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竞争政策研究 摘要 公平竞争是市场经济与法治社会的灵魂，但是非商业手段的反竞 争行为和商业手段的反竞争行为会损害公平竞争环境，降低资源分配 的效率，其结果是动摇了社会公共利益的基础。为了维护自由竞争的 机制，促进市场主体充分而有效的竞争，各国均通过立法机关制定法 律或行政机关制定法规、措施等加以保障。这些法律、法规及措施统 称为竞争政策。因此竞争政策是指通过约束各种反竞争的行为以保护 和促进竞争性的市场结构与行为，为竞争者之间提供平等的竞争机会 和竞争条件，改善资源分配，促进经济效率和提高消费者福利。 根据世界贸易组织贸易与竞争政策专家组的观点，竞争政策就是 “竞争法律与措施”的统称。竞争法律是本文的研究对象，而竞争法 律的核心一反垄断法，是本文研究的重点。 在世界经济发展的过程中，各国都走过鼓励企业联合的道路。在 联合进行到一定阶段以后，企业无限制的膨胀对社会公众的整体福利 可能造成了威胁。立法机关为了在社会公众利益和规模效益之间寻求 一个均衡点，纷纷制定了以反垄断法为代表的竞争法典。美国作为世 界上最发达的资本主义国家，其创制的反垄断法是竞争政策的最典型 代表，已经成为世界各国效仿的典范，当然在经济的不同发展阶段， 或者在不同的经济学理论背景和法律背景下，人们所关注的重点是不 同的。 欧盟在借鉴和学习美国立法经验的同时，注意到每一个国家作为 联合体一个成员的特点，其竞争政策的确立具有明显的多边政策的色 彩，为世界贸易组织解决成员国之间类似的反竞争行为所带来的问题 提供了有意义的借鉴。 本文以美国和欧盟的反垄断法律为基础，分析了其调整的垄断行 为，同时对其他有关的反竞争行为也进行了研究，其中包括限制竞争 协议、市场优势地位的滥用、垄断性合并构成的商业手段限制竞争行 为( 即垄断行为) ，以及以行政干预、寻租活动、暴力竞争( 暴力反竞 争) 构成的非商业手段的限制竞争行为。 随着国际贸易和世界经济的一体化的发展，反竞争行为越来越呈 现出国际性的特征，如何应对这样的挑战是一个全新的问题。相对于 该些反竞争行为的国际性特征，利用传统的法律法规解决这些问题已 经表现出很多尴尬。尝试在一个多边的框架内解决该问题是本文探讨 的又一重要内容。文章介绍了各主要国家对在世界贸易组织机制内解 决国际性反竞争行为的不同态度，研究了要实现这个目标需要遵循的 原则，探讨了在世界贸易组织内就国际性反垄断合作的方式。最后， 对已经列为世界贸易组织新一轮多边谈判的“贸易与竞争政策 议题 的谈判前景进行了展望，同时，分析了中国作为世界贸易组织新的参 与者在谈判中应当注重的问题。 中国加入世界贸易组织，将在国际市场中全面参与成员国的市场 的交流和竞争，越来越多的外国产品和投资将逐渐进入中国，市场主 体呈现出丰富的多元性。市场竞争不断地趋向激烈，可能会产生众多 的扭曲市场竞争的行为，比如国内市场的行政垄断、国内企业的多种 形式的c a r t e l 、联合定价等限制竞争行为，建立规范有序的竞争秩序 的迫切性需要建立健全相应的法律法规。 中国曾经考虑建设完善的反垄断法，但是宥于当时市场经济的 不成熟，发展规模经济的呼声非常的高，使得反垄断法未能诞生。正 是在理想的反垄断法未能诞生的前提下，反不正当竞争法作为一个救 急的产物诞生了，本应由反垄断法调整的有关问题不得不一并放 入了反不正当竞争法。 本文试图在借鉴西方发达国家立法经验的基础上对中国的反垄断 法典进行研究，对重新构建中国的反垄断法律体系提出一些可行性的 建议。 关键词：竞争政策，限制竞争协议，市场优势地位的滥用，反垄断法 s t u d yo nc o m p e t i t o np o l i c y a b s t r a c t f a i rc o m p e t i t i o ni st h ek e ys o u lo fm a r k e t i n ge c o n o m ya n dl e g a l s o c i e t y , w h i l ea n t i c o m p e t i t i o n p r a c t i c e sd a m a g e t h e c o m p e t i t i o n e n v i r o n m e n t i no r d e rt op r o t e c tm e c h a n i s mo ff r e ec o m p e t i t i o na n d e n c o u r a g ee n t i t i e st oc o m p e t e i nm o r ee f f e c t i v ea n ds u f f i c i e n tl e v e l ，m a n y c o u n t r i e sh a v ee n a c t e dl a w s a n dr e g u l a t i o n sw h i c ha r ec a l l e d a s c o m p e t i t i o np o l i c yb y ajo i n tn a m e s oc o m p e t i t i o np o l i c y c a n p r o