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跟单信用证诈骗与反诈骗的法律分析 胡其伟 2 0 0 6 年4 月 摘要 信用证是国际贸易中重要的信用结算工具，但是，由于信用证业务自身的复 杂性和游离于基础合同的独立抽象性加重了风险防范和金融监管的难度。世界各 国不时有信用证诈骗案的发生，我国更成为信用证诈骗的多发地区。信用证诈骗 案件发生率高，且诈骗数额巨大，严重破坏了国际间的正常贸易。跟单信用证诈骗 是信用证诈骗的最常见形式。本文也就将讨论的视角放在跟单信用证诈骗上。本 文通过对跟单信用证诈骗的四个主要方面进行法律层面的分析与论证并辅以计 量分析方法，在法律层面上来回答什么样的事实构成法律意义上的跟单信用证诈 骗，导致跟单信用证诈骗会如此泛滥的深层次原因，犯罪分子进行跟单信用证犯 罪的法律表现形式及特征，跟单信用证诈骗行为会导致什么样的法律后果，如何 采取可行的反跟单信用证诈骗措施。 主题词：跟单信用证诈骗；法律分析；反跟单信用证诈骗 l e g a la n a l y s i so ff r a u d u l e n ta c t i v i t i e sw i t hd o c u m e n t a r y l e t t e r so fc r e d i t h u o i w e i a p r i l2 0 0 6 a b s t r a c t l e t t e ro fc r e d i ti so n eo ft h em o s ti m p o r t a n tt r a d es e t t l e m e n ti n s t r u m e n t s i ni n t e r n a t i o n a ib u s i n e s sa c t i v i t i e s ， b u ta sar e s u l to fi t sc h a r a c t e r i s t i c so f c o m p l e x i t y , i n d e p e n d e n c ea n da b s t r a c t ，t h e r e i sah i g h o c c u r r i n gr a t e o f f r a u d u l e n ta c t i v i t i e sw i t hl e t t e r so fc r e d i t t h ep h e n o m e n o ni nc h i n ai sm o r e s e r i o u s t h i sk i n do ff r a u dw i t hh i g ho c c u r r i n gr a t ea n dl a r g ea m o u n th a s d e s t r o y e dn o r m a li n t e r n a t i o n a lt r a d es e r i o u s l y f r a u dw i t hd o c u m e n t a r yl e t t e r s o fc r e d i ti st h em o s tc o m m o no n ea m o n gf r a u d u l e n ta c t i v i t i e sw i t hl e t t e r so f j c r e d i t ，s ot h i sp a p e rf o c u s e so na n a l y z i n gi to nb a s i so fl a w i no r d e rt og e t e f f i c i e n ta n t i m e a s u r e st ot h i sk i n do ff r a u d ，t h i st h e s i sa n a l y z e st h ef o l l o w i n g f o u rm a i na s p e c t so ff m u d u l e n ta c t i v i t i e sw i t hd o c u m e n t a r yl e t t e mo fc r e d i to n b a s i so fl a w ：w h a ti sf r a u dw i t hd o c u m e