因此，应当建立有效的内容信息审核与过滤机制，并建立与监管部门有效的沟通及联络渠道。其次，运营企业应当建立符合自身业务特点的、详尽的用户协议、隐私保护等文件或条款，特别是其中的免责条款、知识产权归属、与第三方关系等，应当明确、合法。最后，但绝不是最不重要的，建立有效的保护自身