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东北大学硕士学位论文摘要 我国上市公司中的独立董事制度研究 摘要 独立董事( i n d e p e n d e n td i r e c t o r ) 是指不在公司担任除独立董事职位以外 的其他职务且与公司不存在直接和密切的商业利益及其它可能影响其做出独立 客观判断的关系的董事。独立董事制度起源于美国，西方国家对这一制度的研 究和实践已有几十年的历史，虽然这一制度在运行过程中仍存在问题，但它在 完善公司法人治理结构、增强公司董事会职能、克服内部人控制以及保护投资 者利益等方面发挥着重要作用。 独立董事制度是做为完善上市公司治理结构、保护中小投资者利益的一项 最要举措被引入我国上市公司的。做为中国上市公司的一项新制度，这项制度 无论在制度设计还是在运行环境方面都存在诸多问题，正视实践过程中存在的 问题，通过理论及实证研究，促进其日臻完善，保证其作用的有效发挥，具有 重要的现实意义。本文即采用理论研究和实证研究相结合的方法，分析了我国 上市公司独立董事制度在制度设计和运行环境两个方面的问题，并在借鉴国外 经验的基础上，提出了完善这项制度的构想。 本文在总体结构上分为四个部分。第一部分论述了独立董事制度产生的理 论基础，笔者认为独立董事制度是为完善现代公司的双层委托一代理关系而在 公司治理结构中引入的，并界定了公司治理结构及独立董事的含义，介绍了独 立董事制度在美国的产生、发展、存在的问题及对我国的启示；第二部分论述 了独立董事制度在我国上市公司中的功能定位，我国上市公司存在内部人控制、 “一股独大”等公司治理结构问题，因而独立董事制度的基本功能应定位在其 监督功能上，同时应兼顾其战略功能。第三部分介绍、分析了独立董事制度在 我国的实践，以及这项制度在设计、运行及运行环境等方面存在的问题。第四 部分在前文分析、沦述的基础上，提出完善我国上市公司独立董事制度的相应 对策构想，以期能够为我国上市公司通过建立独立董事制度完善公司治理结构， 提升上市公司质量提供一些理论参考。 关键词证券市场上市公司独立董事制度 一i i 东北大学硕士学位论文a b s t r a c t r e s e a r c hi ni n d e p e n d e n td i r e c t o r s y s t e m i nc h i n e s el i s t c o m p a n y a b s t r a c t i n d e p e n d e n td i r e c t o rr e f e r st ot h ed i r e c t o rw h oo c c u p i e sn op o s i t i o n b u tf o r i n d e p e n d e n t d i r e c t o ri na c o m p a n y a n dh a v en od i r e c ta n d a f f i n i t i v ec o m m e r c i a lb e n e f i tr e l a t i o n sw i t ht h ec o m p a n ya n di n d e p e n d e n t d i r e c t o r sh a v en or e l a t i o n sw h i c hc a ni n f l u e n c et h e m ju d g i n g i n d e p e n d e n t l ) ：a n di m p e r s o n a l l yw i t h t h ec o m p a n y i n d e p e n d e n td ir e c t o r s y s t e mo r i g i n a t e di na m e r i c a r e s e a r c ha n dp r a c t i c ei nw e s t e r nc o u n t r i e s i n c l u d i n g a m e r i c ah a v e g o n et h r o u g h s e v e r a l d e c a d e s a l t h o u g h s t i l i h a v i n gm a n yp r o b l e m sd u r i n g t h e p r o c e s s o fp r