（伦理学专业论文）程序正义与正义程序——《正义论》中的程序正义思想研究.pdf

摘要 摘要 本文以美国2 0 世纪著名哲学家罗尔斯的正义论为研究对象，旨在梳理 与探讨其中的程序正义思想。 正义论将程序正义作为一个独立的范畴加以类型化，以“是否存在结 果正义的独立评价标准和程序能否确保正义结果出现为标准，将程序正义分 为完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。但这只是有关程序 正义最直接的表述，正义论中的程序正义思想更多地体现在以程序正义、尤 其是纯粹的程序正义概念为基础的两个正义原则的程序性证明与运用之中。 在正义论第一编中，罗尔斯采用纯粹的程序正义的概念来论证两个正 义原则是“迄今为止最好的正义原则”。在这种论证中，正义原则的正当性不是 来自于某种实体基础，而是源自程序本身，程序正义决定了结果( 实体) 正义。 用以证明两个正义原则的程序有两种。第一种是缔约程序，奠基于契约论，旨 在证明人们会一致选择两个正义原则作为指导建立社会基本结构的正义原则； 第二种是反思的平衡程序，它将理论虚构与社会现实连接起来，通过不断修正 原初状态的条件或直觉判断，最终在深思熟虑的判断与依正义原则作出的判断 间达到和谐一致来证明原初状态各种限制条件的正当性。 正义论第二编展现的是两个正义原则在现实社会中的应用过程，在这 个过程中，罗尔斯所持的也是程序正义的观点。将正义原则的择出与落实过程 描述为“选择正义原则”、“立宪”、“立法 和“法律实旋”四个阶段的序列， 本身已包含了程序的考虑。理想的立宪与立法应当符合完善的程序正义，受各 种因素制约的现实中的立宪与立法却只能是不完善的程序正义，但在允许的范 围内，我们一般以准纯粹的程序正义来衡量它们；收入与财富在社会合作体系 成员间的分配也被看作是一种纯粹的程序正义。两个正义原则能否从理论虚构 变为现实，落实到社会生活之中，仍是由宪法程序与上律程序来提供保障。 当然，罗尔斯所建构的程序还存在一些缺陷，他以纯粹的程序正义概念来 证明与应用两个正义原则的目标未能完全实现。但我们必须看到，罗尔斯所作 的尝试是富有启发性的，深化了人们对程序正义理论的认识，我们不能因为这 些缺陷而否认其重大意义。 关键词：正义论；程序正义；两个正义原则i 程序性证明；宪法程序 i i a b s t r a c t a b s t r a c t t h i sp a p e rf o c u so nt h et h o u g h t so fp r o c e d u r a lj u s t i c ef r o mat h e o r yo f j u s t i c e o fr a w l s ，a l lo u t s t a n d i n gp h i l o s o p h e rd u r i n g2 0 t hc e n t u r yi na m e r i c a at h e o r yo fj u s t i c ec l a s s i f i e sp r o c e d u r a lj u s t i c ea sa ni n d e p e n d e n tc a t e g o r y , d i s c u s s i n gw h e t h e rt h es t a n d a r do fr e s u l tj u s t i c ee x i s t sa n dw h e t h e rp r o c e d u r ec a n e n s u r et h er e s u l tj u s t i c e i td i v i d e sp r o c e d u r a lj u s t i c ei n t op e r f e c tp r o c e d u r a lj u s t i c e ， i m p e r f e c tp r o c e d u r a lj u s t i c ea n dp u r ep r o c e d u r a lj u s t i c e h o w e v e r , t h i si st h ed i r e c t e x p r e s s i o no fp r o c e d u r a lj u s t i c e p r o c e d u r a lj u s t i c ei nat h e o r yo f j u s t i c ei sg r e a t l y e m b o d i e di nt h ep r o c e s so ft h ea r g u m e n ta n da p p l i c a t i o no ft w oj u s t i c ep r i n c i p l e s ， w h i c ha r eb a s e do nt h ec o n c e p t i o no ft h ep r o c e d u r a lj u s t i c e ，e s p e c i a lo np u r e p r o c e d u r a lj u s t i c e i nt h ef i r s tp a r to fat h e o r