t e c t a n ds t i m u l a t ec o m p e t i t i v e m a r k e t i n g s t r u c t u r ea n dp r a c t i c e s ，t h e np r o v i d e f a i rc o m p e t i t i o n o p p o r t u n i t i e s a c c o r d i n gt ot h ev i e w p o i n t so fe x p e r t sw h o w o r kf o rw t 0 ， c o m p e t i t i o np o l i c y i n c l u d e s c o m p e t i t i o n l a w a n d r e g u l a t i o n s c o m p e t i t i o nl a wi st h es t u d yt a r g e to ft h i sp a p e r , a n d1 w i l le m p h a s i z e a n t i m o n o p o l i z a t i o nl a w i nt h ed e v e l o p i n go fw o r l de c o n o m y , e a c hc o u n t r ye v e re n c o u r a g e s e n t e r p r i s e st oc o m b i n e ，w h i l ew h e n t h i st r e n dd a m a g e st h ew e l f a r eo ft h e w h o l es o c i e t y , i t sn e c e s s a r yt oe n a c tc o m p e t i t i o nl a w u s 八a st h em o s t d e v e l o p e dc o u n t r yi nt h ew o r l d ，i t sa n t i m o n o p o l i z a t i o nl a w i st 1 1 em o d e l o fo t h e rc o u n t r i e s c o m p e t i t i o nl a wo fe uh a sac h a r a c t e ro f m u l t i l a t e r a lc o o p e r a t i o n ， t h i sw i l lp r o v i d eu s e f u ls o l u t i o nw a y sf o rw t o t or e s o l v et h ep r o b l e m si n i t sm e c h a n i s m t h ep a p e ra n a l y z e sa n t i c o m p e t i t i o np r a c t i c e sa n dc o r r e s p o n d i n g l a w sb a s e do nt h ea n t i m o n o p o l i z a t i o no fu s a a n de u s oi tt o u c h e s u p o nt h ef i e l do fa n t i c o m p e t i t i o na g r e e m e n t ，a b u s eo fd o m i n a n ts t a t u s ， m o n o p o l i z e dm e r g e c h i n ai n t e n d e dt os e tu pa n t i m o n o p o l yl a w , w h i l ea t t h a tt i m e m a r k e te c o n o m yh a d n tb e e nm a t u r e ，a n dm u c hp e o p l ec a l l e do nt o e n c o u r a g es c a l e de c o n o m y , s ot h i sc o d eh a sn ol u c kt oc o m eo u t a n da t t h es a m et i m e ，s o m ec o n t e n t sw h i c hs h o u l di n c l u d e di nt h i sc o d ew e r es e t i nt h el a wo fa n t i u n j u s tc o m p e t i t i o n w i t ht h ea c c e s so fc h i n at ow t o ，m o r ea n dm o r ef o r e i g np r o d u c t s a n di n v e s t m e n t sf l o wi n t oc h i n a ，t h en u m b e ro fe n t i t i e si si n c r e a s i n g ，a n d c