a c t i c e ，t h e s y s t e m i s e x e r t i n gi m p o r t a n te f f e c ti ni m p r o v i n gc o r p o r a t eg o v e r n a n c e ，s t r e n g t h e n t b ef u n c t i o no ft h ed i r e c t o rb o a r d ，r e s t r i c t i n g i n t e r n a l c o n t r o l l i n g a n d p r o t e c t i n gt h eb e n e f i t so fi n v e s t o r s i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s y s t e m w a si n t r o d u c e di n t oc h i n es el i s t c o m p a n i e sa s a ni m p o r t a n tm e a s u r et oi m p r o v ec o r p o r a t eg o v e r n a n c ea n d p r o t e c t t h eb e n e f i t so fi n v e s t o r s a san e w s y s t e m t oc h i n e s el is t c o m p a n i e s ，t h e r ea r es t i l lm a n yp r o b l e m si ns y s t e md e s i g n i n ga n ds y s t e m p r a c t i c i n ge n v i r o n m e n t e n v i s a g i n g t h e p r o b l e m s i n p r a c t i c e ，a n d i m p r o v i n g t h ef u n c t i o n o ft h e s y s t e m t or e a l i z eh a v e i m p o r t a n t a n d p r a c t i c a lp u r p o s e t h i s d i s s e r t a t i o n a d o p t s t h em e t h o do fa c a d e m i c r es e a r c ha n d p r a c t i c a lr e s e a r c h ，a n a l y z e s t h e p r o b l e m se x i s t i n g i n d e s i g n i n g a n dp r a c t i c i n go fi n d e p e n d e n td i r e c t o r s y s t e m ，p u t s f o r w a r d t e n t a t i v ep l a nt o i m p r o v et h es y s t e mu s i n gi n t e r n a t i o n a le x p e r i e n c e f o r r e f e r e n c e i i i 东北大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ed i s s e r t a t i o np r e s e n t e dh e r ei sm a d eu po ff o u rp a r t si ns t r u c t u r e t h ef i r s t p a r ti n c l u d e s ：d e m o n s t r a t i n g t h ei d e at h a tt h e p u r p o s e o f i n t r o d u c i n gi n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mt oc o r p o r a t i o ng o v e r n a n c e i st o i r e p r o v e t h ed o u b l et i e r a u t h