n t a r yl e t t e r so fc r e d i ta tl a w , t h ed e e p r e a s o no ft h eh i g ho c c u r r i n gr a t eo fi t ，t h el e g a lc h a r a c t e r i s t i c sa n dr e s u l t so f d i f f e r e n tk i n do ff m u d u l e n ta c t i v i t i e sw i t hd o c u m e n t a r yl e t t e r so fc r e d i t k e yw o r d s ：f r a u d u l e n t a c t i v i t i e sw i t hi e t 【e r so f c r e d i t ；l e g a la n a l y s i s ； a n t i - f r a u d u l e n ta c t i v i t i e sw i t hi e t t e r so fc r e d i t i l l 致谢 本文在撰写的过程中，得到了对外经济贸易大学冷柏军教授的悉心指导和帮 助，冷老师渊博的学识、严谨的研究作风和乐观的处世风格，为我树立了榜样， 在此表示衷心的感谢。同时，本文还得到了很多同学和朋友的帮助，在此一并感 谢! 一、前言 近一个世纪以来，信用证支付方式在国际贸易中被使用的最为。泛。但是， 由于信用迁独立于基础贸易合同、开证银行承担第一性付款责任以及银行“管单 不管货”的三大特点在促进国际贸易发展的同时，也为国际诈骗分子提供了可乘 之机。同时信用证运作程序的相对复杂性和信息不对称等原因，使得信用证交易 中的不确定性因素明显增多，加重了风险防范和金融监管的难度。信用证诈骗案 数额巨大危害严重，教i j l i 深刻。因此，有必要对信用证1 诈骗的原因、方式危害与 特点进行深入的探讨。跟单信用证诈骗是信用证诈骗的最常见形式。本文也就将 讨论的视角放在跟单信用证诈骗上。本文通过跟单信用证诈骗的四个主要方面进 行法律层面的分析与论证，在法律层面上来回答什么样的事实构成法律意义上的 跟单信用证诈骗，导致跟单信用证诈骗会此泛滥的法律原因，犯罪分子进行跟单 信用证犯罪的法律表现形式及特征，什么样的事实构成刑法上的跟单信用证诈骗 罪，如何采取可行的反跟单信用证诈骗措施。 二、跟单信用证诈骗的法律概念分析 跟单信用证诈骗可概括为以非法占有为目的，利用跟单信用证进行诈骗活 动，骗取数额较大的财物的行为- 。信用证诈骗的客观表现与普通诈骗并没有什 么不同，以欺骗方法，使受害人“自愿地”交付货款或货物，依然是跟单信用证 诈骗罪的本质特征。换言之，其客观的行为本质上仍然同普通诈骗罪的用虚构事 实、隐瞒真相的欺骗的方法，使得财物的所有者或占有者( 开证或支付银行) 产 生错误的认识，从而“自愿地”将货款或货物交付行为人的行为2 。所以，以欺 骗方法，使受害人“自愿地”交付货款或货物，依然是跟单信用证诈骗罪的本质 特征。当然，二者也非毫无区别，其区别仅在于行为人利用了信用证这一特殊的 犯罪工具来虚构事实、隐瞒真相，实施的是特定工具的诈骗行为。因此，跟单信 用证诈骗罪中所谓虚构事实、隐瞒真相，是指使用伪造、变造的信用证或者附随 的单据、文件，使用作废的信用证，骗取信用证以及以其他方法，使所有者或占 有者陷入错误的认识，并由于错误认识而交付货款的情形。只要虚构事实、隐瞒 倒j 杰) 第1 9 5 条 。行政法制 真相达到了足以成为骗取所有者或占有者错误处分货款的判断根据的，就应当视 为实施了信用证诈骗行为。 三、导致跟单信用证诈骗行为产生与不断严重的原因的定性与定量分析 信用证诈骗，是危害金融管理秩序的犯罪，其产生与信川证一样有着悠久的历 史是伴随着信用汪的产牛、发展而产生的一种国际犯罪形式。近年，这种犯罪 形式同益猖獗，国际上许多有组织的犯罪集团已大规模进入此领域。因此，分析 导致这种犯罪形式产生并日益猖撅的原凼对抑制这种犯罪是非常必要的。 ( 一) 对导致跟单信用证诈骗行为产生与不断严重的原因的定性分析 信用证诈骗犯罪既离不丌信用证这个犯罪对象。也离不开金融市场和罔际贸 易这个特定的犯罪领域。所以，通过研究信用证及其在赖以生存的金融市场中的 运作程序，我认为原因主要存在于以下四个方面： ( 1 ) 国际法律监管体系的协调力度不够。