（国际贸易学专业论文）国际技术许可贸易中确定技术许可费及保护知识产权的策略.pdf

摘要 技术许可是节约技术开发成本、商业化成本并保持竞争优势的捷 径，因此技术许可活动在全球迅猛增长。对中国石化而言，国际技术 许可贸易的核心是：确定技术许可费及保护知识产权。 评估技术许可费是一种不太精确的科学，它高度依赖于对未来事 件的假定，需要选择运用恰当的评估方法及确定合理的假定，是在精 确程度和资源限制之间权衡的结果。作者创造性地提出了在技术许可 的不同阶段确定技术许可费适用的方法：技术商业化前许可费的评估 阶段适用于2 5 的原则或工业行业评估法；技术许可谈判前许可费的 评估阶段适用于未来收入评估法；技术侵权诉讼时许可费的评估阶段 适用于失去利润评估法，同时分析了每种方法的优势和劣势。 中国石化技术许可的核心之一是技术许可谈判前许可费的评估， 适用于未来收入评估法，具体按固定使用费和浮动使用费来计算。作 者通过在国内、外技术许可谈判中积累的经验，进一步分析了在中国 石化技术贸易实践中，典型的确定专利技术许可费的各种影响因素。 中国石化技术许可的另一个核心是：保护知识产权的策略。作者 通过长期的技术许可业务实践，分析了专利、专有技术具有的各自特 点，总结出中国石化因所处的角度不同，作为许可方和被许可方保护 和运用知识产权的不同策略。 a b s t r a c t t e c h n o l o g yl i c e n s i n gi sak i n do fe f f e c t i v em e t h o dt os a v et e c h n o l o g y d e v e l o p m e n ta n dc o m m e r c i a l i z a t i o nc o s t sa n dm a i n t a i n st h ec o m p e t i t i v e a d v a n t a g e s s ol i c e n s i n gb u s i n e s si sh i g h l yi n c r e a s e da 1 1o v e rt h ew o r l d a s f o rc h i n ap e t r o c h e m i c a lc o r p o r a t i o n ( s i n o p e c ) t h ev i t a li m p o r t a n tt h i n g s o fi n t e r n a t i o n a ll i c e n s i n gt r a d ea r et h ed e t e r m i n a t i o no fc a l c u l a t i n gr o y a l t y r a t e sa n dt h es t r a t e g i e so f p r o t e c t i n gt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y t h ev a l u a t i o no fr o y a l t yr a t e si sa ni n e x a c ts c i e n c et h a tr e l i e sh e a v i l yo n a s s u m p t i o n so ff u t u r ee v e n t s ，r e q u i r e s ac o m b i n a t i o no fa p p r o p r i a t e m e t h o d o l o g ya n dr e a s o n a b l ea s s u m p t i o n s a n di st h e 仃a d e - o f f sb e t w e e n p r e c i s i o na n dr e s o u r c e sc o n s t r a i n t s t h ea u t h o rh a st h ec r e a t i v eo p i n i o no n t h ed e t e r m i n a t i o no ft h ea p p r o p r i a t em e t h o d so fc a l c u l a t i n gr o y a l t yr a t e s ， a c c o r d i n gt ot h ed i f f e r e n tl i c e n s i n gs t a g e s i nt h ep r e c o m m e r c i a l i z a t i o n s t a g e t h ea p p r o p r i a t em e t h o di st h e2 5 r u l eo ri n d u s t r yn o r ma p p r o a c h i nt h ep r e n e g o t i a t i o ns t a g e 。