o m p e t i t i o nb e c o m e sm o r ea n dm o r ef i e r c e i n t h i sp r o c e s s ，m u c h a n t i - c o m p e t i t i o np r a c t i c e se m e r g eo u t a n d t h i ss i t u a t i o nn e e d s c o r r e s p o n d i n g l a w st or e g u l a t e w i t ht h ed e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a lt r a d ea n de x c h a n g eo f d i f f e r e n tc o u n t r i e s ，a n t i c o m p e t i t i o np r a c t i c e sh a v eb e c o m ef r e q u e n ti n t h ei n t e r n a t i o n a lf i e l d ，h o wt of a c et h i sc h a l l e n g eh a sb e c o m ean e w p r o b l e m w h i l et h et r a d i t i o n a lw a yi su s e l e s s t r y i n gt of i n dan e ww a y t o s o l v et h i sp r o b l e mi nt h ef r a m e w o r ko fw t oi sa n o t h e ri m p o r t a n t c o m p o n e n to ft h i sp a p e r t h ep a p e ri n t r o d u c e sd i f f e r e n tv i e w p o i n t so f d i f f e r e n tc o u n t r i e s ，a n ds t u d i e sc o o p e r a t i o nm e a n sa st oi n t e r n a t i o n a l a n t i m o n o p o l i z a t i o n ，a n d a tl a s tl o o kf o r w a r dt h ep r o s p e c to ft h e n e g o t i a t i o na b o u tt h ei s s u eo f t r a d ea n dc o m p e t i t i o np o l i c y s ot h ep a p e rw o r k so nt h el a wo fa n t i m o n o p o l yb a s e do nt h e e x p e r i e n c e o ff o r e i g nd e v e l o p e dc o u n t r i e s ，a n dg i v e ss e v e r a lu s e f u l s u g g e s t i o n sf o rt h ew o r ko fs e t t i n gu pc o m p l e t ea n t i m o n o p o l yl e g a l s y s t e mi nc h i n a k e y w o r d s ：c o m p e t i t i o np o l i c y , a n t i c o m p e t i t i o na g r e e m e n t ，a b u s eo f d o m i n a n ts t a t u s ，m o n o p o l i z e dm e r g e ，a n t i m o n o p o l yl a w 附件四 上海交通大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本 文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者虢像爱皈 日期：少了年厂月声7 日 附件五 上海交通大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规 定，同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子 版，允许论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将本学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印 或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密影在【年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密口。 ( 请在以上方框内打“”) 学位论文作者签名：侯冱跋 指导教师签名：要j 鸣弋、 日期：口叼年r 月莎1 日日期： 7 年- j 月，日 上海交通大学硕士学住论文经济与金融系1 0 1 1 2 0 9 0 2 9 侯兴政 竞争政策的概念 第一章竞争政策概述 学术界对竞争政策的定义有不同的看法，其中最主要的差别源于对竞争政策 调整范围的理解，有的学者认为所谓的竞争政策是指通过约束各种反竞争的企业 行为以保护和促进竞争性的市场结构与行为的发展，为竞争者提供平等的竞争机 会和竞争条件，改善资源分配，促进经济效率和增进消费者福利。而有的学者又 认为竞争政策调整的行为不仅包括企业的反竞争行为，还包括政府的限制竞争行 为。本文笔者根据反竞争行为的成因和手段的差异，将反竞争行为分成两部分， 一是商业手段的限制竞争行为，也即经济上的垄断；另一种是非商业手段的限制 竞争行为。 二竞争政策的特点 1 阶段性。理性国家政策的终极目标是国家利益，任何一个国家制定国家法律 或政策不会仅仅是为了遵守某个国际规则，其行为的最终落脚点是国家的利益， 竞争政策同是如此。在不同的历史时期，不同的生产力水平下，竞争政策可能会 有不同的表现内容。比如，在经济欠发达的时候，只是在较低的水平上实施竞争 政策，不片面地排斥企业的规模化的发展，相反是用一些保护以及支持政策，来 扶持一些弱小企业，鼓励企业兼并，以扩大企业规模，加速产业的集中；但是在 市场经济发达，行业竞争激烈，大部分企业力量均匀，少数企业掌握着行业大部 分资源的时候，就施行比较严格的反竞争政策，以规制过度的扩张行为。 2 层次性。一个国家内，在竞争相对激烈的行业里，政府所做的应该是弱化竞 争政策并积极引导企业阃正当而合理的竞争；相反，在竞争缺乏的行业里，就要 相应地积极推行竞争政策，当然前提是这个行业确实需要市场竞争。因此，每个 不同的产业的竞争政策的内容可能会因为产业内部竞争存在层次性的差异，从而 导致竞争政策也存在层次性。 3 针对性。不同的行业适用不同的竞争政策，比如在弱势产业中，竞争政策会 趋向温和或者缓慢，而在强势产业中，则要求层次更高、规则更严密的竞争政策。 4 服务性。作为一国的竞争政策，是服务于其国内产业政策为主导方向，因此， 只要国内的产业政策作出调整，竞争政策相应地也会作出调整，以和产业政策等 上海交通大学硕士学位论文经济与金融系1 0 1 1 2 0 9 0 2 9 侯兴政 相关政策相协调。 5 开放性。一个国家的竞争政策，往往不仅涉及其国内的经济活动，而且与其 贸易国或者第三国及国际经济组织都是有联系的，需要相互协调，这样才能保证 各国都能在国际贸易中受益，实现“双赢 或者“多赢 。 三贸易政策和竞争政策的关系 1 相对于自由贸易政策作为政府对外政策一部分的角色，竞争政策传统上则 是属于国内政策的范畴。从经济学的角度衡量，贸易政策和竞争政策的目标是同 一的，都是为政府政策提供导向来提高资源运作的效率，从而增加消费者福利。 二者作用的共同媒介均是资源；二者的收益都来自政策变化带来的资源重新分配。 但是显然，贸易政策和竞争政策提高资源效率的途径是不相同的，贸易政策实现 的是要素禀赋的相对优势，而竞争政策获得的效率是通过消除卖方垄断带来的损 失实现的整体福利的提高。所以贸易政策是在市场结构不变的情况下改变了市场 参与者的数量，竞争政策则是改变了市场的结构，尤其是卖方的行为。 贸易政策和竞争政策近乎服从于相同的政策目标，从两个不同的角度促进资 源利用效率的提高，因此二者的价值是不可偏颇的。当贸易政策在多边框架的体 制下得到确立并被不断深化的同时，竞争政策的走向不得不令我们给予更多的应 有的关注。n 2 在贸易领域，贸易政策的困境揭示了竞争政策产生的必要性和迫切性 根据古典经济学“要素禀赋 理论，国家的核心竞争力建立在其具有比较优 势的要素的基础之上，各个国家分别将自己具有比较优势的产品进行贸易，从而 提高社会整体福利。随着世界经济的发展，各个经济体的经济互补性越来越强； 同时，由于随着信息手段的现代化，不同国家、民族之间的交流更为紧密，世界 文化的相互传播和影响以致相互的容纳正成为一个明显的潮流。与之相适应的是 要素的流动，贸易的发展在全世界范围内的市场内以更广泛的范围进行。经济的 全球化已经成为一个深刻并且将继续深化的趋势。2 在全球化的进程中，贸易的自由化是其重要的源动力，同时由于贸易的进行 理论上会使得各国的社会福利水平均有增强。自由贸易政策理所当然获得了国际 社会广泛的认同，建立自由、公正的贸易秩序成为各国以及众多国际组织致力的 目标。无论是最初的全球性的i t 0 ，还是o e c d ，均为之作出过贡献。但是影响最 大的还是g a t t 及其继承者w t 0 。 前者作为一个重要的国际论坛，通过组织一系列深入而富有成效的谈判推动 了以上目标的实现，后者的取而代之标志着自由与公正的贸易秩序被推进到一个 新的高度。正如已经表明的那样，多边自由贸易体制世界贸易组织的建立为推动 国际贸易向更为自由化的纵深方向发展作出了重要的贡献，但是世界贸易组织解 决的只是国外商品或服务在进入他国时面临的困境问题，没有能解决商品或服务 进入到他国市场后所面临的不公正竞争问题：比如国内市场的行政垄断、国内企 业的多种形式的卡特尔、联合定价等限制竞争行为，而事实上这些限制竞争行为 极大地影响了国际市场上产品的流动效率，扭曲了正常的市场行为。