由于信用证诈骗犯罪的跨国性，涉 及国际管辖、法律适用等问题，程序复杂，费用较高，追究难度较大，即使追究处罚也 较轻。加之信用证诈骗是一种非暴力犯罪，其危害性容易被人们所忽视而得不到 足够的重视，各国有关立法及打击措施不力且差距较大。这种低风险高回报的特 性使得这种犯罪现象变得日益严重。这种监管法律的不健全是跟单信用证诈骗r 益猖獗的外在诱因。 ( 2 ) 信用证的“独立抽象性”原则。信用证是针对单证文件而非货物。但单 据文件极易伪造。伪造与信用证要求相一致的提单等单证文件并不是一件难事。 在信用证力式下，卖方以假单证特别是提单行骗，说明货物已经付运，其实没有这 回事，银行仅机械地“审核信用证规定的所有单据，以确定其表面上是否与信用证 条款相符”后即支付货款，毫无义务核对受益人( 卖方) 所提供的单据的实际真实性 这对买方是很危险的。跟单信用证的这种理论上的缺陷是造成信用证诈骗的内在 引致原因。 ( 3 ) 国际贸易相关当事方的业务素质的不足。受害者的警觉性与素质不高 是造成跟单信用证诈骗能够一而再得逞的主观原因。在信用证诈骗l j ，一个重要 原因就是受害者水平不高，不懂信用证业务，不懂航运，消息也不灵通，甚至缺少一 般的常识与警觉，给骗子以可乘之机。 股的常识与警觉，给骗子以可乘之机。 2 ( 4 ) u c p 5 0 0 对银行的免责条款为跟单信用证、咋骗行为提供了可乘之机。根 据u c p 5 0 0 第1 5 条规定，对单据的f 确与否，银行只要认定其“表面相符”便没有任 何责任。”这一免责条文清楚强调银行对于假单证不负任何“把关”责任。况且银 行也没有能力认证单证的真假。毕竟银行不懂外贸，不知道单证上各种商品货物 的合理价格，不知道信用证受益人是否有可靠的货源，等等1 ( 二) 对导致跟单信用证诈骗行为产生与不断严重的原因的定量分析 计量经济学在理论经济学上的运用现今非常广泛，而在贸易实务研究与法律 研究中的运用却相对欠缺。通过上述的分析，已得出导致跟单信用证诈骗产生并 不断严重的四个主要原因。本文通过建立多元线性回归模型来分析国际法律监管 体系的协调力度不够，“跟单信用证独立抽象性原则”，国际贸易相关当事方的业 务素质的不足，u c p 5 0 0 对银行的免责条款等四个原因对跟单信用证诈骗的影响 程度。这对本文有针对性地分析跟单信用证诈骗是有巨大帮助的，我的模型分析 如下： 首先将每一年所发生的跟单信用证诈骗案件的总量作为被解释变量y t ( 因变 量) ，然后将每年所发生的可归因于国际监管合作不力所导致的案件数量即由于 国际司法体系的不统一而导致诈骗分子难以受到法律制裁的案件数作为“原因 一”的表示量( 解释变量) x l t ，将可归因于“跟单信用证独立抽象性原则”的 跟单信用证诈骗案件数量即伪造或改造相关提单形式所引起得跟单信用证诈骗 案件数作为“原因二”的表示量( 解释变量) x 2 t ，将可归因于国际贸易相关当事 方失误而造成的跟单信用证诈骗案件得逞数量作为“原因三”的表示量( 解释变 量) x 3 t ，将可归因于银行责任的跟单信用证诈骗案件即由于银行审单失误以及银 行参与跟单信用证诈骗案件数量作为“原因四”的表示量( 解释变量) x 4 t 。由 于国内资料尚未有本文所需统计数据，所以本文资料汇总整理自波士顿中国商 务咨询报告，中国法学研究实务，中国经济统计摘要，中国统计年鉴等 所提供的我国主要城市2 1 9 9 3 2 0 0 2 年所发生得相关数据。相关数据表1 所示： 跟廿信刚证诈骗的原因分析 2 ，t 噩城市指北京，1 海，_ r 州 表1 我国主要城市1 9 9 3 2 0 0 2 跟单信用证诈骗案件数分类汇总1 、原因 原因- - ( x l t l原因二( x 2 t ) 原因三( x 3 t )原因i 匹i ( x 4 t 1案件总数( y t ) 年侏 1 9 9 34 0 01 9 5 43 7 9 1 8 43 6 5 6 1 9 9 45 2 15 9 2 23 0 03 0 17 8 1 6 1 9 9 56 7 16 1 1 84 0 03 0 08 4 4 6 1 9 9 67 7 36 1 1 03 2 0 4 5 89 1 1 2 1 9 9 72 2 64 4 8 02 1 0 6 6 16 6 4 8 1 9 9 84 4 9 2 1 2 3 3 3 65 1 84 4 5 8 1 9 9 95 1 23 3 1 05 1 0 6 2 76 6 7 8 2 0 0 06 1 2 2 1 0 0 3 0 02 1 73 5 0 0 2 0 0 12 0 04 0 0 07 0 0 3 1 75 5 0 0 2 0 0 21 0 25 1 0 01 l o o 2 1 87 7 0 0 2 0 0 31 1 85 3 3 68 8 5 3 6 78 0 0 0 2 0 0 42 6 1 4 6 0 03 5 13 8 7 8 8 2 8 通过散点图和相关性分析可得出变量之间大致满足线性关系。 