t h ee v a l u a t i o ni si n c o m ea p p r o a c h i nt h e l i t i g a t i o ns t a g e ，t h em e t h o di sl o s tp r o f i t s a tt h es a m et i m e ，t h ea u t h o r a n a l y z e st h ea d v a n t a g e sa n dt h ed i s a d v a n t a g e so f e v e r ym e t h o d o n ec o r eb u s i n e s so fs i n o p e cl i c e n s ei st h ea s s e s s m e n to fp r e n e g o t i a t i o n ， i ss u i t a b l ef o rt h em e t h o do fi n c o m ea p p r o a c h , a n dc a l c u l a t e sr o y a l t yr a t e s w i t hf i xr o y a l t ya n df l o a t i n gr o y a l t y t h ea u t h o rf u r t h e ra n a l y z e st h e v a r i o u sf a c t o r so fd e c i d i n gt h et y p i c a lp a t e n tt e c h n o l o g yr o y a l t yf e e ，b a s e d o nt h ea u t h o r s l i c e n s i n ge x p e r i e n c e o f s i n o p e ct e c h n o l o g y t r a d e n e g o t i a t i o ni nd o m e s t i ca n do v e r s e a s t h eo t h e rc o r eb u s i n e s so fs i n o p e cl i c e n s ei st h es t r a t e g i e so fp r o t e c t i n g i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y t h ea r t i c l ef o c u s e so nt h ea n a l y s i so ft h ed i f f e r e n t c h a r a c t e r i s t i c so fp a t e n tt e c h n o l o g ya n dk n o w h o wt e c h n o l o g ya n dm a k e s t h es u g g e s t i o no nt h ev a r i e ds t r a t e g i e so fp r o t e c t i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , w h e ns i n o p e ci st h el i c e n s o ro rl i c e n s e e 3 国际技术许可贸易中确定技术许可费及保护知识产权的策略 一一基于中国石化技术贸易实践的分析 技术的变革在上世纪九十年代以突飞猛进步伐前进，新技术以更 好、更快、更经济的方式影响并改变着我们的生活。以技术为基础的 公司，为保持竞争优势，其技术进步的脚步愈加迅速；以自主开发为 主的公司意识到，在这样残酷竞争的环境里，若没有发明、没有创新， 公司将难以为继。技术开发、商业化成本及众多的技术领域正迫使许 多公司寻求市场定位并从其他公司得到技术许可，只有这样才能使他 们保持竞争优势，并维持在市场上的主导地位。技术许可活动的增长 致使很多公司认识到，对外技术许可并不仅仅意味着回收研究开发的 成本，而的的确确是一种很好的赚取收益的来源。对中国石化来说， 国际技术许可贸易的核心是：确定技术的市场价值及保护知识产权。 一、技术许可的内涵 一项技术许可是指一个公司给予另一个公司的授权或允许使用。 在一项授权许可中，许可方允许被许可方做某些事情，若被许可方没 有得到授权许可就不能做这种事情。因此，许可方有权分享被许可方 可能获得的因许可而增加的利润。 技术许可的过程是一种在双方或多方间实际谈判的艺术。这种过 程通常非常艰难，因为它的成功需要谈判各方在各自拥有的高附加价 值的知识产权的使用上协商一致。知识产权许可的协议因各方意愿的 不同存在着无限多的可能性，这种无限多的可能性致使技术许可的谈 判成为一种真正的艺术圆。当然，实际上技术许可协议谈判的结果将对 各方产生经济上的影响。 二、技术许可因所处阶段不同而影响知识产权的价值 技术许可活动在一个公司中通常由c e o 或者是技术许可专家或者 是专利代理人负责解决。技术许可谈判的成功没有约定俗成的规则， 也没有固定的形式，它的成功依赖于个人的技术背景和实践经验，从 而来指导技术商业化的活动。当技术许可变得越来越普遍的时候，尤 。技术许可的内涵是指在一项技术许可协议中知识资产的所有者仍然拥有知识资产的所有权，在一个特定的 时期内分配给另一个公司某种权利，同时得到某种补偿( 如得到许可费等) 的行为 。