贸易政策面 临的如此尴尬问题就是竞争政策所要解决的问题。 2 上海交通大学硕士学位论文 经济与金融系1 0 1 1 2 0 9 0 2 9 侯兴政 四竞争政策的调整对象 反竞争行为是竞争政策的唯一调整对象，反竞争行为能消极地影响贸易的流 量，然后损坏贸易自由化和市场开放带来的收益，因此有必要对反竞争行为进行 研究。反竞争行为的主要形态、反竞争行为的法律规制方法、反竞争行为的国际 规制方法、中国的竞争政策等是本文研究的重点。 在研究竞争政策调整对象的时候有必要区分两个概念：反竞争行为、不正当 竞争行为。 反竞争行为是行为人排除或者限制市场竞争的行为。不正当竞争行为则是以 违反商业道德的手段从事市场竞争的行为。两者的基本区别是，反竞争行为旨在 消除或者限制竞争，又称为限制竞争行为，如协议限制竞争的卡特尔行为，滥用 独占地位的排斥市场竞争行为，谋求垄断的购并行为；不正当竞争行为则是在竞 争非常充分的情况下，经营者采取不道德的手段进行“过火”的竞争，如仿冒他 人商品标识，商业贿赂，侵犯商业秘密。 可见，在经济学上狭义的不正当竞争与反竞争是容易区别的，因为反竞争是 对交易机会的限制，而不正当竞争却主要在于手段上的欺诈和有悖商业道德。基 于此，一些国家和地区就限制不正当竞争行为进行了单独的立法，如德国的反 不正当竞争法和日本的不正当竞争防止法等；另一些国家和地区即使是对 反不正当竞争与反垄断、反限制竞争一并立法的，也对反不正当竞争的规定确立 为独立的章节，如我国台湾地区的公平交易法中就专章规定了不公平竞争行 为。 从理论上讲，反垄断法是不同于反不正当竞争法的独立的部门法，但是很多 国家在立法上对不正当竞争和反竞争行为不予区分，在一部法律中加以规定。法 律的称谓也不统一。中国既有的反不正当竞争法也存在这样的问题，其含括 的内容也包括理论上应属于反垄断法调整的内容，今后进行反垄断法立 法时，建议将两部法律从法律调整的范围上区分开来。 3 上海交通大学硕士学位论文经济与金融系1 0 1 1 2 0 9 0 2 9 侯兴政 第二章非商业手段的反竞争行为的主要形态及其法律治理 有的学者将反竞争行为划分为行政垄断和经济垄断，笔者认为从学理的角度 来看，单纯地划分为行政垄断和经济垄断是不完善的，因为市场中存在的很多反 竞争行为的形态不是以政府的行政垄断和企业的经济垄断为特征的，比如暴力竞 争等。另一方面，行政垄断是否是应该一致地予以反对，也是值得探讨的问题。 笔者根据反竞争行为力量的来源，在本文中将反竞争行为分为非商业手段的反竞 争行为和商业手段的反竞争行为。后者将在第三章和第四章进行专门的阐述。 非商业手段的反竞争行为 ( 一) 行政干预 市场经济条件下竞争领域的行政干预，指的是超经济的行政权力的滥用。它 与政府干预、行政垄断两个概念不同。 “政府干预 是公权力介入私权力领域，调节“政府、企业、市场刀三者之 间的关系。斯密倡导自由放任的经济，该理论得到米塞斯一哈耶克的发展，最后 在弗里德曼的发展下到达市场自由主义的最高峰；与此相对立的是凯恩斯主义倡 导的政府干预论。因此，应该说政府干预是与私法自治、市场自由相对应的概念， 它本质上是一个市场经济中政府角色如何定位的问题。政府干预只有是否适度的 问题，不存在是否合法的问题。 行政干预是一个不同于政府干预的词汇，它指的是行政行为越权；或者是行 政权力干涉了审判权、检察权；或者是不同的行政部门职权不清，相互越俎代庖。 行政干预往往是和行政权力不适当地强大，行政权力不按照法律规定规范地运作， 权力大于法律等相联系，实质是违法行为。在一个适用市场经济体制的国家，行 政机关对于竞争领域不适当的干预显然也是一种反竞争行为。 行政干预在竞争领域的存在不等同于行政垄断。对于行政垄断，学术界有着 不同的看法和争议。多数学者强调行政权力或公权力的滥用是行政垄断的重要构 成要素，认为行政垄断就是行政性限制竞争，即“政府和政府部门滥用行政权限 制竞争，有的学者认为行政垄断并不以违法为前提，且并非仅仅是行使行政权力 的结果，而是政府行使公权力的结果，“行政垄断只是对政府凭借公共权力来排除 或限制竞争的一种表述。政府对竞争的限制当然有合法和违法之分，有正当和不 正当之分 ，“政府对竞争的限制不一定就是违法或不当的。不区分开合法的行政 垄断和非法的行政垄断，也就无法有效地制止非法的行政垄断。也有的学者对于 行政垄断或行政性限制竞争的论述首先限定在“反垄断法”的大前提下，认为“反 垄断法上的行政性限制竞争行为是指政府及其所属机构滥用行政权力限制竞争的 行为。这些行为之所以被称为是滥用权力，是因为它们既不属于政府为维护社会 4 上海交通大学硕士学位论文经济与金融系1 0 1 1 2 0 9 0 2 9 侯兴政 经济秩序而进行正常的经济管理活动，也不属于政府为实现对国民经济的宏观调 控而采取的产业政策、财政政策等经济政策和社会政策。” 行政垄断并不必然就是竞争政策所要调整的对象，社会需要谴责和防范的是 “行政主体越权介入的垄断 。“行政主体越权介入的垄断 在概念的内涵和外延 上与“行政垄断 均是不相同的。史际春教授在关于中国反垄断法概念和对象 的两个基本问题文中对“行政垄断 的提法提出了质疑。“所谓的行政性垄 断，不能排除国家的合法经济垄断，“行政性垄断中既有不法垄断，也不乏合 法的行政性的、经济的、国家的垄断 。