上表数据拟合模型为： y t = c o + c i x i l + c 2 x 2 l + c s x s l + c 4 x 4 + u l 通过中心化模型的参数最小二乘估计法。可得参数估计值为： c = 0 3 0 8 7 1 0 。2 5 7 0 1 1 2 参数估计量的标准差估计值为 & 1 、，o 0 0 4 5 2 s c 3 s c 4 o 1 1 0 1 0 1 0 0 0 7 8 本表数据根据波士顿巾国商务咨询报告中国法学研究宴务，中国经济统计摘要中国绩训年鉴汇：总壮理而成 通过s p s s 分析可得如下方差分析表：1 平方和自由度均方差 f 值 回归1 4 8 9 7 6 242 7 8 2 3 7 2 12 0 8 0 1 7 剩余 1 1 8 2 1 9 77 1 0 2 3 1 4 总离差1 5 7 6 4 2 51 1 拟合优度 r 2 = ：r s s t s s ：o 9 8 1 7 所以，回归结果如下： y = 1 2 1 + 0 3 x l t + 0 8 7 1 x 2 f + 0 2 5 7 工3 t + 0 1 1 2 x 4 f ( 0 0 0 4 5 ) ( 0 1 1 )( 0 1 0 1 ) ( 0 0 0 7 8 ) r 2 = 0 9 8 1 7 f ：2 0 8 0 1 7 回归分析结果表明：x l t ，x 2 。，x 3 t ，x 4 这四个变量说明了因变量变差的9 8 1 7 ， 说明拟合效果较好。在o 0 5 显著水平下，回归模型在整体上是显著的，单个参 数c 1 ，c 2 ，c 3 ，( 也是显著的。 通过以上多元线性回归模型分析可论证出：国际法律监管体系的协调力度不够， “跟单信用证独立抽象性原则”，国际贸易相关当事方的业务素质的不足， u c p 5 0 0 对银行的免责条款这四个因素是影响跟单信用证诈骗的最为主要因素， 这四个因素说明了跟单信用证诈骗案件数量变差的9 8 1 7 ，x 2 。的系数 c 2 = 0 8 7 1 表明，“信用证独立性”原则是这四个因素中占绝对重要的因素，跟单 信用证诈骗案件主要由此因素引发，其引致效应达到8 7 1 ，即每一百件跟单信用 证诈骗案件中，有8 7 件是相关方伪造或变造相关单据所引起的。其次，按引致 效应2 的大小排列分别是监管体系的合作力度，当事方的业务素养，银行的免责 条款，其意义类似，不再赘述。 由于条件所限，以及相关数据本身来源的不完整，仅涉及我国主要城市的数 据，且从技术上来讲某些变量之间存在一定的相关性，所以模型结论不一定非常 1 本文分析巾对韭素之问的相关性和模蛰的异方筹忽略不计 0 l 致效虑在数量关系中表现为边际发生睾 精确。但结论还是能说明主要问题的。例如要从根本上遏制跟单信片j 证诈骗，就 一* 须研究怎样存不影响贸易便利的情况f ，最大限度的限制跟单信用证的独立抽 象性原则。 四、跟单信用证诈骗行为的法律后果分析 ( ) 跟币信用证诈骗的法律构成要件分析 跟单信用证诈骗侵犯的客体，是双重客体，既侵犯了他人的财物所有权，又 侵犯了国家的金融管理制度。信用证、是银行有条件地承诺付款的一种保证。它 是某一银行( 开证行) 应买方( 开证申请人) 的要求开给卖方( 受益人) 的保 证在规定的期限内咀规定的单据为依据，即期或在以后某一规定的e l 期支付一定 金额的书面文件。利用信用证进行诈骗活动，不仅使他人财产遭受损失，而且使 信用证的安全信誉受到极大破坏，对国际贸易的发展危害严重。在客观方面行为 人实施了利用信用证进行诈骗的行为是该罪的客观要件。任何达到刑事责任年 龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪的主体。所以本罪的主体是般主 体，但根据刑法规定，本罪的主体也可以是单位。