参见a r n o l d ，t o m , “b a s i cc o n s i d e r a t i o n si nl i c e n s i n g ”，l e sn o u v e l i s s e p t e m b e r1 9 8 0 4 其是在以技术为基础的公司，技术的商业化迅速地在整个公司内传播， 那么计算在不同技术许可条件下知识产权的价值，即技术许可费，就 显得极其重要了。 技术许可费的评估属于无形资产评估的范畴，无形资产的评估是 一种不太精确的科学，通常高度依赖于对未来事件的估算或者假定。 一个相对准确的评估需要使用合适的方法及合理的假定，因为不同的 评估技巧对价值本身的侧重点有所不同。为了尽可能准确地计算技术 的价值，选择适合的评估方法是很重要的。 在计算技术许可费之前，决策者要想使技术许可费的计算相对精 确，必须了解三个基础性的问题：为什么要进行这种评估? 现有资源 的限制条件是什么? 谁是潜在的客户? 在技术许可协议中，适用许可 费计算的方法因不同的条件而有所不同。 技术许可费的确定在以下三种情况下有很大的不同： 当一项技术已经被确定为具有首次商业化潜能时；当已经确定一 个潜在的被许可方时；当竞争者已经侵犯了公司的知识产权，并且公 司希望寻求法律上的赔偿时。 在此，我们称第一种情况为：技术商业化前的许可费评估；第二 种情况为：技术许可谈判前的许可费评估；第三种情况为：技术侵权 诉讼时的许可费评估。 每种情况都有其具体内容和相应的限制条件，选择合适的评估许 可费的方法，就能做出相对准确的决策。 ( 一) 技术商业化前许可费的评估阶段 在很多技术型的公司，技术商业化的过程是由一系列的技术控制 点或技术开发中的障碍突破组成的。首先是决定技术是否具有开发的 可行性及技术是否具有商业化的价值或商业上的吸引力。一旦技术的 可行性被确定，下步就是估计市场的大小和潜在的回报，在这一评 估阶段，相关的信息异常缺乏，可利用的资源非常有限，因此风险很 高。一个较好的初始评估是很重要的，其目标是估算市场的规模和潜 在的收益回报。在这个早期阶段，通常并不知晓该技术最好的商业化 途径，因此技术许可只是技术商业化的一种选择。 在这个阶段，最大的评估限制条件是相关资源有限，尤其是时间。 潜在的被许可方通常能够推动一项技术许可，因为潜在的被许可方要 寻求知识产权拥有者的许可。相应的，知识产权持有公司的技术老总 就要求技术经理估算许可技术可能带来的潜在收益回报。这种事先的 评估是很初步的，并不需要太多的往复时间。另外，技术经理以前或 许没有这方面的经验，那么研究开发部经理和市场部经理通常共同参 与计算潜在的技术许可费。 总之，在技术商业化前许可费的评估阶段，对许可费评估精度的 要求很低，而且先前的评估经验也很少，所以在这个阶段，通常选择 使用简易的方法，迅速估算出许可技术可能取得的潜在收入回报。 ( 二) 技术许可谈判前许可费的评估阶段 商业化前的评估一旦确定，选择技术许可就是一种较为理想的商 业化路径。一旦确定了一个潜在的被许可方，公司就进入了技术许可 谈判前的阶段。从前一阶段的评估中，公司对技术许可收益已经有了 一个估算，那么在开始与潜在的被许可方进行谈判之前，还需要以额 外的信息来支持第一阶段的估算结果。虽然每一个技术许可协议都是 独一无二的，但是谈判双方在决定许可费率时都要考虑一些标准的因 素，这些因素都直接影响许可费率： 1 许可条款 许可协议是独占许可的还是非独占许可? 在一个独占许可协议 中，许可方要承担更多的风险，因为许可方通过限制潜在的竞争而授 予了被许可方更多的机会和更大的范围。因此独占许可协议的许可费 率通常较高。 2 竞争优势 许可方提供给被许可方技术本身的竞争优势的大小是至关重要 的。一种在竞争中领先的技术远比仅仅提供常规技术更有价值。因此， 领先的、能够被被许可方认可的并能加强被许可方战略地位的技术是 最有价值的。 3 节约成本 如果被许可方通过开发许可方的专利或者研制了自己的技术而显 著地降低了成本，并以此开创了自己的市场地位。那么，应用许可方 的技术节约了被许可方的费用，许可方可以据此要求被许可方调整提 高许可费率。 4 法律保护的程度 作为许可协议重要组成部分许可方提供给被许可方技术的安 全性是需要考虑的。如果一项专利被证明具有实施性，并很容易鉴别 侵权者，那么许可费将会较高。许可方必须确保被许可方不仅能得到 有力的法律保护，而且有能力处理侵权纠纷，使被许可方免受伤害。 5 技术的成熟程度 技术被完全开发并能够立即用于产品的设计和生产中，还是在商 业化应用前需要进一步开发? 显然已经被完全开发技术的许可费高于 不太成熟还需要进一步开发的技术。 6 技术商业化的成功程度 具有市场吸引力并能显著增加销售收入的技术比之未经市场验证 或商业化尚未成功的技术具有更高的价值。 通常负责许可谈判的人都是经验丰富的，并对许可费的计算投入 很大的精力。许可经验是很难获得的，但这种专门的知识有助于评估 技术市场、相关的工业模式和潜在的技术竞争。 总之，在技术许可谈判前许可费的评估阶段，以上所列的六种因 素是许可谈判双方在此阶段确定许可费时应重点考虑的。因为公司将 受许可协议的限制，所以对计算许可费精度的要求较高，通常公司愿 意花费更多的时间在有限的资源下提高评估许可费的精度。 ( 三) 技术侵权诉讼时许可费的评估阶段 当a 公司没有得到b 公司的许可而利用b 公司的知识产权生产、 营销产品或服务，那么a 公司就侵犯了b 公司的知识产权。知识产权 的纠纷正在与日俱增，尤其是当法庭意识到发明公司的权利和收益回 报受到明显的破坏时。在美国，1 9 8 2 年以前，涉及知识产权纠纷的法 律诉讼在各州有所耳闻，知识产权案件通常是技术性的、极其复杂并 且历时多年，法庭通常以削减竞争的方式来处理知识产权案件，很多 法庭都会裁决反对知识产权的所有者；1 9 8 2 年1 0 月1 日，美国建立 了专门的联邦知识产权法庭处理知识产权案件，绝大部分的知识产权 司法裁定都支持知识产权所有者的权利。自从1 9 8 2 年以来，大部分美 国国内、国外的知识产权案件的裁定都支持知识产权所有者，反对知 识产权侵权，且对侵权者判以数额巨大的赔偿，这些改变使人们认识 到知识资产已经变成了一个公司最具价值的资产。 知识产权纠纷最重要的方面之一是决定损害的程度；那就是未授 权使用知识产权给公司带来的损害有多少? 计算这种经济赔偿需要高 度的准确性。公司通常会派出具有相当经验的专利律师、经济学家和 许可专家来共同处理知识产权纠纷，专家们的目标是提供一个非常精 确的损害赔偿数额。因为损失的成本相当高，一个公司在这方面时间 和金钱的花费可能是无限的。 总之，在技术侵权诉讼时许可费的评估阶段，对许可费的评估主 要是计算其它公司未经许可应用本公司的知识产权而给本公司带来的 实际经济损失。因为涉及到法庭对知识产权侵权的判定，所以要求计 算损害赔偿的数额非常精确。美国高度重视知识产权这种无形资产的 价值，因此对知识产权侵权者的裁定是惩罚性的，通常是侵权者实际 得到经济利益的3 倍赔偿额，有的甚至高达1 0 多倍。所以在美国，侵 权赔偿对公司的打击是致命的。随着我国对知识产权的日益重视，立 法的日趋完善，人们知识产权意识的逐步提高，知识产权侵权事件也 会有所好转。 三、技术许可不同阶段确定许可费适用的方法 计算技术许可费没有唯一正确的方法。决定相关的参数是很重要 的，它有助于确定评估的精确程度。各种评估方法因要求的精确程度 不同，由此计算的许可费也有所不同。可以说，技术许可费的确定是 在精确程度和资源限制( 人力、财力和时间) 之间权衡的结果。下表 总结了在技术许可实践中计算许可费最常用的方法( 见附表) ，包括每 种方法相应的优势、劣势分析及应用的情况。 燃喇剐 珥窖 祆燃棼* 辎霸 蜞 酃坦极l辎斗g剐 极 叁拳霖酃掣辎状 掣 螂 芒举蟋告藻掣富喇 旺 皋蝎 坦龋霹趔慰愈 趟 g g靶皋妊喇褪鑫鑫 盛 柱霜搽提拳粹瑚最 冬 鑫 睾皤 酶基 燃坦镫 怒 监 霰 爿撵肆爿蟋盎* 日 辎 暮 垦1 寒慢燃 旺h 鲻 妊 昭 柑卜籁* 椒 翅旺账 柑粗 博 旺毯倒疋g怠粑酶旺旺 毯瞰器翅鞲罂赠最 翅翅 j 四厘星 曾鲁磐 g 醇g 旨 g 幡辎榷蚺彬 掩 幡 器毽世国抓罂锕镫 目g 寒 巷 帕罂娶罂j l 嚣 喇咯怛 掣豁职零 稆 州 求 佰檀*器f 楼怪删樱譬 寐 龄酶鲻 抓掣g 爵蜷犟卧椰 拣 粪萋髻 引榷g 罢 赵篓挈 g 侧嗽皿g 辎 厘辎 心晕氟琏器籁i | 辱妒苔趔h 嗽晦 警嚣g 警 琶剐g 卜冀星氆g 宅* g 轻权 霹塑瑙柱嚣套 基蠢篓蠡噩 餐如臀最 牲器罨倒半餐 毯霞掣壮粹弹厘暴g 拦 蠹森量饕 弧磐罂 蓥差耄粪篓 倒贬赢障酶磊嚣醇枢粑 删赡瞰 鞋憾帮冀 簪搦雌恒甾赡雌雌靶g 栏楼明 辎l ；螂 ； l ；l * 需蠼 氅辎鲻椒 轻爿翻嚣 嚣 gh 罂l删 求 毯琳越g器燃趔 椒拳$ 爹担罂本肄霸 m 疑恹$ 霖 蜮 靶喇枢剐 种g g星gg 譬拳 8 船燧妲描蠼口粒靶鹾埒 普垂螽藿篓 藿蓁霎耋垂萋耋 蟪量窖疆校基特酶警键 摧蠢善器套 掣舷举匿；嚣霸匣 瑙枢越 握撑蝌最蝰 耀握撑毒 ；口l ； 燃 趟燃翅燃 椒 坦担坦担 琳 暑( 妊鞋盎 盎 盘 隧 爿埒一窭 双 葶 靶 镫 罂霹 i 茸 n 爿越_ l 稍 妊h富怅水 嚣求寐煞8哒燃恹琳砖躯口由t长辎熏婶 ( 一) 2 5 的原则 这个原则是指许可方可以向被许可方收取至少税前总利润的2 5 作为技术许可费。这一费率基本上相当于被许可方销售收入的5 。 这一原则通常用于技术商业化前的许可费评估阶段，计算方法简便易 行，是最初的估算，精确度很低。 但是它忽略了一些重要的问题。“总利润”的真实含义是什么? 是否应该包括销售收入、行政管理费用和日常开支? 运用知识产权可 以创造一种新产品，这种新产品只需要很少的市场营销努力就能获得 成功，而没有知识产权的产品则需要高度专业化的销售努力，因此拥 有知识产权的产品就比没有知识产权的产品更具价值。两种专利产品 a 和b ，花费同样的生产成本，产生了相同的总利润，但是a 比b 需 要更多的技术服务，这样对于被许可方来说，需要额外技术支持的产 品a 的利润率就低于b 的利润率( 因额外的技术支持需要另行付费) ， 因此a 和b 不可能要求相同的许可费率。2 5 的原则并没有考虑上述 因素，但是公司在计算许可费率时不可能忽略它。 ( 二) 工业行业评估法 该法是指在获得工业行业类似交易的技术许可费的基础上，结合 当前的实际情况评估许可费的方法。例如，以工业行业的许可费率或 者相似知识产权的许可费率为参照，除此之外还要考虑市场的规模、 技术成长的潜力、净利润、投资风险及所需要的相关资产等影响因素。 