yo fj u s t i c e ，r a w l sa d o p t e dt h ec o n c e p t i o no fp u r e p r o c e d u r a lj u s t i c ea n dd i s p l a y e dt h a tt h et w oj u s t i c ep r i n c i p l e sw e r es of a ，t h eb e s t j u s t i c ep r i n c i p l e s t h i sm e a n s ，t h ev a l i do fj u s t i c ep r i n c i p l e sd o e sn o to r i g i n a t ef r o m c e r t a i ns u b s t a n t i a lb a s i s ，b u tf r o mp r o c e d u r e ，a n dp r o c e d u r a lj u s t i c ed e t e r m i n a t e st h e r e s u l tj u s t i c e t h e r ea r et w ok i n do fp r o c e d u r e st op r o v et h et w oj u s t i c ep r i n c i p l e s f i r s t ，t r e a t yp r o c e d u r e ，w h i c hi sb a s e do nc o n t r a c t u a l i s m ，a i m sa tp r o v i n gt h a tp e o p l e a r ew i l l i n gt oc h o o s et h et w oj u s t i c ep r i n c i p l e sa sj u s t i c ep r i n c i p l e sl e a d i n gt ot h e b a s i cs t r u c t u r eo fs o c i e t y s e c o n d ，r e f l e c t i v ee q u i l i b r i u mp r o c e d u r e ，w h i c hl i n k st h e t h e o r yf a b r i c a t i o na n ds o c i a lr e a l i t y , t h r o u g hc o n s t a n t l yr e v i s i n gt h eo r i g i n a t ep o s i t i o n c o n d i t i o no ri n t u i t i v ej u d g m e n t s ，f i n a l l yp r o v e st h a ta l lk i n d so fc o n d i t i o ni nt h e o r i g i n a lp o s i t i o ni sv a l i d t h es e c o n dp a r to fat h e o r yo fj u s t i c ep r e s e n t st h ea p p l i c a t i o np r o c e s so ft h e t w oj u s t i c ep r i n c i p l e si ns o c i e t y i nt h i sp r o c e s s ，r a w l sp r e s e n t sh i sv i e w p o i n to f p r o c e d u r a lj u s t i c e t h ec h o i c ea n di m p l e m e mo f j u s t i c ep r i n c i p l ew e r ed e s c r i b e da sa f o u r - s t a g es e q u e n c e ：a d o p tj u s t i c ep r i n c i p l e s ，c h o o s eac o n s t i t u t i o n ，l e g i s l a t i v ea n d a p p l i c a t i o no fr u l e s t h i sc o n t a i n sp r o c e d u r a lc o n s i d e r a t i o n i d e a lc o n s t i t u t i o na n d l e g i s l a t i v es h o u l dc o n f o r mt op e r f e c tp r o c e d u r a lj u s t i c e ，b u tt h o s ew h i c hc o u l db e a f f e c t e db yo t h e rf a c t o r sw e r en o tp e r f e c tp r o c e d u r a lj u s t i c e h o w e v e