本罪在主观方面必须出于放 意，并且具有非法占有之目的，过失不能构成本罪。如对于使用伪造、变造的信 用证或者附随的单据、文件、作废的信用证进行诈骗的，构成犯罪必须以明知所 使用的信用证属于伪造、变造或是作废的跟单信用证为必要条件。倘若行为人确 实不知道是伪造、变造、作废的，如对于可转让的信用证通过转让而得来自己不 知道的，或出于过失设立了些“软条款”的，则困不具有跟单信用证诈骗的主观 故意从而不构成跟单信用证诈骗成立条件。即使出于故意，如没有非法占有的目 的，如信用证于j 包贷款后，并没有占有贷款之目的，亦不能构成跟荦信用让诈骗 成市的条件。 ( 二) 几种主要诈骗形式与信用证诈骗罪的关联分析2 为了便于法律角度的分析，跟单信用证诈骗形式可归纳为四种类别，及使 用伪造、变造的信用证及其附随的单据、文件；使用作废的信用证进行信用证诈 骗活动：虚构事实、隐瞒真相，欺骗开证银行为其开具信用证；开立“软条款” 帅国刑事挡案 2 车邢协的分析借鉴丁论信用证诈骗罪的若f 蚵题 丈，担无法拄 i 腻丈米涮正往标址作菪特向臌文作名垃歉 6 跟单信用证1 。 ( 1 ) 使用伪造的信用证，是指在采耿描绘、复制、印刷等方法仿造真的信用 证的式样、内容制造出假的信用证，以及必须附随信用证的单据、文件后，假冒 开证银行的名义开出信用证，骗取货款的活动。使用变造的信用证，是指在真信 用证的基础上，采用涂改等方法改变原信用证主要条款及内容，以及必须附随信 用证的单据、文件后，骗取货款的活动。对于使用伪造、变造的信用证及其附随 的单据、文件进行信用证诈骗活动的，主要存在两个容易引起争议的问题：一是 行为人只具有伪造或变造信用证行为，尚未使用其骗取货款即被查获，是否应以 跟单信用证诈骗侵犯罪论处，二是只是伪造或变造信用证附随的单据、文件进行 诈骗活动的，是否应以跟单信用证诈骗侵犯罪论处。这两个问题也是本文需要探 讨的。 虽然根据刑法理论及立法规定，诈骗形式的犯罪是结果犯，是在欺诈手段已 经造成公私财物被诈取事实的情况下一般才认定为犯罪，在跟单信用证诈骗侵犯 罪的处罚要求数额的规定中，也已经表明。但跟单信用证诈骗行为企图骗取的货 款数额都非常巨大，一旦得逞必将造成重大损失，而且从立法上看，强调的是“使 用”，使用伪造、变造的信用证及其附随的单据、文件从行为上看符合犯罪预备 的特征，即使情节一般的也应该认定为犯罪。所以应当认定其性质是信用证诈骗 罪的犯罪预各。 我认为仅仅伪造或变造信用证附随的单据、文件进行诈骗活动的，也应当被 认定为跟单信用证诈骗活动2 。根据立法，这种情形是指：行为人并没有伪造或 变造信用证，不排除信用证本身是真实的可能，只是伪造或变造信用证附随的单 据、文件进行诈骗活动。但是立法的表述是“伪造、变造信用证或者附随的单据、 文件”。“或者”一词表明只要行为人实施了伪造、变造两者之一即构成犯罪。现 实情况中，犯罪分子通常会同时伪造、变造跟单信用证和随附的单据与文件，但 对于实践中可能出现的只伪造、变造信用证必须附随的单据、文件，实行诈骗活 动的，也应认定为跟单信用证诈骗犯罪活动。 ( 2 ) 使用作废的信用证即使用过期以及因各种原因而已失效的信用证骗取货 款的情况的是否应被认定为跟单信用证诈骗活动主要依据其主观要件是否成立。 ( 中华人民其和国信用征重点寨纠回顾 2 新刑法全书，中国人民公安大学出版杜1 9 9 7 年版茹7 3 0 页。 这罩的使用作废的信用证，是指使用原为有效现已失效的信用证，至于信用证是 否原为行为人所有，并不影响认定。使用作废的信用证，以主观上是否明知是作 废的信用证作为必要的条件。如果行为人对此并非明知及主观要件不成立，则不 应以犯罪认定。但明知并非要求确知，只要有证据表明有知道的可能性就应认 定符合该条件。 ( 3 ) 所谓“骗取”，是指虚构事实、隐瞒真相，欺骗开证银行为其开具信用 证的情况。其既包括编造交易事实，也包括隐瞒企业经营不佳的情况。这种情况 是否应被认定为跟单信用证诈骗行为主要依据其是否满足客观要件，即如果虚构 事实、隐瞒真相达到了足以成为骗取银行为其开具信用证时，就应当视为实施了 信用证诈骗行为。至于是否使得银行为其开具了信用证，根据刑法的规定不影响 对行为的认定。对于骗取信用证的信用证诈骗活动，有时表现为以欺骗方法取得 属于己持有有效信用证的其他合法持有者1 我认为，这种行为也应被认定为跟单 信用证诈骗罪，而不是像某些学者所说得只构成普通诈骗罪。