若相关数据易得，这一方法是工业企业在技术商业化前评估许可费理 想的方法。 对于那些时常进行许可谈判的工业企业来说，工业行业的许可费 率是很容易获得的。在这种情况下，这种方法提供了一种迅速简便的 方法评估平均许可费率。但对于大多数企业来说，这些费率是很难获 得的。它的确定需要征求技术经理们和或专利律师们的意见来调整 许可费率的范围，例如工业企业许可费率的范围通常是净利润的 2 - 8 。对于每一种特定情况，都需要进一步调整确定适当的许可费 率。 ( 三) 研发成本评估法 该法计算的许可费率决定于开发知识产权花费的成本。这种方法 很少应用于实践中，因为知识产权的研究开发费用极少等于知识产权 的实际市场价值，除非这种技术是非盈利性的技术 。 知识产权的市场价值很少用其花费的开发成本来计算。许可方提 供一项技术的知识产权，绝大部分是以盈利为目的，是想得到其知识 产权价值的回报，这种回报并不等于许可方开发该知识产权所花费的 成本，而取决于市场对知识产权的认可程度。 ( 四) 未来收入评估法 这种方法总的说来是研究知识资产所产生的收入。具体地说，计 算知识产权的价值是指知识产权在其生命周期内产生的所有收入之 和折现成的当前价值。该方法涉及的因素有：预期未来的收入和折现 率，它们的准确程度直接影响许可费率的准确性。该方法应用在技术 许可谈判前许可费的评估阶段，是一种很好的评估方法，广泛应用于 实践中，最大程度地体现了市场对技术的认可程度，即技术的市场价 值。 未来收入法的优势是确实考虑到相关资产的价值、技术的市场价 值和风险因素。可是，获得以上这些信息需要深入研究市场情况，当 然也要花费一些时间。 ( 五) 失去利润评估法 这种方法是指：由于他人侵犯专利权人的知识产权而使专利权人 损失的利润，由此计算的许可费率。该方法用于技术侵权诉讼许可费 的评估阶段。 为了确定失去利润的具体数额，专利持有者必须证明他人的侵权 行为使他损失了销售利润，具体需要同时证明如下几点： 市场上确实存在该专利产品、没有不侵权的替代品、专利持有 者已经生产并营销这种专利产品、失去利润的具体数额能够被量化。 如果专利持有者不能证明以上所列的四种情况( 例如市场上有不 侵权的替代品) ，但是侵权已经明显成立，那么专利持有者有权向侵 权者收取合理的许可费。 当然，在不同阶段确定合理的许可费没有统一的标准，以上所列 的几种情况只是在实践中常用的方法。因为影响许可费的因素多种多 样，且每一项技术许可的谈判都有其独特性，所以有时也需要利用以 上某两种或某几种方法的组合来确定合理的许可费。 。如环保技术或基础性研究的技术或前瞻性研究的技术等 l l 四、中国石化技术许可谈判前许可费的确定及影响因素分析 中国石化作为中国三大能源公司之一，业务领域涉及油气勘探开 发、石油炼制、石油化工及成品油销售等方面。在产品生产、销售网 络日趋完善的同时越来越重视技术的引进与出口，近年来中国石化在 国内外技术贸易的交易项目正日益增多。中国石化需要引进先进的技 术以支持中国石化的核心业务，同时也有很多的成熟技术进入国内外 市场参与竞争，取得了不俗的业绩，在技术许可过程中也积累了一些 经验。 中国石化为降低技术许可的风险，研究开发的新技术通常在系统 内部进行首次商业化，商业化成功后在全系统内推广使用，积累经验 总结教训进行技术的再开发，进一步完善技术，从而形成成熟的成套 工业化技术，然后再对系统外进行技术许可。所以中国石化涉及对系 统外技术商业化前许可费评估的业务量极少。 中国石化对技术许可业务是很谨慎的，尤其重视在许可协议谈判 中对侵权责任的限定，通常会在许可协议中明确约定中国石化技术侵 权责任的最大赔偿数额，设定上限，不再承担额外的损害赔偿。所以 中国石化的技术侵权诉讼案件很少。 技术许可谈判前许可费的评估是中国石化技术许可的核心之一。 因为只有技术向系统外转移或从系统# 1 - 弓1 进才涉及技术许可谈判，而 在技术许可谈判前需要做大量的工作才能确定合理的技术许可费。中 国石化主要应用未来收入法计算该阶段的许可费，同时考虑相关行业 平均许可费率、工业应用中的影响参数等。具体地说，中国石化技术 许可谈判前评估许可费的方法是未来收入法，通常按固定使用费和浮 动使用费考虑。 ( 一) 固定使用费的内涵及优势 固定使用费是指技术许可费的总额是固定不变的。它可以有很多 种形式，如一次总付或固定分期支付或入门费加上分期付款。固定使 用费是中国石化技术许可中最常见的付款方式。如乙苯苯乙烯项目 的技术许可、福建一体化项目中m t b e 项目、裂解汽油加氢项目的技 术许可、天然气制乙炔项目的技术许可等都采用固定使用费的方式。 它的优势在于： 1 许可方的优势 对许可方而言，避免了市场波动带来的风险，也可以避免预计使 用费下降的负面风险。 由于这种方式确定的使用费是在许可项目实际运做之前发生的， 费用固定，许可方不必承担技术实施不良和市场恶化带来的风险。 当许可方预计使用费下降的负面风险超过获得更大收益的正面 机会时，更愿意选择固定使用费。 2 被许可方的优势 对被许可方而言，避免了暴露顾客身份、市场需求的风险，被许 可方不必将其商业秘密置于许可方的监控之下。固定使用费还会激励 被许可方的履约。如果许可项目的知识产权价值超过预期值，被许可 方可以获得超额价值。