r , i nt h es c o p eo f i i i a b s t r a c t p e r m i t ，w eo f t e nj u d g et h e ma c c o r d i n gt oq u a s i p u r ep r o c e d u r a lj u s t i c e ，a n dt h e d i s t r i b u t i o no fi n c o m ea n dw e a l t hw a sc o n s i d e r e d 硒p u r ep r o c e d u r a lju s t i e e n o m a t t e rt h et w oj u s t i c ep r i n c i p l e sc a no rc a n tb ec h a n g e df r o mt h e o r yf a b r i c a t i o ni n t o r e a l i t yo ri m p l e m e n ti n t os o c i a ll i f e ，t h e yb o t ha r ee n s u r e db yc o n s t i t u t i o n a lp r o c e d u r e a n dl e g i s l a t i v ep r o c e d u r e o fc o u r s e ，r a w l s p r o c e d u r ei sn o ts o m e t h i n gp e r f e c t h eh a d n tc o m p l e t e l y f u l f i l l e dt h ea i mo ft h et w oj u s t i c e p r i n c i p l e s ，w h i c hw e r ev e r i f i e da n da p p l i e d a c c o r d i n gt op u r ep r o c e d u r a lj u s t i c e b u tw em u s tn o t i c et h a tr a w l s h a r dw o r kh a s e n l i g h t e n e d ，a n dd e e p e np e o p l e su n d e r s t a n d i n gt ot h ep r o c e d u r a lj u s t i c e k e yw o r d s ：at h e o r yo fj u s t i c e ；p r o c e d u r a lj u s t i c e ；t w oj u s t i c ep r i n c i p l e s ； p r o c e d u r a lp r o v e m e n t ；c o n s t i t u t i o n a lp r o c e d u r e 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得直昌太堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与 我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手勖：呷司晋答字日期棚蛑朋朋 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留、使用学位论文 的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁 盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权直昌太堂可以将学位论文的全 部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描 等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研究 所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向 社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：叶囝彳 导师签名：跺勺易 签字日期加髫年p 月妒日 签字日期：枷年i2 - 月多明 第一章引言 第一章引言 约翰罗尔斯( j o h nr a w l s ，1 9 2 1 2 0 0 2 ) 是美国当代最伟大的政治哲学家 和伦理学家，他自2 0 世纪5 0 年代开始毕其一生精力潜心于社会正义问题的研 究，先后出版了正义论( 彳t h e o r yo f j u s t i c e ) 、政治自由主义( p o l i t i c a l l i b e r a l i s m ) 和万民法( t h el a wo f p e o p l e s ) 等专门探讨社会正义问题的著 作。1 9 7 1 年出版的正义论是他的第一部著作，是他对正义问题近二十年思 考之所得，展现了他对正义问题独特的研究模式和论证方法。