o r i z i n g d e p u t i z i n gr e l a t i o n ，d e f i n i n g t h e m e a n i n g o f c o r p o r a t i o ng o v e r n a n c e a n d i n d e p e n d e n t d i r e c t o r sa n d i n t r o d u c i n gt h ed e v e l o p m e n to fi n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m i na m e r i c a a n di t sr e v e l a t i o nt oc h i n e s el i s tc o m p a n i e s t h es e c o n dp a r ti n c l u d e s ： d i s s e r t a t i n gt w od i s f i g u r e m e n to fc o r p o r a t i o ng o v e r n a n c eo fc h i n e s el i s t c o m p a n i e s i n t e r n a lc o n t r o l l i n g w i t h o u tr e s t r i c t i n ga n d “o n l yo n el a r g e s t o c k h o l d e r ”w i t h o u t r e s t r i c t i n g ，p u t t i n g f o r w a r dt w of u n c t i o n so f i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s y s t e m t oc h i n e s el i s t c o m p a n i e si n c l u d i n g t h e s u p e r v i s i n gf u n c t i o n ( t h em a i no n e ) a n dt h es t r a t e g i cf u n c t i o n ( t h eg i v e d a t t e n t i o no n e ) t h et h i r dp a r ti n c l u d e s ：a n a l y z i n gt h em a i np r o b l e m so f i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e md e s i g n i n ga n di t sp r a c t i c i n g i nc h i n e s e1 is t c o m p a n i e s t h e f o r t h p a r t i n c l u d e s ：b a s e do nt h e a n a l y z i n g o ft h e p r o b l e m s ，p u t t i n g f o r w a r d c o r r e s p o n d i n g t e n t a t i v e p l a n t o i m p r o v e d e s i g n i n ga n dp r a c t i c i n ge n v i r o n m e n to f t h es y s t e m ，e x p e c t i n gt or e n d e r s o m ea c a d e m i cr e f e r e n c e st oi m p r o y ec o r p o r a t i o ng o v e r n a n c eo fc h i n e s e l is tc o m p a n i e st h r o u g he s t a b l i s h i n gi n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m k e y w o r ds s e c u r i t ym a r k e t ，l i s tc o m p a n y ，i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m i v 声明 本人声明搿呈交豹学位论文是在霉筛的撩导下完成静。