他会更积极地履行技术许可合同。 ( 二) 浮动使用费的内涵及优势 浮动使用费是指报酬取决于产量或者对被许可知识产权的使用 量，通过一定销售额的百分比计算。如中国石化石科院大量的催化剂 制备技术的许可项目都采用这种计费方式。这种支付方式是许可协议 所特有的，因为它承认知识产权的市场价值天然地不确定且无法预 见。因此，它通过知识产权在市场中的具体使用来衡量其价值。 最常见的浮动使用费是依据产量或对知识产权的使用量计算的。 它可能表示为收入或销售价格的百分比，或每个生产单位、每个生产 周期、所用每单位原材料对应一笔固定的数额。它的优势在于： 1 避免了事先预测市场价值所导致的风险 它依赖于知识产权在商业化过程中的使用与成功的程度，避免了 许可方与被许可方承担事先预测市场价值所导致的风险。 2 它提供了一种最恰当的鼓励机制并使错误估价风险最小化 它反映了人们愿意为被许可的知识产权支付的价格，它使知识产 权所有人的收益与他的贡献成正比。 3 它避免了被许可方忽视许可合同标的的履行 在美国的商业合同中，采用这种使用费，意味着有一个隐含的协 议，要求被许可方勤勉、善意地使用许可标的，不得通过停止交易 或其他方法造成不能履行。 总之，技术许可费具体数额及支付方式的确定是许可方与被许可 方谈判的结果，很少有法律上的限定或控制。 ( 三) 技术许可费的风险与许可贸易中对专利权利滥用的法律界定 许可协议中，许可方可以根据被许可方的利润、成本、生产周期 。参见【美】j a yd r a t l e r ，j r 等王春燕等译：知识产权许可：。这种确定的使用费对于许可人有一点法 律上的益处：为被许可人创设了一项隐含的义务一一勤勉，善意地使用许可标的” 1 3 或是数量、重量、产品价格或使用的原材料价格计算技术许可费。当 然，也可以以销售收益为基数收取技术许可费。 1 以总销售收入为基数 许可方可以以被许可方的总销售收入为基数收取技术许可费，即 使被许可方没有利用许可标的生产产品取得的销售收入。这种销售收 入实际上覆盖了专利产品的收入与非专利产品的收入。对此种计费方 式惟一的限制是，必须是双方自愿协商的结果，而非强加给被许可方。 例如，美国布鲁洛特( b r u l o t t e ) 公司起诉赛公司( t h y s ) 案件 中一则著名的法官意见是：“专利令其所有人倚( 专利的) 垄断之杠 杆、尽谈判之所能、获最高之收益。”这个意见已经被美国各法院采 纳，并恰当地反映出许可方索要的使用费数额无一般性限制的事实囝。 2 专利权的滥用 在美国的侵权解决谈判中，许可方索要被许可方许可项目总销售 收入的3 0 不构成专利权的滥用。 专利权人通过许可所获得的收益超过自己制造专利产品所获收 益时，不构成专利权利滥用。只要有合理的商业原因，专利许可方可 以对新的被许可方成倍地提高技术许可费，甚至4 倍或9 倍。对专利 方法的使用收取总销售收入8 的使用费不违反反托拉斯法。 ( 四) 确定技术许可费的国际惯例及影响因素 虽然法律对使用费的数额没有一般限制，但也存在使用费的习惯 性标准。主要依据是给被许可方带来的未来收益，对其影响的主要因 素有：成果的先进性、实施后创造的效益、市场垄断和需求、许可的 方式和内容、培训及技术服务的要求、知识产权保护情况、要求技术 应用的广泛性、风险责任、赔偿责任等多种因素。 1 专利许可使用费确定的国际惯例及影响因素 在目前的技术许可贸易的实践中，典型的专利使用费是生产者销 售专利产品总收入的6 。当然，一些变量的变化也影响许可协议中 技术许可费的百分比，影响因素有： 专利控制了一项基础性发明或原创性发明，还是仅仅是一项提高 性的改进； 专利使用费的索取是针对全部的生产过程产生收益行为，还是针 对一部分生产过程产生收益行为； 如果专利涉及到诉讼，被判定专利有效的可能性； 。参见【美】j a yd r a t t e f ，j f 等王春燕等译：知识产权许可：“美国最高法院明确承认：专利所有人有 权获得其谈判能力范围内的最高使用费从而否定了以使用费率过高为基础的反耗拉斯诉讼请求” “围绕”专利从事发明的难易程度。在许多情况下，使用费率取 决于提供的商品或服务是需要特定专利的一项或多项权利要求 还是 需要多少项独立的专利，如果需要数项专利，每项专利的使用费为总 收入的6 ，被许可方将丧失获得合理利润的机会。 除了这些因素外，纯粹地从合同条款的角度还应考虑： 从合同条款的角度考虑：专利许可的地域范围；许可是独占的还 是非独占的；有无交叉许可；有无在先或在后的改进许可；是否需要 提供技术服务、技术咨询；是否履行担保或无侵权担保；对侵权者起 诉时，许可方与被许可方的权利责任分配；许可终止的可能性与转让 的可能性，是否授予分许可权等等。这些因素都影响许可费用的高低， 有可能是2 0 ，也有可能是1 。 从经济学的角度来看，上述因素的利弊分析、预测与综合考虑是 许可方确定技术许可费费率高低的主要影响因素。因此，收取被许可 方总销售收入1 0 的使用费可能是适当的，超过2 0 的使用费也不反 常。另一方面，非基础性发明的专利使用费可能只有销售收入的 2 一4 ，即使使用费以大多数最终产品为计算基础。一项小部件或改 良性生产方式的使用费可能只占1 。 2 软件许可使用费确定的国际惯例及影响因素 在软件许可领域，使用费的波动幅度更大。