此后出版的几部 著作所关注的问题虽然与正义论有所不同，但无一不延续了正义论中 的基本方法与研究模式，都可看作是罗尔斯对人们批评的回应和对正义理论的 自我升级与完善。 正义论出版后，立即在全球范围内( 尤其是英语学术界) 掀起了一股 强烈而持久的“罗尔斯风暴”。这本书的影响如此巨大，以至于布莱思巴里 ( b b a r r y ) 在评价它时说： “很简单，对于本书我们可以这样说，将来任何人要 处理这本书所涉及的问题时，如果他想要学者们重视他的工作，则他的工作必 定要显示出与本书没有脱节。哪 正义论产生如此巨大之影响，与其写作背景和理论价值取向有一定的 关系。在社会现实方面，罗尔斯酝酿和构建其正义理论时，美国社会正处于危 机之中，争取民权运动、黑人抗暴斗争、校园学生运动等此起彼伏。同时，与 经济高速发展形成强烈反差的贫困现象也成为令人瞩目的问题。这种危机的根 源在于权利与物质财富分配的不平等，而且这种不平等已经到了人们难以忍受 的程度。在理论方面，由洛克( j o h nl o c k e ) 、康德( i m m a n u e lk a n t ) 和约翰密尔 ( j o h ns t u a r tm i l l ) 创立的自由主义传统确认现代政治思想家追求的政治价值是 自由与平等，经过密尔等人的不懈努力，以密尔的论自由( o nl i b e r t y ) 与 代议制政府( c o n s i d e r a t i o n so nr e p r e s e n t a t i v eg o v e r n m e n t ) 为标志，自由问 题已基本从理论上得到解决。这表明政治哲学的主题已由自由转变为平等。另 外，在2 0 世纪上半叶的道德哲学理论中，占统治地位的是功利主义 ( u t i l i t a r i a n i s m ) 。功利主义以最大程度地实现包括它的所有成员的总的欲望体 转引自石元康罗尔斯【m 】南宁：广西师范大学出版社，2 0 0 4 ，自序第3 页 1 第一章引言 系为制度评判标准，不在人与人之间作出严格的区分，允许为了使较多人分享 较大的利益而剥夺少数人的利益和自由。功利主义做大“社会蛋糕 以解决社 会公平分享的方式行不通，因为社会蛋糕的做大并不必然意味着社会成员的权 利分享都能得到相应的和平等的提高。 现实与理论对解决“平等 问题的迫切需求，给罗尔斯的正义理论提供了 必要的张力，罗尔斯的工作可以被看作是对社会和理论危机所引起的问题的一 个回答。罗尔斯坚持认为，正义就意味着平等。正义论第一次系统地解决 了“平等 的问题，实现了对“平等”价值的理论证明，建立了一种能与功利 主义抗衡的实用和系统的公平正义理论。平等是正义论讨论的核心概念， 为了突出这个概念，正义论第一章的标题即为“作为公平的正义( i u s t i c ea s f a i m e s s ) 。而“作为公平的正义这一名称的性质：它示意正义原则是在 一种公平的原初状态( t h eo r i g i n a lp o s i t i o n ) 罾中被一致同意的。 公平的原初 状态中的人们一致同意的正义原则是这样两个正义原则：“第一个原则：每一 个人都拥有和其他所有的人的同样的自由相容的、最广泛的基本自由的平等的 权利。第二个原则：社会的和经济的不平等应这样安排，使它们：适合于最 少受惠者( 1 a s ta d v a n t a g e dc l a s s ) 的最大利益；依系于在机会公平平等条件下 的职务和地位向所有人开放。”第一个正义原则一般称为“平等自由原则”， 处理的是公民的基本权利和基本义务的分配问题，它要求公民的基本自由的分 配是平等的、没有贵贱之分的。第二个正义原则的第一部分是“机会公平平等 原则”，它有效的解决了社会文化因素，即社会的不平等对平等分配的影响； 第二部分是“差别原则”( 但“差别原则”有时也用来作为第二个原则的统称) ， 用以解决由人的天赋、能力等自然因素，即自然的不平等所导致的财富和收入 的不平等分配及社会地位的不平等。也就是说：“所有社会中有价值的东西一 一自由与机会、收入与财富，以及自尊的基础是要平均的分配，除非对它 们中的任何一种或所有东西作不平均的分配合乎于每一个人的利益。”固由此不 s e ej o h nr a w l s at h e o r yo f j u s t i c e m i h a r v a r du n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 7 1 ，p p 2 2 2 7 ( 本文中所有引自t i e 义论的内容，译文均参考了何怀宏教授等人的中译本和谢延光的中译本，特此致谢。) 刘莘认为，应当将“1 1 1 e o r i g i n a l p o s i t i o n ”翻译成“原初地位”，译成“原初状态”是错误的译法，理由 主要是“p o s i t i o n ”与“s t a t e ”不同后者含有“变化”的意味而前者没有。我们认为刘莘的理解有一定道 理，但考虑到“原初状态”已成为我国学界通行的译法，罗尔斯的主要著作莫不如此翻译，本文中遵循通 行译法。