论文中敬 得的研究成果除加以标注和致谢的地方外，不包含其他人已经发表或 撰霹过的研究成聚，也不包括本人为获得其他学位而使用过的材料。 与我一阉王 蕈弱嗣恚对率研究所徽的饪籍贡簌均蠢在论文中 乍了明确 的说明并袭示谢意。 本人签名： 日期： 畸 删- 、。 东北大学硕士学位论文 引言 引言 自公司制这种现代企业组织形式产生以来就存在着公司治理的问题。现代 公司治理的理论和实践无疑是一个逐渐演变的过程，但世界各国的学术界、企 业界及金融监管界从来没有像现在这样重视公司治理。我国也不例外，2 0 0 0 年 以来，我国上市公司积累下来并逐步暴露的诸如内部人控制、大股东肆意侵占 中小股东利益等上市公司法人治理结构缺失的问题，使人们经过对我国资本市 场的热切期望以后，开始冷静下来思考“如何完善做为资本市场主体的我国上 市公司的治理结构”这样一个现实的问题，并在学术界、企业界、证券监管界 掀起了关于完善上市公司治理结构的大讨论。 在讨论我国上市公司治理问题的过程中，有关人员考察了国外的公司治理 模式以及独立董事制度在完善公司治理结构方面的重要作用，并在学术界、企 业界、证券监管部门的共同推动下，独立董事制度做为完善我国公司治理结构 的一种尝试被引入我国上市公司。我国证监会、沪、深证券交易所先后制定并 发布了系列旨在要求上市公司建立独立董事制度的规定、意见等。 截至2 0 0 2 年6 月3 0 日止，已有1 1 2 4 家上市公司聘请了独立董事。但既 然是尝试，就意味着该项制度的设计及实行将是不断发现问题又不断纠正问题 的逐步完善的过程。而事实也正是如此，在独立董事制度的设计及运行的实践 过程中，存在着独立董事资格不明确、选聘程序不完善、激励约束机制相对缺 失、运行环境不配套等诸多方面的问题，这些问题的存在使独立董事制度作用 的发挥受到限制，如果不及早解决，甚至会使这项制度如同监事会一样形同虚 设。既然期望通过建立独立董事制度来完善上市公司治理结构，保护投资者尤 其是中小投资者利益，就应该正视这项制度设计及运行中的问题，并通过各方 的共同努力解决这些问题，促进独立董事制度发挥其应有的作用。 笔者选择这一论题，意在通过对独立董事制度产生的理论基础的论述，阐 明独立董事制度在我国上市公司中的功能定位，并在此基础上运用实证分析与 理论分析相结合的方法，总结我国上市公司独立董事制度设计的缺陷、实行中 的问题、运行环境的障碍等，最终在参考国外的经验的同时，提出完善独立董 东北大学硕士学位论文引言 事制度的对策构想，希望对我国上市公司完善独立董事制度进而完善公司治理 结构有所帮助，同时也希望给证券监管部门提供一些理论上及操作上的参考。 2 东北大学硕士学位论文 第一章独立董事制度概述 第一章独立董事制度概述 股份制公司是现代企业的高级组织形式，股东通过投资入股享有公司的最 终所有权，公司运营股东的资本，拥有法人所有权和经营权，其实质是股东委 托董事会及公司高级管理人员直接支配所投资本。这种所有权与经营权的分离 是通过公司股东与董事会及公司高级管理人员之间的双层委托代理关系体现 出来的。这种委托一代理关系是现代公司治理结构中的基本关系，应当说，现 代公司治理就是要解决委托者与代理者之间的权责分配及相互制衡问题。随着 公司制的发展，股东做为董事会的委托者往往是分散的且难以形成合力，这使 得他们对董事会的委托能力不足，而董事会往往因自身与公司的财产利益关系 不能超脱，对做为代理者的经理层的权力约束具有局限性。为增强董事会独立 性，强化董事会功能，使做为代理人的董事会和经理层能够为全体股东利益服 务，实现股东利益最大化，在英美等西方国家首先产生了独立董事制度。 1 1 独立董事制度的产生 公司治理是建立在委托一代理关系基础之上的，公司治理结构设计的核心， 就是要完善因所有权与经营权分离而产生的双层委托代理关系：独立董事制 度正是应这一需求而产生的，即从完善股东与董事会、董事会与经理层之间的 委托一代理关系出发，局部调整公司的治理结构，引入独立董事制度，对董事 会实施必要的改造。 1 1 1 独立董事制度产生的理论基础 股份公司出现后，随着其规模的扩张、股份的分散以及企业经营过程中技 术与管理过程的日趋专业化，加之市场环境的不确定性和风险的普遍存在，在 股东和经营管理者之间越来越不可能进行完全明晰的决策控制权限的界定。