史教授进而认为“凡有违市场内在客观要 求的反竞争或竞争的行为，无论主体行为如何，都应纳入反垄断法和竞争法规制 的范围。 从政府干预到行政干预、行政垄断的概念比较可以判断：行政垄断包括政府 干预和不适当的行政干预。竞争政策并不能以规制“政府适度干预 为己任。政 府干预经济如何“适度 ? 这本来是一个经济学所研究的课题，法学的发展使得 “适度干预 成为宏观调控法的重要领域，但在微观规制方面，竞争法只能规制 行政权力的不当介入，即行政干预这一非商业反竞争行为。而不应该规制合法的 必须的行政垄断。因此应该作为竞争政策研究的对象只能是行政干预，而不是行 政垄断。 ( 二) 寻租活动 寻租活动就是人们希望在政府的干预、庇护和介入的条件下，通过政府的特 许而垄断地享有某种资源，从而获得经济租金的行为，竞争者可以通过这种非生 产性手段人为地使竞争机制失去效用。寻租( r e n t s e e k i n g ) 描述了通过超经济 行政手段阻碍生产要素在不同产业之间自由流动、自由竞争以维护既得利益或是 对既得利益进行再分配的非生产性活动。 寻租与行政干预虽然都有行政权力的参与，但是二者还是有本质的差异，主 要体现在以下几个方面：( 1 ) 行为主体不同：寻租是市场经营主体的行为，行政 机关本身不是寻租活动的主体；而行政干预的主体是指各级政府及其所属部门； ( 2 ) 行为动因不同：寻租是作为竞争者的市场主体的追求利益的活动；而行政机 关进行行政干预时其主观上可能是为市场主体谋取利益，也可能是行政机关为自 身谋取不正当利益，或者虽然不是为了谋取不适当利益，但是行为在客观上损害 了竞争秩序。( 3 ) 两者合法性不同。市场竞争主体获取某种稀缺资源有两种途径， 从市场上通过竞争获得和从政府的干预中获得。寻租作为市场竞争主体的逐利活 动，它可能是寻求行政机关在行政权限范围内实施行政行为，也可能是寻求行政 机关超越行政权限的行为。只有市场竞争主体通过疏通、游说政府活动，使得行 政机关滥用行政权，以建立该产业进入的壁垒而阻止其他产业的要素所有者进入 分享经济租( 稀缺资源) ，则这种行为才是一种反竞争的寻租行为。而行政干预是 行政越权，其显然是违法的。 寻租与商业贿赂也不同。商业贿赂是指在“市场交易中，经营者采用财务或 其他手段暗中收买交易对象或有关人员，以获得交易机会或有利交易条件的不正 当竞争行为 。可见二者存在以下区别：( 1 ) 两者交易的主体不同：寻租是作为竞 争者一方的市场主体与拥有行政权力一方的行政主体之间的反竞争交易；商业贿 上海交通大学硕士学住论文经济与金融系1 0 11 2 0 9 0 2 9 侯兴政 赂是市场经济中彼此存在竞争关系的主体之间的行为，行为主体不涉及行政机关。 ( 2 ) 寻租是一种超经济破坏竞争机制的行为，其间介入了行政权力的滥用，表现 为非商业手段，而商业贿赂则表现为回扣、帐外给付等各种商业手段。( 3 ) 企业 职工和社会群体对寻租与贿赂的心理意识不同。“从经济角度看，寻利和寻租都是 理性的经济人为了追求个人利益极大化，谈不上谁好谁坏，谁对谁错。也就 是说，解决寻租问题不能从寻租者身上查找原因，只能向租金的创造方寻求答案， 因此，寻租活动虽然作为非生产性活动不利于各企业之间公平竞争，但寻租企业 的职工可以接受，甚至希望企业领导层进行寻租活动；而贿赂行为直接与贪污腐 败挂钩，肯定得不到企业职工和社会的认同。 寻租活动对竞争的影响表现在两个方面。( 1 ) 导致权力异化，使公权力不当 介入竞争领域。作为公共资源的权力在一些掌权者手中变异成一种私人资源，成 为攫取个人财富和满足私欲可资利用的无形资产，作为寻租者的对价，掌权者必 然以不当干预而人为扭曲竞争机制；( 2 ) 寻租活动的成本不是耗费在生产投资和 公平竞争上，而是将本来可以用于生产性活动的资源浪费在与公权力的人际交往 上，其成本必然以提高产品价格的方式转嫁给消费者，从而增加了交易成本。因 此，寻租活动不但滋生腐败，而且造成了资源浪费配置的扭曲，弱化了竞争机制， 实质上是一种非商业手段的反竞争行为。3 ( 三) 暴力竞争( 暴力反竞争) 有学者把市场主体依靠暴力，通过对自己的竞争对手的人身或财产使用暴力 或威胁使用暴力，使竞争对手或其顾客心理上产生恐惧，以排除竞争而获取并维 持市场的支配地位的反竞争行为称为“地痞流氓式 的“低级垄断行为 。 事实上，用暴力手段谋取竞争优势地位在中国这样一个法治尚未健全的国家， 在很多地方曾经存在过并且可能在一定的范围继续存在。 ( 四) 其他非商业手段反竞争行为 还有些非商业手段反竞争行为，其行为目标不直接针对竞争对手，而是采用 间接形式，破坏竞争对手的商业环境，从而达到排除竞争的目的。比如行政主管 部门滥用权力，举办违规评比活动，人为地扰乱市场秩序，造成不公平竞争，误 导消费者；或者地方政府利用政府在普通民众中的地位、权威、信用，人为地炒 作个别企业，以确立与之有利益关系的企业的垄断地位和竞争优势。这种滥用职 权的方法与前述行政干预略有不同：违规评比表现为行政机关行使合法行政权， 但其评比程序、结果等显失公允；炒作是行政机关借助于政府的权威与信用，本 身并不存在行政权行使的问题，实质是企业寻租活动与行政干预的结合。 