参阅：【力【1 1 威尔金里卡当代政治哲学( 上) m 刘莘译上海：上海三联书店，2 0 0 3 ，第1 2 l 页译 者注1 j o h nr a w l s 4t h e o r yo f j u s t i c e 【m 】h a r v a r du n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 7 1 ，p 1 2 l b i d p 6 0 l b i d ，p 6 2 2 第一章引言 难看出，在罗尔斯的正义理论中，平等才是正义的基础。 如果正义论的贡献只是提出了两个正义原则，那它不可能有如此强大 的影响，也不可能列入经典之林。因为有不少人可能提出类似的甚至更形象、 更具号召力的正义原则。正义论更重要的成就在于对正义原则的独特证明。 正义论整本书都可以说是证明，罗尔斯不遗余力所从事的工作也是证明。 这种证明是有别于传统实体性证明方法的奠基于程序正义( p r o c e d u r a li u s t i c e ) 概念基础上的程序主义证明。 道德原则为何能成为道德原则并获得人们的普遍遵从，并非一个不证自明 的问题。人类历史上曾出现过多种证明方法。最早的是神话式或叙事式的证明 方法。在文明的早期，统治者依靠出生的神话为所推行道德原则与规范提供证 明，中国古代的皇帝自称为“天子即为典型范例。在这个论证层次上，叙事 式地说出统治者家族与神的联系就足以证明其推行的道德原则与规范的正当 性。从古希腊到启蒙运动之前，神话世界观或宗教世界观在西方社会一直占据 统治地位，人们认为道德原则与规范由神、上帝提供，借助于上帝或神来证明 道德原则与规范的正当性。但是，自启蒙运动以来，这些神学传统逐步遭到人 们的质疑和否定，道德原则与规范逐渐与神学相分离，人们对道德原则与规范 的正当性根据的寻求也从神转向了人。启蒙的道德本质上是一种证明的道德。 它最关心的东西不是告诉人们去追求某些善或德性，也不是告诉人们应该遵守 某些道德规范，而是去说明人们为什么应该追求这些善或德性，为什么应该遵 守这些道德规范。在神圣的光环消失之后，启蒙主义者为道德论证所做的是用 人权代替神权，用理性取代神性。前现代社会的人们都是用实体性的方法为道 德原则的正当性进行论证。这种实体性的论证方法带有明显的独断性，论者在 分析相关问题时，事先设定一个先验的、形上的标准，如古希腊的“自然秩序 观，又如康德的“绝对命令( c a t e g o r i c a li m p e r a t i v e ) ”，并以之为基础展开相关分 析。这些证明形式的一个特点就是它们最后诉诸的是终极的基础，这种终极基 础本身如何得到证明，却是无法解决的问题。虽然启蒙主义者也运用契约论 ( c o n t r a c t u a l i s m ) 方法来进行道德正当性论证，但这种契约论与后来罗尔斯所用 的契约论有极大的不同，最根本的区别在于其以“自然法或“自然权利 为 基础，这种基础同样无法得到证明，因而也具有独断性。独断性证明虽然不断 受到各种观念的冲击，但由于前现代社会基本上属于价值一元的社会，人们基 本上能够信奉同一尊神，这种独断性的论证也基本上能为人们提供某种正当性 3 第一章引言 的认同基础。 在人类社会进入理性多元时代，即韦伯( m a xw e b b e r ) 所说的“诸神与诸 魔的时代后，独断论式的证明方式开始显得“力不从心”。由此，现代社会 放弃了这种证明方式，转而求助于程序性的证明方式。这种新的证明方式奠基 于理性的形式原则之上。从此，理论依据不仅建基于论证之上，理论依据的形 式条件本身获得了构成正当性的力量，导致合理的协议所遵循的程序及预设本 身变成了原则。罗尔斯是第一个出色地作出程序性证明的理论家。在正义论 中，“罗尔斯通过进一步概括以洛克、卢梭( j j r o u s s e a u ) 、康德为代表的的 契约论，使之升到更高的抽象水平而提出了他的作为公平的正义理论”。罾这 种新契约论的核心是程序正义的观念。 正义原则由处在精心建构的公平的原初 状态中的人们自愿地选择出来，不是因为它们是正义原则人们才选择了它们， 而是它们因人们的选择而具备了正义性。这种纯粹的程序主义的证明方式，破 解了古典契约等独断论式的证明方法对形而上学终极基础依赖的难题。而且， 自由选择出的两个正义原则本身也是一种程序正义，这种程序正义又作为社会 基本结构( t h eb a s i cs t r u c t u r eo f s o c i e t y ) 的基础，使基本社会制度成为正当的分 配程序，最终决定分配结果的正义性质。 正义论出版后，评介与争鸣的论文、论著如洪水般涌现，形成了蔚为 壮观的“罗尔斯产业 学术景观。正义论的影响是全方位的，受到的批评 与挑战也是全方位的。有来自自由主义和社群主义的内外夹击，也有来自哲学、 法学、经济学等多学科的交叉批评。我国学者于上世纪八十年代开始学习和研 究罗尔斯的正义理论，此后出现了三次研究高潮，最后一次延续至今。国内直 接研究解读正义论的著作主要有赵敦华先生的劳斯的 解说、石 元康教授的罗尔斯、何怀宏教授的公平的正义：解读罗尔斯 和 尹松波博士的理性与正义：罗尔斯 研究四部，另有罗尔斯政治 哲学等数本较全面研究罗氏思想的著作出版。国内外对罗尔斯正义理论的研 究不可谓不“火热”，但这种“火热的背后也隐藏着一种让人不满的“冰冷 ， 这种“冰冷主要体现在研究重心的不平衡之上。