因 此，为提高决策效率，必须将股东、董事会、及经理层的权限与职责相分离， 3 一 东北大学硕士学位论文第一章独立董事制度概述 股东大会除保留诸如通过投票选择董事、兼并和发行新股等剩余控制权外，必 须将绝大部分公司控制权授予董事会行使，而董事会则将日常的生产、销售、 雇佣基层员工等“管理控制权”授予了公司经理阶层，仅保留了聘用和解雇首 席行政官( ce0 ) 、重大投资、重大交易等战略性的“决策控制权”，这样便 形成了现代公司中的委托一代理关系。 现代公司中的委托代理关系，主要有两个层次。其一，股东与董事会之 间的委托一代理关系，由于现代公司股权具有分散性，即存在众多的投资者， 不是每一个投资者都直接参与公司的经营管理，而是由投资者委托代理人来行 使由所有权派生的财产权利，即通过选举董事会做为代理人来经营管理公司， 于是产生了股东与董事会之间的委托一代理关系，这是现代公司中的第一层委 托代理关系，其中，股东是委托人，董事会是代理人：其二，董事会与经理层 之间的委托一代理关系，董事会取得代理权后，虽然他可以直接参与公司的日 常经营管理，对公司的重大问题行使所有者赋予的代理权，但他往往还不是公 司经营管理的实际操作者。在现代公司中，公司的经营管理大多数是由董事会 委托的经理层来执行的，于是产生了董事会与经理层之间的委托一代理关系， 这是公司治理结构中的第二层委托一代理关系，其中，董事会是委托人，经理 层实际上成了公司经营管理的最终代理人。 在上述双层委托一代理关系中，董事会做为第一层委托代理关系的代理 人，同时做为第二层委托一代理关系的委托人，实际上使董事会成为这种代理 关系中的核心。因此，现代公司形成完善的委托代理关系的关键是有建立有 效率的董事会。独立董事是董事会的成员，其直接作用在于改善董事会功能， 并进而完善现代公司中的双层委托一代理关系。因此可以认为，独立董事产生 的理论基础即是双层委托一代理理论。 1 1 2 独立董事制度产生的原因 在现代公司中，规范、有效的公司法人治理结构，能够建立起良好的委托 代理关系，从而保障所有权委托人的利益，反之，则会损害所有权委托人的利 益。本文中多处提到公司治理，为便于后文的论述，这里有必要对公司治理的 概念界定加以讨论。 4 东北大学硕士学位论文第一章独立董事制度概述 1 1 2 1 关于公司治理的概念界定 近些年来，国内外许多学者对公司治理( c o r p o r a t i o ng o v e r n a n c e ) 所涉及的 问题都进行了比较深入的研究，出现了大量的文献和研究成果。但对于公司治 理的概念并没有一致的认识，只是从不同的角度或方面回答了什么是公司治理 这一问题。例如，英国牛津大学管理学院院长柯林梅耶( m y e r ) 在他的市场经 济和过渡经济的企业治理机制一文中，把公司治理定义为“公司赖以代表和 服务于他的投资者的一种组织安排”；斯坦福大学的钱颖一教授在他的论文我 国公司治理结构改革和融资改革中指出“公司治理结构是一套制度安排，用 来支配若干在企业中有重大利害关系的团体，包括投资者、经理、工人之间的 关系，并从这种制度安排中实现各自的经济利益”；经合组织1 9 9 9 年5 月在 其非约束性文件公司治理原则中指出，公司治理机制明确了董事、经理、 股东和其他利益相关者之间的权利与责任，规定了公司决策的规则和程序，并 提供了制定公司目标的组织结构以及达到这些目标的手段；国内学者吴敬琏教 授在他的著作现代公司与企业改革中指出“所谓公司治理结构，是指由所 有者、董事会和高级执行人员及高级经理三者组成的一种组织结构。在这一结 构中，上述三者之间形成一定的制衡关系。”在笔者所收集的资料中，对公司 治理的定义不限于上述所提到的这些，从这些定义中可以概括得出，公司治理 的含义包括以下两个方面：其一是公司治理是一种合同关系，公司治理的安排， 以公司法和公司章程为依据，在实质上就是一种合同关系，它以简约的方式， 规范公司各利益相关者的关系，约束他们之间的交易，来实现公司交易成本的 比较优势；其二是公司治理的功能是配置权、责、利，公司治理是在既定资产 所有权前提下安排的，而所有权中的各种权利就是通过公司治理结构进行配置 的。因此，公司治理结构应被界定为一整套用以指导和控制公司运作的机制与 规则。对公司治理结构关系可以从狭义和广义两个方面去理解。 狭义的公司治理结构，是指所有者即股东对经营者、包括董事会和经理层 的一种监督与制衡机制，即通过一种制度安排，来合理地配置所有者与经营者 之间的权利与责任关系。公司治理的目标在于防止经营者对所有者利益的背离， 实现股东利益的最大化。