原因是，产品成本通 常只占软件市场价值很小的一部分，可能只占生产者总利润的1 5 或 者更少。因此，在零售价与成本价之间存在着巨大的差异，为许可方、 被许可方的利益分配提供了很大的空间。按照国际惯例，软件的使用 费可达相当高的比例。它取决于在对软件的开发、提炼、产品化、商 品化、营销、服务及技术支持等过程中，许可方与被许可方付出的努 力与费用。软件的使用费率基本上可达被许可方总销售收入的5 0 ， 很多时候甚至超过5 0 。 3 确定技术许可使用费还应考虑的其他因素 从商业角度而言，国际惯例的使用费标准仅仅提供了一个最基本 的参考。最好不要依赖这种比例，这些比例总是取决于特定的交易事 实。每项技术许可都有具体的特点，不可一概而论。除了以上因素外， 许可方还应根据具体的交易项目做好两个方面的研究： 首先，调查在相同行业或部门中类似知识产权的技术许可使用费 幅度。其次，应当研究使知识产权成功地进入市场所需的其他工作， 以及成功的商业应用所需的条件。 。有时，被许可人坚持把使用费基数限定为涉及特定专利的一项或多项有效权利要求书的产品收益通过 在支付条款中增加。有效”一词，被许可人在专利被宣告无效时有理由要求许可 返还已支付的使用费。 例如在与第三人的诉讼申专利被宣告无效哺效”的含义是指：使用费的支付以专利请求的有效性为前提， 一旦专利权利要求后来被宣告无效，已支付的使用费就应该返还，而在一般情况下，只有订立许可协议时 存在欺诈才能要求退还使用费 总之，技术使用费的最终结果主要取决于许可方与被许可方之间 的预期成本、利益、努力及许可标的商业性使用的风险分配。技术使 用费具体数额及支付方式的确定是许可方与被许可方根据项目的具 体情况谈判而确定的。一方面，许可方有权要求最大收益的技术使用 费，只要被许可方自愿接受；另一方面，被许可方可以通过商务谈判 降低技术使用费。因为市场下的自愿交易被视为创造者的最佳激励， 能为他们提供评估自身社会贡献的最佳途径。 五、中国石化保护知识产权的策略 中国石化技术许可的另一个核心是保护知识产权。技术许可贸易 合同及技术附件都与知识产权密切相关。通过许可贸易合同及其附件 的签订，专利或专有技术所有人作为许可方向被许可方授予某项权 利，在合同中明确买卖双方的目标、义务、责任，并实现价值的转移。 其中专n 专有技术权益、产品性能保证和实现项目目标的保证、保 密信息的界定、专利技术的有效性、技术使用费的支付等，均与知识 产权密切相关。 ( 一) 中国石化许可贸易合同中知识产权的内涵与运用 许可贸易有三种基本类型：专利实施许可、专有技术许可和商标 许可。在具体的许可贸易协议中，这三种类型可以以单独的形式出现， 也可以以两两交叉或混合的形式出现。 1 中国石化许可贸易的形式 在中国石化实际的技术贸易中，以专利实施许可和专有技术许可 混合的方式出现最为普遍，也最为有效。因为这种方式在有效保护许 可方技术的同时使被许可方获得最佳的技术实施效果，有利于技术的 推广应用。 2 专利、专有技术的内涵及本质区别 ( 1 ) 专利的内涵 专利是指由政府机构( 或代表几个国家的地区机构) 根据申请而 授予的一种专有权利，并给予它一种法律上的地位，通常只能在专利 持有人的授权下，才能予以利用( 制造、使用、出售、进口) 。 ( 2 ) 专有技术的内涵 专有技术也称技术秘密或技术诀窍( k n o w - h o w ) 。通常指在生产和 经营活动中已经使用过的，具有秘密性质并采取了必要的保密措施的 技术知识和经验。其表现形式既可以是有形的，以书面形式来表现的； 也可以是无形的，以人们头脑中的观念和技能来表现的，如技术人员 所掌握的、不形成书面的各种经验、知识和技巧。无论哪一种形式体 现的专有技术，其内容一般都是秘密的，而且对生产实践具有使用价 值，并带来经济效果。专有技术的内涵非常广泛，既包括技术方面， 又包括商务方面。 技术方面 中国石化的专有技术基本体现在技术方面，主要是指工业技术的 生产及产品配方、工艺控制条件、工艺过程、专有设备及制造方法、 设计、数据、图纸、技术报告、技术方案、实验报告、各种资料、调 研报告、研究计划、预算报告、工作报告、备忘录、会议记录等相关 的一切经验和知识； 商务方面 商务方面，包括但不限于合同书、协议书、报价单、客户资料、 营销价格、营销策略、调研报告、计划书、商务方案、投标书、竞标 价格、供销渠道、企业组织机构、财务管理、广告宣传等。 ( 3 ) 专利技术与专有技术的区别 专有技术不具有独占- 性，专利技术具有独占性 对专利技术而言，专利权人享有该项技术的独占权，任何其它方 对成果的使用必须得到专利权人的授权许可，否则就构成了侵权。专 有技术不具有独占性，对技术的使用或使用效果，完全取决于对技术 诀窍的掌握程度，如果技术内容完全相同也不会构成侵权。 专利技术的法律保护较强，专有技术的法律保护较弱 专门的法律授予专利所有人一种垄断权。专有技术没有专门的法 律来保护，只能援引合同法及反不正当竞争法，知识产权保 护法、民法通则，通过签订专门的保密协议或在合同中签订具体 的保密条款来体现，法律意义上的保护力度远不如专利技术。中国反 不正当竞争法中对专有技术的泄密惩罚额最高不超过3 0 万元，远 不及国外对专有技术的保护力度，美国对泄密的罚则没有上限，甚至 高达数亿美元。 