这种不平衡又有两个方面： 其一是研究大多集中在罗尔斯的正义论与政治自由主义，对罗尔斯后期 韦伯的相关论述，可参见【德1 马克思韦伯社会科学方法论【m 】杨富斌译北京：华夏出版社，1 9 9 9 ，第 l l o 1 1 7 页 f 美】罗尔斯正义论【m 】何怀宏，何包钢，廖申白译北京：中国社会科学出版社，1 9 8 8 ，译者前言第6 页 姚大志何谓正义：当代西方政治哲学研究【m i 北京：人民出版社，2 0 0 7 ，第4 6 页 4 第一章引言 发表的万民法和作为公正的正义正义新论( j u s t i c ea sf a i r n e s s ，彳 r e s t a t e m e n t ) 则出现了不应有的冷淡；其二，对正义论和政治自由主义 的研究也集中于其中的某些理论问题，如分配正义、原初状态、罗尔斯的正义 理论对功利主义的超越等，而忽略了其它一些问题。罗尔斯正义理论中的程序 正义、正义原则的程序主义证明和程序性应用问题就没有引起学者的足够重视， 就中文学界而言，这点更为明显。 本文以探讨正义论中的程序正义为主要目的，通过对正义论中的 正义原则的证明与应用的程序进行文本与逻辑的解读，力求在全面梳理罗尔斯 的程序设计的基础上，显现罗氏程序正义观的全貌。本文的主体分为三个部分。 第一部分阐述罗尔斯在正义论中对正义、程序正义的分类以及程序正义与 实体正义的关系。第二部分对正义原则的证明程序作细致分析，考查正义原则 的证明是否依赖纯粹的程序正义观念、用以推导出正义原则的程序是否是一种 正义的程序、这一程序是否必然能推导出罗尔斯的两个正义原则。第三部分分 析两个正义原则在社会生活中落实的程序过程，考查两个正义原则能否在立宪 民主制社会中得到有效落实。 对于国内外学者对罗尔斯正义理论的研究状况，国内已有几位学者进行过较全面的综述。本文在此只 作最简要的述评，并指出学界对罗氏程序正义思想研究的欠缺。详细的文献综述口丁参见李小科当前国 内外罗尔斯研究介绍【j 】石油大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 3 ( 8 ) 薛长绪周内学者对罗尔斯正义论的研 究综述【j 】石油大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 2 ( 4 ) 丁雪枫罗尔斯伦理思想研究综述【j 】中共浙江省委党校学 报，2 0 0 5 ( 3 ) 5 第二章程序正义 第二章程序正义 2 1 正义的诸类型 正义是人类思想史上最具魅力的个概念，从古希腊到后现代，无数思想 巨匠执著于对它的探求。它也是一个像迷一样的概念，没有哪一个思想家有幸 窥得其全貌。“正义有着一张普洛透斯似的脸( ap r o t e a nf a c e ) ，变幻无常，随时 可呈不同形状并具有极不相同的面貌。 每一个人所看到的、所描绘的都只是 正义向他展现的一种面貌。那么，作为晚近最杰出的正义理论大师，罗尔斯向 我们描绘的是什么相貌的正义呢? 在正义论中，罗尔斯将正义分为实体正义( s u b s t a n t i a li u s t i c e ) 、形式 正义( f o r m a lj u s t i c e ) 和程序正义( p r o c e d u r a lj u s t i c e ) 三种类型。实体正义是 关于社会实体目标和个人实体性权利与义务的正义，这些实体性内容由作为社 会基本结构的制度作出安排，只要符合社会正义原则的制度都是正义的制度， 制度本身的正义就是实体正义。从社会正义的视角观察，实体正义所指向的制 度是作为一个整体的社会体系的基本结构，必须将其与单独的一个或一组规范、 一种制度区别开来。“一个社会体系即使各种制度单独地看都不是不正义的，但 从总体上说它却是不正义的，这种不正义是各种制度结合成一个体系时产生的 结果。”同样，包含有某些不正义制度的制度体系整体上可能是正义的。一个 规范或一种制度的不正义性可以因补偿了另一种更大的不正义而获得正当性的 证明。形式正义是指对法律和制度的公正一致的管理，它强调的是规则的一致 性、无差别适用，是对原则的坚持或对体系的服从。“如果我们认为正义总是表 示着某种平等，那么形式的正义就意味着它要求：法律和制度方面的管理平等 【美】博登海默法理学、法律哲学与法律方法【m 】邓正来译北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ，第2 5 2 页 s u b s t a n t i a lj u s t i c e 在汉语中有两种译法：实质正义与实体正义。一般而言，在与形式正义对应时，学者 习惯使用实质正义；在与程序正义对应时则通常用实体正义一词。本文为统一用词，凡是表示s u b s t a n t i a l j u s t i c e 之含义时，均使用实体正义。 也有学者指出，罗尔斯基本上将形式正义与程序正义作为同一概念使用，因此，正义只区分为实体正 义与程序正义两种类型。我们认为这种观点不妥，形式正义只要求问等情况同等对待，而程序正义除了这 一点外还有程序参与、程序中立等要求：形式正义与实体正义一样，是一种结果l 下义，而程序正义则是 过程正义。