因为其既满足跟单 信用证诈骗的主观要件即具有非法占有之目的，又满足客观要件即在客观方面行 为人实施了利用信用证进行诈骗的行为。 ( 4 ) “软条款”跟单信用证是上述情形以外被使用的最多的跟单信用证诈骗 方式。实践中主要是指在申请开具信用证时，故意设计开证人或者开证银行单方 面行为即可随时解除付款责任的隐蔽性条款，骗取对方的财物。该种隐蔽性条款， 赋予了开证人或者开证银行单方面的主动权，一般被称为“软条款”。具有这种 “软条款”的信用证，又被称为可撤销的“陷阱”信用证2 。因此以该种方法实 施的信用证诈骗活动，较其他方法具有更大的隐蔽性、欺诈性。但其符合跟单信 用证诈骗的四个构成要件，所以应当被认定为跟单信用证诈骟罪罪3 。 ( 三) 对于跟单信用证诈骗行为的量罪分析4 对于跟单信用证诈骗行为的量罪分析的核心是如何认定跟单信用证诈骗罪 的既遂与未遂，这既涉及到对刑法上诈骗类型犯罪形态的认识，也涉及到对刑法 关于跟单信用证诈骗罪规定的理解。从对刑法上诈骗类型犯罪形态的认识而言， 通常视诈骗罪为结果犯，即应以已诈取较大数额的公私财物为具备完整犯罪构成 1 中国特别刑法研究，中国人民公安太学h ：版社1 9 9 7 年版，第4 8 3 页。 2 新刑法全书中圆人民公安大学出版社1 9 9 7 邙版，第7 3 1 页。 3t 信用证软条款出u 商的陷阱 4 奉部份的分析借鉴了论信用证诈骗罪的若干问题一文担无法拄到原文米i 1 5 1 止法标注作者特向原文作者致戢 8 的标准。这一点无论是刑法中的普通诈骗罪还是特别分离出的诈骗类型的犯罪一 般都规定为要求诈取的财物“数额较大”。信用证诈骗罪也不例外。刑法明确 规定以“数额较大”为成立犯罪的必要条件1 。当然，这里所说的“数额较大”， 并不仅仅是说对财物的“实际占有”，还应包括即使在未遂的情况下，行为人主 观上具有骗取“数额较大”的财物的故意，客观上有可能骗取“数额较大”的财 物。不能以只有实际占有数额较大的财物才论罪。因此，就一般而言，信用证诈 骗罪应不能以已诈取较大数额的货款、货物为犯罪既遂的标准。 如前所述，对使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件进行诈骗活动 的这种情况，根据对刑法第1 9 5 条规定的理解，既可以是使用他人伪造、变造的， 也可以是自己伪造、变造的。行为人在此主观上有伪造、变造相关单据来实现诈 骗的目的，客观上有把伪造、变造成为实现信用证诈骗的手段行为，与诈取货款、 货物的目的行为之间有牵连关系。那么，是应以第2 8 0 条规定的犯罪的既遂处罚， 还是认定为第1 9 5 条犯罪的未遂呢? 当前关于这个问题的看法有很多。归纳起 来：我认为各种主流观点的重点均在于主张以“重”吸收“轻”的吸收原则，这 符合对牵连犯的处罚原则。分析可以发现，以社会危害性程度界定“重”与“轻” 的标准，事实上只是对以犯罪的轻重为标准和以刑的轻重为标准的观点的进一步 细化而已，没有质的差别。因为无论是犯罪的轻重还是刑的轻重，都必然是以社 会危害性为基础确定的。但关键在于应如何界定伪造、变造行为在诈骗活动中的 位置。如认为伪造、变造行为在此已是其诈骗活动的组成部分，按理应视为诈骗 罪已经着手，则无论诈骗行为是否实行都没有质的影响，至少论以未遂；如认为 仅仅有伪造、变造行为，还不能视为诈骗行为已经着手，显然还不能得出属于牵 连犯的结论。因为牵连犯必须是数行为，既然不能认为已经着手实行诈骗，自然 只能视为只具有伪造、变造一行为，不能认为是牵连犯2 。 基于上述认识，可得出，在具备主观要件的情况下，但客观要件只完成非核 心一部份，即未形成获得诈骗款项和造成诈骗损失的必要条件，由于在此时诈骗 行为是不完整的，因此不存在成立牵连犯的问题。尚未实行的诈骗行为应作为 量刑情节；如果行为人已完成客观要件的重要部份，即已形成获得诈骗款项造成 诈骗损失的必要条件。但在已经着手实行诈骗活动时，由于意志以外的原因，诈 。刑法粥1 9 5 条 2 f 当前诈欺违法违纪犯罪神政簧法律界限与认定址删中崮方正吐j 版社1 9 9 6 年舨第9 7 - 9 8 页 骗未能得逞，应以犯罪既遂”论处1 。 五、对于当前国际贸易实务中反跟单信用证诈骗措施的法律分析 在当前国际贸易实务中，跟单信用证诈骗的对象主要是我方出口企业，而受 害者还涉及出口方银行。因此探讨有效遏制，防范跟单信用证诈骗还是非常有必 要的。