其主要是通过股东会、董事会、监事会及管理层构成 公司治理结构的内部治理。广义的公司治理结构则不限于股东对经营者的制衡， 一 5 一 东北大学硕士学位论文第一章独立董事制度概述 而是涉及广泛的利害相关者，包括股东、债权人、供应商、雇员和社区等与公 司有利害关系的集团。由于本文篇幅有限，因此仅以狭义的公司治理为研究对 象，后文所提到的公司治理也仅指狭义的范畴。 公司治理是以双层委托代理关系为基础的，在上市公司建立独立董事制 度意在完善双层委托代理关系，并进而完善公司法人治理结构。 1 1 2 2 完善委托代理关系需要建立独立董事制度 在股份公司股东、董事会、经理层的职权分离的过程中，董事会成为了公 司双层委托一代理结构的核心，因而每个公司治理结构的效率很大程度上取决于 董事的能力和董事会的效率。可以说，任何现代公司良好的公司治理结构，都 是具有一个能够很好地发挥功能的董事会。问题是，随着股权结构的分散，现 代公司这种委托一代理关系在很大程度上造成了股东、董事会和经营管理层之 间的权利失衡，使得董事会无法发挥其应有的功能，而往往形成内部人控制， 损害股东利益。公司法人治理结构中引入独立董事制度，正是为了纠正这种权 利失衡。 一般来说，内部人控制问题是指这样一种现象，在公司所有权与经营权分 离的情况下，做为所有者的股东，失去对公司的必要控制，而做为管理者的经 理层完全掌握了公司控制权，并追求自身利益豹最大化，损害股东的利益。股 东大会做为公司的最高权力机构，应该对董事会和经营管理层实施监督和制约， 但一方面，股东大会在正常情况下每年才召开一次，因此，它对董事会的制约 往往带有事后的特点：另一方面是随着资本市场的发展，出现了股权高度分散 化的格局，这种高度分散的股权结构，使得一个上市公司的股东往往是成千上 万，而现代企业的经营管理日益专业化，由如此众多的、分散的、不一定具有 经营管理专长的股东制定恰当的、迅速的战略决策非常困难。而考虑到获取信 息的成本问题，使得分散股东最便捷、最有效的表达意见和行使权力的方式往 往不是在股东大会上“用手投票”，而是在股票市场上“用脚投票”：同时，对 于众多且分散的股东来说，任何一个股东的行动都不可能起决定性作用，于是 外部性、“搭便车”心理和对“参与成本”的考虑。使分散股东也缺乏参与股 东大会的热情。这两方面原因，使股东大会的功能弱化，股东大会在法律上享 有的审议表决权，在一定程度上仅仅是“程序性的橡皮图章”功能。 6 东北大学硕士学位论文第一章独立董事制度概述 与此同时，各国均提升并加强了董事会的地位，公司治理中的股东本位主 义正逐渐被董事会本位主义所取代，董事会日益成为公司的权力中心和决策中 心。各国的公司法关于董事会的规定大抵如此：每个公司必须设立董事会；所有 公司权力应当由董事会行使或由董事会授权行使，公司的一切业务活动和事务 都应在董事会的指示下经营管理。董事会本位主义的形成扩大了董事会的权力， 也使董事会应承担更大的责任，它要求董事会及其成员能够站在公司的立场上， 对全体股东负责，做出尽可能科学的决策，并对管理层实施有力和有效的制约。 但是，从实际情况看，董事会往往徒有监督经理层的虚名，而未能有效地实施 监督，使得董事会机制失灵。一个典型的例子是，自2 0 世纪4 0 年代以来，人 们普遍对与日俱增的高级经理人员的报酬感到不满。根据资料显示，1 9 5 7 年， 整个美国只有1 3 家公司的c e o 年薪达到4 0 万美元，到2 0 0 1 年，美国最大3 0 0 家公司的c e o 平均年薪是1 0 0 2 万美元，剔除通货膨胀因素的影响，这一增长 幅度也是相当大的，对这一问题的讨论核心在于高级经理人员高薪酬应由谁决 定，进而应由谁拥有公司控制权。 由此可见，传统的公司法人治理结构并没有防止公司的控制权从资本所有 者手中逐渐向高层经营管理人员手中转移。随着股份公司经营规模、范围的扩 大，专业化经理阶层的出现，更加大了所有者与经营者的分离速度，由此产生 的利益冲突也增加了。委托人与代理人的目标函数存在分歧，委托人追求股东 利益的最大化，而代理人也在追求自身利益的最大化。经营者为了满足自己的 利益，就有可能滥用权力损害公司的利益，进而损害公司所有者利益。同时公 司内委托一代理关系的存在，使公司股东、董事会和经营管理层之间，普遍存 在着较强的信息不对称( i n f o r m a t i o na s y m m e t r y l 问题，经营管理者由于其必然 存在的利益相关性，通常不可能向全体股东提供正确而有价值的信息( 包括自我 评价) 。