在罗尔斯的正义理论中，对形式正义一词的使用确实有含混之处，但基本上还是将两者作为两 个不同的概念来使用。 j o h nr a w l s at h e o r yo f j u s t i c e 【m i h a r v a r du n i v e r s i t yp r e s s , 1 9 7 1 ，p 5 7 6 第二章稃序正义 地( 即以同样的方式) 适用于那些属于由它规定的阶层的人们。 程序正义也 称为作为规则的正义( j u s t i c ea sr e g u l a r i t y ) ，它存在于一种正义的社会基本结构 ( 政治、经济和社会制度安排) 的背景之下，意指规则的制定与施行、社会合 作利益与责任的分配程序本身所必须具有的正当性。 形式正义与实体正义的关系，要以对制度的全面理解为前提去把握。罗尔 斯所说的制度是一种公开的规范体系，这个体系对职务和地位、权利与义务进 行分配。制度具有双重性，“首先是作为一种抽象目标，即由一个规范体系表示 的一种可能的行为形式；其次是这些规范指定的行动在某个时间和地点，在某 些人的思想和行为中实现”。学前者是形式的制度，后者是现实的制度。罗尔斯 说：“正义与否的问题只涉及现实的并且被公平有效管理着的制度。”固这里的“正 义与否”中的“正义 ，恰当的理解应当是“实体正义 。在形式的制度变为现 实的制度之前，规范体系并不对社会合作利益作实际分配。形式正义则存在于 形式的制度和现实的制度两者之中。制度一旦确定，作为一个公共规范的体系， 必然要求形式上的正义、要求得到人们一以贯之地解释和执行。可以被人随心 所欲地解释与对待的“规则”，将不成其为规则，更无公共性可言。因此，制度 作为抽象事物总是具有形式上的正义性的。制度的落实与实体正义相关是毫无 疑问的，但它怎样与形式正义相联系昵? 形式正义本身内涵于制度之中，却又 容易被制度的实施者所破坏，有时甚至假借维护实体正义之名。人性、认知的 虚妄以及技术上的限制都将影响形式正义的实现。 在现实的制度之下，形式正义是否与实体正义保持一致? 罗尔斯列举了两 种相反观点，却未在其中作出选择。第一种观点来自西季维克( h e n r ys i d g w i c k ) ， 他认为：法律和制度可能在被平等地实施着的同时还包含着不正义，也就是说 类似情况类似处理并不足以保证实体正义。因为形式正义只要求法律和制度被 公正一致地执行，而不管被执行的制度是否具备实体的正义。苏格拉底的审判 即为典型。据此，罗尔斯认为：“形式正义要求的力量或遵守制度的程度，其力 量显然有赖于制度的实质性正义和改造它们的可能性。 另一种观点是由朗费 勒( l o nf u l l e r ) 在法律的道德( t h em o r a l i t yo f l a w ) 中提出的。这种观点 认为“实体正义和形式正义事实上倾向于结为一体，因此，至少那些很多不正 j o h nr a w l s at h e o r yo f j u s t i c e 【m 】h a r v a r du n i v e r s i t yp r e s s , 1 9 7 1 ，p s g l b i d ，p 5 5 l h i d l b i d ，p 5 9 7 第二苹程序正义 。一。一 义的制度是不可能被公正一致地管理的，至少这种情况很少见 。 因为人们研 究发现，凡发现有形式正义的地方，一般也能发现实体正义。罗尔斯认为这种 观点是有一定道理的，但不想作进一步考察。有一点是可以肯定的，那就是罗 尔斯认定无论实体正义存在与否，形式正义总是有价值的。形式的正义排除了 一些重要的不正义，在形式正义保护之下，即使制度是不正义的，前后一致也 比反复无常好，处于不利境地的人们还可以作出选择以最大限度避免不正义的 制度对自己的侵害；而缺少了形式正义，人们就无法对自己的生活前景和行为 结果进行预测。所以说：“在一个实体上不正义的制度中，形式上的正义还可以 保障弱者所分得的一份起码的权益；如果连形式上的正义都没有，连这一点少 得可怜的份额也被侵占。”圆 程序正义与实体正义的不同是非常明显的。固实体正义是一种结果的正义， 其正义是由事物的因果关系决定的；而程序正义是一种过程的正义，其正义是 由程序建立或保证的。以选择国家的统治者( 领导者) 为例。实体正义的要求 是对这一职位的工作与职责进行分析，考察这一职位所要求的各种条件，再找 出最能胜任的人来担任这一工作。柏拉图通过这种分析，认为哲学家最适合做 城邦统治者。至于这个统治者是像中国古代的尧、舜、禹那样经由禅让得到职 位，或者是通过选举还是其它方式获得职位，则不是实体正义需要考虑的问题。 程序正义则不然，它不考察谁最有管理国家的能力，即谁是最胜任统治者这项 工作的人，相反，它致力考查的是获得这一职位的人是否经由正当程序产生。 如果存在选择的正当程序，且获选者是经由这个程序产生，则无论是谁获选都 是符合程序正义的。没有证据证明奥巴马( b a r a c ko b a m a ) 比麦凯恩( j o h n m c c a i n ) 及其他所有美国人更具备做总统的能力，但不能说他当选总统是不公 正的，至少从选举过程合符美国宪法规定的选举程序意义上可以这样认为。 程序正义与形式正义的关系在正义论中没有明确的表述。姚大志教授 认为，程序正义就是形式正义。