专有技术具有秘密性，专利技术是公开的 专有技术既有使用价值，又有商业价值，但商业价值只有在保密 的状态下才能实现。因此专有技术的保护在许可贸易中是非常重要 的，通常有严格的合同条款来约束。 专利技术是公开的，公开的程度是使同行业的人可以据此实施的 程度，但不要求达到最好的程度。 专有技术的存在期限不固定，专利技术的保护期是固定的 专有技术的存在期限取决于对它采取的保密措施、具有的保密能 力及是否有新的技术替代了该专有技术。专利技术的保护期限一般是 1 5 - 2 0 年，过期则视为公知技术，可以无偿使用。 专有技术与商业秘密是有联系的；专利技术是公开的，与商 业秘密是没有联系的 在美国及许多国家，将专有技术与商业秘密视为同等含义，不做 区分。我国在反不正当竞争法中指出：“商业秘密是指不为公众 所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密 措施的技术信息和经营信息。”我国多将商业秘密中的技术信息指专 有技术，而专有技术也多用于生产领域，但在实践中，主要看合同条 款的具体约定。在中国石化的技术贸易中，专有技术的含义非常广泛， 与商业秘密通用。 3 专利与专有技术的运用 根据专利和专有技术的特点，在运用专利保护和专有技术保护 时，要区别不同情况，科学合理使用。 ( 1 ) 适合采取专利保护的技术 技术比较复杂、竞争对手难以绕过去的比较重要的技术创新，如 企业的基本发明；通过申请专利能有效的抑制竞争对手的技术发展， 并能防止竞争对手控制自己的技术发展；市场潜力较大，但创造性较 低，他人易于开发出来的技术；竞争对手容易通过其他途径获取发明 创新技术要点的技术。 ( 2 ) 适合采取专有技术保护的技术 尽管技术创新商业价值很大，但不具备专利性或不便申请专利的 技术；更新较快的技术，若申请专利保护，可能等到授权时该技术已 有更先进的替代技术；通过保密该技术，明显可以得到长期的、无国 界的独占市场，且该项技术易于保密、很难被他人通过其他途径破解 的技术。 在技术贸易的实践中，更多的专利许可同时结合了专有技术的许 可，而且是以专有技术的许可为主进行实施的。因为许可方( 或专利 权人) 除了拥有专利，往往还拥有一些相关技术资料、技术秘密，也 就是专有技术，而专有技术往往是取得最佳的技术效果和最好的市场 效益必不可少的前提条件。 正确理解专利和专有技术的内涵以及各自适用的技术后，中国石 化在许可贸易中保护知识产权时就应有所侧重。当然，由于中国石化 所处的角度不同，保护知识产权的策略也有所不同。 ( 二) 中国石化保护知识产权的策略因角度不同而异 1 中国石化作为被许可方保护知识产权的策略 被许可方是得到许可方的授权在一定范围内使用其知识产权获 取商业利益并支付许可费。在引进技术中，中国石化作为被许可方， 保护知识产权应注意以下五个方面的问题： ( 1 ) 应要求许可方提供技术文件的内容和深度问题 对许可方来说，更多地提供技术文件和服务，是有利于保证技术 的顺利实施的，同时还可以获得更多的服务酬金。而作为被许可方， 则主要是从投资和市场、项目特点、自身条件和技术转化能力来决定 的，可以只要求实施许可，也可以要求和专有技术及服务一起提供更 多的服务，来达到较好的实施效果，形成生产力。 在专利许可合同中，许可方( 或专利权人) 向被许可方提供实施专 利技术的资料就是在专利文件中描述的发明创造。这些专利文件已经 由国家知识产权局公告，专利权人提供复印件。除此以外，专利权人 没有义务提供其他的技术资料。如果自己有能力实施专利技术，可以 只需得到专利的许可，从而节省许可费用。在一般情况下，应要求许 可方提供他所拥有的专利技术并同时提供专有技术，并负责技术服务 及培训，从而达到满意的技术实施效果及最佳的经济效益。 ( 2 ) 应要求许可方提供以何种形式存在的知识产权的问题 在中国石化有权要求许可方提供他所拥有的专利技术并同时提 供专有技术，从而达到满意的技术实施效果及最佳的经济效益。在专 利许可合同中，许可方( 或专利权人) 向被许可方提供实施专利技术 的资料就是在专利文件中描述的发明创造。这些专利文件已经由国家 知识产权局公告，专利权人提供复印件。除此以外，专利权人没有义 务提供其他的技术资料。如果中国石化相信自己有能力实施专利技 术，可以只盂得到专利的许可，从而节省许可费用。但是在中国石化 技术贸易的实践中，更多的专利许可同时结合了专有技术的许可，而 且是以专有技术的许可为主进行实施的。因为许可方( 或专利权人) 除了获得专利，往往还拥有一些相关技术资料、技术秘密，也就是专 有技术，而专有技术往往是取得最佳的技术效果和最好的市场效益必 不可少的前提条件。因此，在许可合同中，中国石化有权要求许可方 ( 或专利权人) 提供专利技术及专有技术，并要求许可方负责技术服 务及培训。 ( 3 ) 应要求许可方保证其技术的所有权及侵权时的免责问题 在订立许可合同时，中国石化应在保证条款中要求许可方明确两 方面责任。一方面要求许可方保证拥有在许可合同中涉及的所有专 利、专有技术在法律上的所有权或许可权；另一方面要求许可方保证 没有侵犯他人的合法权利，由第三方提起的关于专利、专有技术方面 的索赔或法律诉讼，专利权人应负责解决此索赔或法律诉讼，并负责 处理由此引发的所有