如果内部人滥用其信息优势而采取的机会主义行为不能得到合理控制和 约束，就会产生道德风险问题。 总之，股东委托能力的不足、董事会功能的弱化、经营管理者与所有者目 标函数的不一致性及信息的不对称性等因素的存在，使得经营管理者有取代股 东大会掌握企业的控制权和主导权的可能性，并在相当部分的公司成为现实， 股东的利益在公司的决策中未得到充分体现，而经营者控制和支配着公司经营 管理大权，形成了所谓“内部人”控制现象。因此，这里所指的“内部人控制” 7 东北大学硕士学位论文第一章独立董事制度概述 包括两个层次的含义，一是股东无法形成对董事会的有效监督，使得董事会具 有公司经营管理的控制权，而这一控制权是缺乏监督的权利：二是董事会机制 失灵，无法对经理层形成有效监督，使得经理层掌握了公司经营管理的控制权， 这一控制权同样是缺乏监督的，在股份制公司的发展过程中，这两种情况是并 存的。做为委托主体的股东，其委托能力不足，选择和控制代理人董事的行为 能力弱，因而不能选出有能力并忠实于自身利益的代理人。而在股东、董事会、 经理层职权分离的情况下，当高层管理者在董事会中居于控制地位，以董事会 来监督经理层，等同于经理层自己监督自己，做为所有者的股东，失去对公司 的必要控制，而做为管理者的经理层则完全掌握了公司，并追求自身利益的最 大化，损害做为所有者的股东的利益。因此，解决内部人控制这一委托一代理 问题的关键，还是要建立有效的董事会机制，完善股东与董事会之间的委托一 代理关系，改造上市公司的治理结构，引入独立董事便是其中的一个办法。这 项制度的引入有利于提高股东对公司经营管理层进行监督和客观评价的能力， 由于独立董事在财产、人格、业务、利益和运作上都具有独立性，并且有相应 的制度保障，因而可以比较公正地和独立地参与董事会的活动，发挥独立董事 在董事会内部制约公司管理层的作用，加强董事会功能，完善双层委托代理关 系。 1 2 独立董事的界定 在独立董事的产生与发展过程中，人们对独立董事的认识在不断深化，但 到目前为止，各国对独立董事的界定仍然存在一定的差异，本节在总结各种不 同定义的基础上给出关于独立董事的共性界定，并分析独立董事的独立性及 其表现。 1 2 1 独立董事的一般界定 自独立董事制度产生以来，国内外许多组织对独立董事所涉及的问题都进 行了表述和规范，出现了许多与独立董事有关的章程、规范、准则及学术文献， 但对于独立董事的界定并没有一致的认识，而是从不同方面、以不同方式回答 了什么是独立董事、哪些人能够成为独立董事、什么身份可以认为是具有独立 一 8 一 东北大学硕士学位论丈第一章独立董事制度概迷 性等问题。哭j 独立煎习的界定，圊外普遍认为，独立攮列应独立于公司、簿 理层，具体i f i ：f 蠢：独立越事应独立于公司的管理零l 经营活动及那些可能影响他 们做“j 独立判断n o j f 务之外，独立董h 刁i 应足公司及i e 予公司的经理、胞员， 只有蓬事不参与经营管理，彳镉被认为是独立的：独立萤求与公司或经营管理 栉没有任何m 要f l j ) i k 务及0 - l k 关系，山不与管理层仃刁：荒习 会行米会影响j 腔 行萤事职货时进行独立判断的侄f i = _ 关系：j 巾，香港联交所的n l ：券一1 - i 1 5 舰则 对独立董事的界定更为详细：一是持有公司已发行股本总额不足l 的股权一 般不会妨碍l 独立性：二足为显示其独立性，独立萤珥一般不应神亥公司或附 属公司的业务一i ，棚有任何财务或其他权益( 不论过去或现在) ，此外，独立董 事一般不应与公司的关联人士有任何联系：三是独立董事须具备有关的专业知 识或专门经验，并确保有足够的实践和精力履行董事职责。总结国外对独立董 事的界定，至少在三个方而具有一致性：e 一，独立董事与公司不存在任何雇 口关系，其二，与公司不存在任何交易关系，# 三，与公司高层管理职员不存 在亲属关系。 综合以上观点，结合我国实际情况，独立董事应是满足如下要求的董事： 其一，不从事影响其独立判断的经营活动；其二，不在公司担任除独立董事职 位以外的j 他l u i 务；j e 三独立董班与公司、公司管理层、具有公司控制权的 股东不存在盥接羽i 密切的商业利益及其它可能影响其做出独立客观判断的关 系。 1 2 2 独立董事独立性的含义 所粥独立萤爿；独立性，足指独立董事在实质上和形式上独立于公司，公司 管理层及具有公司实际控制权的股东。