在现实生活中，地方黑恶势力与腐败政治势力相勾结，然后暴力竞争与行政 干预互相协同，这些说明了非商业手段反竞争行为的复杂性和隐蔽性，决定了它 需要多种法律手段来治理，是一项复杂的系统工程。同时也说明：治理非商业手 段反竞争行为，不仅能营造公平竞争的市场氛围，并且有利于最终真正建立公正 6 上海交通大学硕士学位论文经济与金融系1 0 1 1 2 0 9 0 2 9 侯兴政 自由的市场经济秩序。 二非商业手段的反竞争行为的法律治理方法 反垄断法不能被期望对行政干预进行规制，因为行政干预存在的根本原 因在于行政机关超越法定职权行使职权或者违反法定程序行使职权，从而导致的 对经济的畸形的干预状态。因此，对行政干预的规制最有效的手段是依法治国的 方略能得到真正的贯彻，行政机关能够依法行政。同样反垄断法也不能期望对寻 租、暴力竞争等进行规制。非商业手段的反竞争行为从其法律关系构成角度来分 析时，我们发现其属于刑法、行政法等法律部门的调整对象，因此，没有必要在 专门的竞争法中再予以规定。 该特点决定了竞争法律是一个综合性的法律部门。它以专门的竞争法典为核 心和基础，同时又兼有其他部门法的内容，只有多种法律手段并用，才能解决反 竞争行为多样性所决定的困难。 7 上海交通大学硕士学位论文经济与金融系1 0 1 1 2 0 9 0 2 9 侯兴政 第三章商业手段的反竞争行为垄断的一般分析 一垄断是反竞争的直接表现形式 垄断是古己有之的经济学命题，从已记载的文献看，大约从古希腊的亚里斯 多德和中国的孟子时代起，就开始议论垄断问题了。亚里斯多德的政治学第 一卷第1 2 章和孟子的孟子公孙丑下就分别记载了时代大致相同的古希腊奴 隶社会和中国封建社会初期( 战国时期) 的典型垄断情形，后者还伴随着政府对 垄断行为的管理。此后，以工商业活动的官方垄断即国家垄断为主的中国封建社 会的垄断和主要以行会和私人垄断形式出现的西方国家封建社会的垄断都以各自 的形式发展着。因此，在资本主义社会的现代垄断产生之前就已经有其他形式的 垄断存在。这正如马克思在哲学的贫困中指出的：“蒲鲁东先生所讲的只是由 竞争产生的现代垄断。但是，大家知道，竞争是由封建垄断产生的。可见，原来 竞争是垄断的对立面，并非垄断是竞争的对立面。因此，现代垄断并不是一个单 纯的反题，相反地，它是一个真正的合题。 垄断是现代社会最为典型的反竞争行为，同时广泛存在于国内贸易和国际贸 易流程之中，影响了贸易政策目标的实现。本文所称的垄断就是指商业手段的反 竞争行为。 二垄断的存在具有经济学上的必然性 完全竞争市场建立在一系列苛刻条件的基础之上，如价格接受、产品同质、 自由进出、完全信息等。在满足这些条件的基础上，所有厂商将以最低的生产成 本组织生产，并将产量控制在最佳生产规模上，达不到这一条件的厂商将被淘汰 出该行业，而生存下来的厂商只能获得正常利润。这是对社会而言就实现了资源 最有效的配置。但是一般情况下，经济体的运行不可能同时满足以上条件，完全 竞争市场更多的是经济学意义上的一种理想的状态。 同时完全竞争市场也存在一些弊端。首先，完全竞争市场限制了厂商的生产 规模，即每个厂商的生产规模必须远远小于市场总的供给量，这样，当任一厂商 改变生产规模时，对市场上该商品的总供给量几乎没有任何影响，因而不会影响 市场价格，厂商只能成为市场价格的接受者。其次，完全竞争市场结构要求所有 厂商的产品无差异，这虽然有利于竞争，但单一的产品种类无法满足消费者的多 样性需求，影响社会福利水平。最后，完全竞争市场中所得到的资源配置状态是 在一定的生产技术条件下实现的，是一种静态的最佳资源配置状态。当考虑到技 术进步这一因素时，完全竞争的市场结构将存在严重的不足，在这种状态下，技 术进步受到抑制，厂商将不愿意主动进行技术创新。因为厂商可以自由进出某一 8 上海交通大学硕士学住论文经济与金融系1 0 1 1 2 0 9 0 2 9 侯兴政 行业，任何一个厂商发明的新技术、新产品将很快为竞争对手所仿效，使发明者 的收益无法弥补进行发明创造所投入的成本。而其竞争对手则因采用发明者的新 技术获益，却又不付出任何成本，由此完全竞争模式不利于技术进步。“ 从完全竞争市场的不足中我们可以看到垄断存在的必然性。首先，规模经济 的存在。许多行业都存在规模经济，如果需求量是无限的，那么即使存在规模经 济也不会导致垄断。但是，任何产品的需求都是有限的，有限的市场容量和企业 追求规模扩大之间的矛盾，必然造成生产的集中和企业数目的减少，这样，随着 为数不多但占有很高市场份额的厂商出现，一些生产者就具有了对价格施加主观 影响的条件和能力。其次，产品差别的存在。由于消费者对商品需求的多样性， 各个厂商的产品不同质可以提高社会福利水平，但由于各厂商的产品不完全是可 以相互替代的，这又将削弱这些产品之间的竞争性。也就是说，只要存在产品差 异，就必然出现垄断。最后，技术优势的存在。各国政府为了鼓励企业从事技术 创新，都赋予了发明者以专利权，使之享有垄断该发明的权利，这对其他厂商而 言就形成了一种进入壁垒。除此之外，其他一些因素也将导致市场经济条件下垄 断的形成，如信息优势的存在、企业实施垄断战略等。 完全竞争市场经济是无法自我长期持续的，竞争本身包含垄断的趋向，竞争 中获胜的企业具有自我加强的力量，随着竞争过程的持续，有竞争实力的企业随 着在竞争中赢得的力量的不断增长，最终会获得影响市场价格的力量，从而形成 具有垄断实力的企业。