他说：“程序正义要求，法律和制度的执行应该 是始终如一的，其程序对所有人都是一律的，而不管这些法律和制度的具体内 容是什么。这就是形式的正义。 “程序正义从形式上来满足正义的要求， j o h nr a w l s at h e o r yo f j u s t i c e 【m 】h a r v a r du n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 7 1 ，p 5 9 赵敦华劳斯的正义论解说【m 】台北：远流j ；版事业股份有限公司，1 9 8 8 第3 8 页 实体正义与程序正义关系甚为复杂，而且罗尔斯在正义论及其它著作中的表述并不明晰。为了行 文方便，此处只论及两者的明显区别，即作为结果正义与作为过程正义之区别，对于正义论中所涉及 的两者之间的优先性等电深层次的问题则祚本章第三节专门讨论。 姚大志论程序正义 j 天津社会科学，2 0 0 0 ( 4 ) 8 第二章程序正义 由程序来保证结果的正义性。 我们认为，姚教授的理解可能并不符合罗尔斯 的本意。正义论中的形式正义和实体正义一样，主要是一种“结果价值”， 是对程序之结果进行价值评价。程序正义在本质上是“过程价值”，它主要在程 序的运行过程之中显现，是对程序本身的价值评价。假使a 、b 二位妇女身患同 一种疾病，医生认为只有切除子宫才能保住她们的生命。a 的医生未征求a 意见 就为她实施了手术，挽救了她的生命；b 的医生在征得b 的同意后实施手术，同 样挽救了b 的生命。就执行医生应当为患者选择最好的治疗方案这一规则而言， 两个医生的行动都符合形式正义的要求，因为医生没有对患者作出主观任意的 区分，规则被一以贯之地坚持。程序正义在一视同仁之外，还要求对程序本身 作出评判，程序选择必须得到受程序产生的结果影响的主体的同意。参与性是 程序正义的核心要素之一，以此判断，医生对b 的行动才实现了程序正义。另 外，程序正义并非像姚教授所说的那样“不管这些法律和制度的具体内容是什 么 。程序本身是对形式化与实体化的扬弃，虽然程序是否正义不依据它是否 能够实现结果正义来判断，但并不是说程序从此与结果无任何关系。在程序制 定或选择过程中，程序主体必须具备一种对实现结果正义的直觉确信。不能单 纯地为程序而程序，不能在明知某种程序不能或很小可能性产生正义结果时， 仍然坚持这种程序。无疑，程序正义的基础是形式理性再加上对可想望之结果 能否实现的直觉判断。 2 2 纯粹的程序正义 纯粹的程序正义( p u r ep r o c e d u r a li u s t i c e ) 是正义论中程序正义的核心 概念，要理解这一概念，最好将其与完善的程序正义( p e r f e c tp r o c e d u r a l j u s t i c e ) 和不完善的程序正义( i m p e r f e c tp r o c e d u r a lj u s t i c e ) 对比进行。罗尔斯把程序正 义作为一个独立的范畴加以类型化，对正义理论尤其是程序正义理论的研究有 重大促进作用。在正义论发表之后，学者在论述程序正义问题时，都偏爱 从罗尔斯开始。 完善的程序正义是能够保证实现这样一种结果的程序所体现的正义品质， 这种结果依照独立于程序的标准去评价总是正义的。罗尔斯指出，完善的程序 正义的两个特征是：“首先，对什么是公平的分配有一个独立的标准，一个脱 姚大志论程序正义 j 天津社会科学，2 0 0 0 ( 4 ) 9 第二章程序正义 离随后要进行的程序来确定并先于它的标准。其次，设计一个保证达到预期结 果的程序是可能的。 简单地说就是“有标准、有程序”。圆这两个特征同时 也是评判一个程序是否具备完善的程序正义性的标准和完善的程序正义实现的 前提。在正义论中，罗尔斯以一些人分蛋糕为例来说明完善的程序正义。 “一些人分一个蛋糕，假定公平的划分是人人平等的一份我们把技术问题 放在一边，明显的办法就是让一人来划分蛋糕并得到最后一份。”固完善的程序 正义依赖于结果的实体正义，以结果正义作为必要条件，结果是正义的程序才 可能是正义的。 不完善的程序正义指的是有独立于程序的结果正义，但是确保结果正义实 现的程序却不存在。正义论以刑事审判为例来说明不完善的程序正义。在 刑事审判中，正义的结果是“有罪者均被宣判为有罪并判处该当的刑罚，无辜 者被宣告无罪并释放”。审判程序以实现这个结果为目标，但也许除了全知全 能的神之外，人们无论如何努力也无法设计出总能实现这一结果的程序规范。 “即使法律被仔细地遵循，过程被恰当公正地引导，还是可能达到错误的结果。” 而且，这种错误的结果不是来自于人的过错，而是来自于客观条件的限制和各 种偶然因素。所以，它最明显的特征是：有一种判断结果正义的独立标准，却 没有可以保证达到它的程序。即“有标准、无程序 。 “与( 完善的程序正义和不完善的程序正义) 相对照，在纯粹的程序正义中， 不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正当或公平的程序，这个程序一 旦被人们恰当遵守，无论产生什么结果，这个结果都是正确的或公平的。 纯 粹的程序正义的明显特征便是“无标准、有程序”，o 程序的正当性成为确定结 果正当性的唯一标准。正义论用以说明纯