但是单信用证的产生就是为提高贸易的便利性的，所以本人认为在反跟单 信用证诈骗的探讨中，一方面需要探讨有效的防范手段，但更为重要的是要探讨 如何避免这种防范手段对贸易便利性的影响。下文通过两个部分对这两个问题进 行分析。 ( 一) 通过上文对导致跟单信用证诈骗日益猖獗的四个主要原因的分析，本人 认为以下措施在有效遏制，防范跟单信用证诈骗方面有着积极作用。 首先，要在不影响贸易便利的情况下尽可能限制跟单信用证的独立抽象性原 则，在跟单信用证业务中，增加银行在审单过程中的义务与责任，银行应加强对 单证背后的交易的了解。加强在跟单信用证业务中的银企合作，采取切实有效的 措施，以避免或减少上类诈骗案的发生。出口方银行( 指通知行) 必须认真负责地 核验信用证的真实性，并掌握开证银行的资信情况。对于信开信用证，应仔细核 对印鉴是否相符，大额跟单信用证还应要求开证银行加密押证实。对于电开信用 证及其修改书，应及时查核密押相符与否，以防假冒和伪造。同时。还应对开证 银行的名称、地址和资历信誉情况与银行年鉴进行比较分析，发现疑点，立即向 开证银行或代理行查询，以确保开来的跟单信用证证的真实性、合法性和开证银 行的可靠性。银行在审核信用证过程中侧重审查单证，单单的一致性。但同时还 应注意开来的跟单信用证的有效性和风险性。一经发现开来的跟单信用证含有主 动权不在自己手中的“软条款”“陷阱条款”及其它不利条款，必须坚决和迅速地与 客商联系修改，或采取相应的防范措施，以防患于未然。 其次出口企业必须慎重选择贸易伙伴。在寻找贸易伙伴和贸易机会时，应尽 可能通过正式途径来接触和了解客户，不要和资历信誉不明或者资信不好的客户 做生意。在签订合同前，应设法委托有关咨询机构对客户进行资信调查，以便心 中有数，做出正确的选择，以免错误地选择了贸易伙伴，自食苦果。签约时，应 刑法第2 8 0 条 平等合理、谨慎地确立合同条款。彻底杜绝一切利益的不平等，不合理条款，如 “预付履约金、质保金，捐j 金和中介费条款”等，以免误中对方圈套。 ( 二) 严格区分跟单信用证刑事诈骗行为、跟单信用证民事欺诈行为，对于 有效遏制防范跟单信用证诈骗并保证贸易的便利性有着重要意义。 法律上规定的信用证诈骗是一个刑法上的概念，而欺诈是一个民法上的概 念。信用证诈骗主要是指虚构事实、隐瞒真相，是指使用伪造、变造的信用证或 者附随的单据、文件，使用作废的信用证，骗取信用证以及以其他方法，使所有 者或占有者陷入错误的认识，并由于错误认识而交付货款的情形。关于民事欺诈， 民法做出了如下两条表述：“一方以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对 方在违背真实意思的情况下所为的：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益 的1 。”以及最高人民法院规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意 隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误表示的，可以认定为欺诈行为2 。”做出 上述民法通则规定的民事行为无效，如果发生侵权行为或不当得利的，行为人应 承担相应的责任。一方因为行为无效而取得的财产。有义务返还，如因过错给对 方造成损失，要进行赔偿。因此，就法律条文规定而言，诈骗和欺诈的区分是十 分清楚的。很多人，甚至国际贸易实务从业人员认为跟单信用证欺诈和跟单信用 证诈骗是一对相同的概念，其实这二者在法律上有着质的区别。在这一区别问题 对于从事国际贸易和信用证业务的人绝不单单是一个理论问题，如果这个问题不 搞清楚，所有从事国际贸易实务的、天天和信用证打交道的企业和人员，不但自 己在面临的可能的跟单信用证诈骗时，无法及时采取有力的法律措施，而且自己 也可能因为没有意思到事态的严重性而面临严厉的罚款或无期徒刑一级的刑事 监禁。严格区分跟单信用证刑事强骗行为、跟单信用证民事欺诈行为的法律及现 实意义主要还是体现在以下两方面3 。 其一，避免民事侵权被当作刑事犯罪。司法体系与相关当事方如果不能界定 跟单信用证刑事诈骗行为、跟单信用证民事欺诈行为，那么就会使得业界在未来 的信用证业务中很可能无所适从。因为一个从事国际贸易或国际融资或国际结算 的企业和人员，在从事业务的过程中，很可能因民事侵权被当作刑事犯罪处理。 由于信用证本身就是一种融资手段，在商业实践中，申请开立信用证的商人或企 民洼第5 8 枭。 