因此，如何对垄断进行规制不仅是各国经济学家重视的经 济学课题，而且是一个重要的法学课题。 三经济学意义上的垄断和政策意义上的垄断有不同的侧重点 以下表述是从经济学的研究需要出发对垄断进行的定义。有学者在对各种特 殊垄断进行归纳的基础上对垄断进行了较为一般性的概括，即垄断是指“特定经 济主体为了特定目的通过构筑市场壁垒从而对目标市场所做的一种排他性控制状 态。如果说这里的“特定经济主体、“特定目的 、“通过构筑市场壁垒 以及“目 标市场 的运用都是为了最大可能地扩大了垄断概念的涵盖面，避免以往垄断概 念不能完全概括某些具体的特殊垄断的情形，那么“排他性控制状态则是注重 了垄断的结构( 垄断状态) 方面，而没有充分重视垄断概念对于垄断行为的概括， 因为“垄断结构与垄断行为没有必然联系，而且，垄断行为与垄断者的行为也根 本不是回事。 这比较典型地体现了现代经济学关注垄断问题的侧重点，即主要 关注垄断作为市场结构的方面，这是微观经济学的市场结构理论以及产业组织理 论所要解决的问题。正是从这个意义上，微观经济学一般将市场类型或者市场结 构分为完全竞争市场、完全垄断市场、不完全竞争市场( 垄断竞争市场) 和寡头 垄断市场。垄断的意义在于市场主体的少数甚至唯一，对供给进而对价格的控制， 竞争则呈现相反的情形，在马克思主义政治经济学( 帝国主义部分) 的理论中， 垄断被看作现代资本主义的最深厚的经济基础和根本经济特征，它必然要引起停 滞和腐朽的趋向。 垄断结构是竞争政策早期关注的对象，但是随着各国法学界认识的不断深入， 各国反垄断法目前其规制的对象更主要的是垄断行为，而不是垄断结构。o 这一点 在后面会继续论述。 9 上海交通大学顽士学位论文经济与金融系1 0 1 1 2 0 9 0 2 9 侯兴政 第四章商业手段反竞争行为的法律治理一反垄断法 对于反垄断法可以从不同的角度进行界定，例如，可以从内涵和外延的角度 进行界定。从内涵上讲，反垄断法是禁止行为人排除或限制市场竞争的行为( 可 以统称为反竞争行为) 的法律部门或者法律规范的总称；从外延上讲，反垄断法 是禁止反竞争的购并、联合行为或者滥用市场支配力量行为的法律部门或者法律 规范的总称。另外还可以从形式意义和实质意义的角度进行界定。从形式意义上 将，反垄断法是调整反垄断法律关系的法典，也即是指法典意义上的反垄断法； 实质意义上的反垄断法是指调整反垄断法律关系的法律规范的总称。我国尚无形 式意义上的专门的反垄断法典，但已经有散见于有关法律中的一系列反垄断法律 规范。 通常所称的反垄断法，在国外并不是一个法律部门的通行称谓，而更主要是 一种理论上的称呼。从国外的反垄断立法来看，直接将其以禁止垄断行为为调整 对象的法律部门称为反垄断法的国家几乎没有，除历史上形成的特殊称谓外， 称为“竞争法 已是一种普遍的趋势。 事实上，尽管各国调整竞争活动的法律的称谓可能是反垄断法，也可能是 限制竞争法或其他，尽管称谓有这样或那样的差异，但是其规制的内容却是 大同小异的。也就是说这些法律不同称谓的法律都几乎含括着相同的调整对象。 美国是世界上最早建立反垄断法的国家，为反垄断法在世界范围内的发展奠 定了基础，欧盟是世界上第一个尝试在多边框架体制内解决垄断问题的地区，其 奠定的基础罗马公约以及各成员国具体的落实为如今人们考虑如何在世界贸 易组织内解决反竞争问题提供了很好的示范作用。 一美国反垄断法的发展进程：谢尔曼法及其修正案一反垄断法诞生的 标志 1 8 7 9 年美孚石油公司即美国石油业第一个托拉斯的建立，标志着美国历史上 第一次企业兼并高潮的开始，托拉斯从而在美国被称为不受控制的经济势力。到 1 9 世纪8 0 年代，美国爆发了一场抵制托拉斯的大规模群众运动，这种反垄断和保 护竞争的思潮最后促成了1 8 9 0 年著名的谢尔曼法的诞生。 该法案第一条规定“任何旨在限制贸易或商业的以托拉斯形式或其他形式建 立的联合契约或共谋是非法的，但是法案没有明确该非法行为具体的构成要件， 美国最高法院在长期的审判实践中确立了“本身违法原则 和“合理原则”。第二 条规定“任何人垄断或者企图垄断，或以与他人联合、共谋以及垄断州际间或外 国间的商业和贸易，将被视为犯有行为不端之罪刀，方案也没有明确界定其含义， 而由法院来解释，法院在不同的时期分别采取了“结构主义 和“行为主义来 加以判定。因此，谢尔曼法主要是禁止竞争对手串通起来控制市场和企业的垄断 行为。 1 0 上海交通大学硕士学位论文经济与金融系1 0 1 1 2 0 9 0 2 9 侯兴政 1 9 世纪末，美国再次揭开了企业合并的高潮，石油、钢铁、橡胶和电器工业 等主要领域，托拉斯都占据了统治地位。在垄断领域，出现了一些新的行为。出 于对过度经济集中的恐惧，以及谢尔曼法的缺陷，人们建议补充谢尔曼法。 1 9 1 4 年5 月6 日，旨在对付控股公司和企业合并的克莱顿法颁布生效。克莱 顿法禁止会减少竞争或经引起垄断的价格歧视，“禁止强迫他人购买指定的商品 和限制他人的经营范围；禁止任何厂商获取同业竞争对手的股份；禁止任何人同 时兼任多家相互竞争厂商的董事 。这些反兼并、反歧视条款被1 9 3 6 年罗宾逊 一一帕特曼法和1 9 5 0 年塞勒一凯弗维尔法进步加以强化。克莱顿法 及其修正案将反垄断的范围扩大并使反垄断内容具体化，其范围涉及价格歧