2 关于贳锄执行中华人民共和国民法通则若f 1 _ 问腰的意见( 试行) 第6 8 条 3 牟其巾寨的法律思考 i l 业，由于商业需要采用某一些商业范围内的变通安排是极有可能的。比如，国际 贸易中，使用信用证进行融资是很自然的事，比如备用信用证，就没有任何基础 贸易，只要信用证中规定的事件出现，受益人只要提交合适的单据，常常简单到 一张说明就可以获得付款。从事国际贸易的国内企业由于市场行情的变化或财务 状况的变化，导致无法归还开证银行的垫款是十分常见的。对此法律应该留下足 够的可预见的商业空间。 其二，有效避免法院增加干预信用证机制的可能性。信用证的开证银行或审 理信用证项下民事纠纷的法院不允许无限制地越过信用证的独立性去看基础合 同的履行或争议。或者如果法院需要越过单据看信用证基础交易就必须遵守一定 的程序和规则，比如开证申请人需要举出确凿证据和完成相当高的举证责任后， 才可去看基础合同。否则，开证银行和法院的干预就将严重损害信用证的商业活 力，并最终损害从事国际贸易的企业和从事国际金融业务的金融机构的长远利 益。这也是法院在审理本案中需要多一点商业常识的必然要求。因为信用证机制 的设置本身就是为了尽可能地减少司法的干预的可能性，从而保护信用证机制的 商业活力。当前，如果各级司法机关( 包括法院、检察院、安全部门、公安部门) 轻易干预信用证的支付，就很可能导致中国国内金融机构在国际上声誉受到严重 影响。 六、结束语 通过全文分析，可得出跟单信用证诈骗是指使用伪造、变造的信用证或者附 随的单据、文件；使用作废的信用证，骗取信用证以及以其他方法，使所有者或 占有者陷入错误的认识，并基于错误认识而交付货款的情形。而且只要虚构事实、 隐瞒真相达到了足以成为骗取所有者或占有者错误处分货款的判断根据的，也应 当视为实施了信用证诈骗行为。导致跟单信用证诈骗产生以及不断猖獗的四个重 要原因是：国际法律监管体系的协调力度不够：信用证的“独立抽象性”原则； 国际贸易相关当事方的业务素质的不足；u c p 5 0 0 对银行的免责条款。并且信用 证的“独立抽象性”原则是最为重要的因素。对跟单信用证诈骗行为的量罪应采 用重罪吸收轻罪的原则。在反跟单信用证诈骗过程中，限制跟单信用证的独立抽 象性原则，在跟单信用证业务中，增加银行在审单过程中的义务与责任，银行应 加强对单证背后的交易的了解对于有效遏制，防范跟单信用证诈骗是非常有必要 的。但是单信用证的产生就是为提高贸易的便利性的，所以如何避免各种防范手 段对贸易便利性的影响就更为重要。而严格区分跟单信用证刑事诈骗行为、跟单 信用证民事欺诈行为在反跟单信用证诈骗过程中对保证贸易的便利性有着重要 意义。信用证诈骗属高科技、高智能犯罪。因此，世界上目前没有一项措施能防 止信用证诈骗。信用证涉及银行在国际上的信誉，如处理不当，将会引起外国银行 对中国银行的信誉的怀疑，导致不保兑中国银行的信用证，严重影响中国外贸的正 常进行。正是基于此，不能采用过多的干预手段，只有加强贸易商、银行自身防范 措施、严格审查信用证的表面形式，鉴别其真伪，发现被诈骗时及时向法院申请禁 令，阻止中国开证银行偿还贷款给保兑银行或付款银行，从而防止诈骗的发生。 参考文献 中文部分 l ，金泽：跟单信用证法律风险防范，中信出版社， 2 0 0 4 年i 0 月。 2 ，戴灿之：跟单信用证贸易实务，吉林科学技术出版社，1 9 9 9 年8 月。 3 ，左晓东：跟单信用证法律研究与实务，警官教育出版社，2 0 0 0 年7 月。 4 ，顾名：国际贸易诈骗与防范，中国对外经济贸易出版社，2 0 0 4 年1 月 5 ，湖北省行政法制编辑部：跟单信用证支付风险分析2 0 0 5 年第4 期 6 ，周凯：信用证软条款：出口商的陷阱南方经贸2 0 0 4 年第3 期 7 ，吴晓帆：跟单信用证诈骗的原因分析，华夏商务2 0 0 5 年第1 期 8 ，刘玉燕，丰凯等：国际贸易结算案例，中国金融出版社，1 9 8 9 年7 月 9 ，张耀东：跟单信用证法律问题，台北台湾学生书局，2 0 0 0 年2 月 1 0 ，包兆华：跟单信用证与托收须知，香港万源财经资信公司，2 0 0 1 年4 月 1 1 ，张思：国际贸易中的银行收付方式，香港宏业书局，1 9 9 7 年第7 版 出版公司19 98 年版 12 ，沈达明，冯大同：国际贸易法新论，法律出版社1990 年版 13 。苏宗详：国际结算，中国财