所谓实质上的独立性，又称为内在的独 立性，它要求独立萤求与任职公司、管理层及具有实际控制权的股东不存在利 益关系，n 独立越习 应，m 格保持耥神上的独立，在判断时不依赖和厢从于任何 外界的压力和影l 咖。独立董事只有保持实质上们独立，才能够以客观、公j f 的 态度行使j l 【 ! 权。所调形式上的独立性，又可称为外在的独立性，指独立董j j 必须在形式l 独立于公司、公司管理层及县有公司控制权n 0 股东，与聘任公司 没有仟何竹姝n q 利z 关系及它影l 响其做独立、客观判断的关系。例如：订 9 东北大学硕士学位论文第一章独立董事制度概述 几种人就不得担任独立董事：与公司或公司高层管理人员存在直接经济利益关 系或重大间接利益关系；与公司或附属公司存在雇佣关系；与在公司或其附属 公司任职的高级管理人员存在直系亲属关系和主要社会关系；为上市公司或其 附属企业提供财务、法律、咨询等中介服务的人员等。形式的不独立也会影响 独立董事客观、公正地履行职责。可见，实质上的独立性是无形的，难以观察， 比较而言，形式上的独立性更易直观，股东只能通过观察独立董事外观上是否 独立，才能决定是否信任其公正。从这个意义上说，形式上的独立性应是实质 上的独立性的重要前提和保证。正因为如此，有关监管部门应对独立董事的任 选资格做出强制性要求，对独立董事的任免机制做出合理化规范。对于经过程 序考核、验证后受聘的独立董事，必须强调实质上的和形式上独立性。他们的 独立性操守，首先应当意味着正直、良心、客观和公正；其次应意味着避免任 何可能影响其独立性的利益关系。 1 2 3 独立董事独立性的表现 独立董事实质上和形式上的独立主要表现在以下几个方面： 一是独立的财产。独立董事不应是公司的股东，并且不应代表任何重要的 股东，独立董事的财产独立于公司和具有公司控制权的股东。为显示其独立性， 独立董事一般不应在任职公司或其附属公司中拥有任何财产或其他权益( 包括 任职前和任职后) ，但做为独立董事而收取的薪酬应除外。 二是独立的利益。独立董事不应代表大股东或其他利益团体( 供应商或债 仅人等) ，不应从公司获得除独立董事费之外的收入：且应与公司无利益冲突。 除此之外，独立董事不应与将任职的公司或其高级行政人员存在“重大关联” 利益关系，如果在近年从某公司获取除独立董事津贴外的大额商业报酬；或者 拥有某一商业组织或持有其股权，而该公司在近年与这一商业组织存在大额交 易：或担任某企业的主要管理者，而该企业在近年中曾从该公司获取或向该公 司支付了大额的交易金，都应属于具有“重大关联”利益，有这类关联利益关 系的人不应担任该公司的独立董事。 三是独立的人格。独立董事在履行职责时应做到独立、客观、公正，能够 1o 东北大学硕士学位论文第一章独立董事制度概述 对公司重大事项进行独立的判断，不为公司管理层及具有公司控制权的股东所 左右，不屈从于来自公司的商业利益及其他方面的压力。 四是独立的业务。独立董事的业务独立性源自于他们与公司、具有公司控 制权的股东以及经营董事或管理层有无重大业务关联，例如，独立董事应在过 去1 年中未曾以高级管理人员的身份受雇于该公司：不应是该公司顾问或高级 管理层的成员，且与该公司的顾问公司不应存在关联关系；与该公司或高级管 理层成员不应存在个人服务合同：在过去1 年中，与该公司不应存在根据证券 监管部门要求应当披露的业务关系；未曾受雇于由该公司的高级管理人员担任 董事的公众公司；与该公司的子公司不应存在上述的任何关系；不应是上述任 何人员的直系亲属。 五是独立的运作。独立董事的作用在于其独立的判断，因此，独立董事的 判断应是完全依据自身知识结构和实际情况做出的，不应受到任何利益相关主 体的干预。独立董事应由股东会选举产生，不应由董事会任命；股东会应有权 认定某一董事是否具有独立性，同时，当该董事不再具备独立的条件时，应该 有权取消这种认定。 1 3 独立董事制度在美国的实践 独立董事制度最早产生于2 0 世纪4 0 年代的美国。其标志是1 9 4 0 年美国的 投资公司法规定，投资公司的董事会成员中应有不少于4 0 的独立人士。 2 0 世纪7 0 年代以后，独立董事制度真正兴起并且逐步成为英美公司治理模式 的重要特色。美国是资本市场形成发展较早的国家，相应地，对上市公司的监 管及对上市公司治理结构的规范也经历了较长时间的实践，这些实践对我国上 市公司建立及实行独立董事制度具有一定的参考价值。因此本节对美国的独立 董事制度发展及实践中仍存在的问题作以分析，以期从中得出对我国上市公司 建立及实行独立董事制度的启示。 1 3 1 独立董事制度在美国的发展及现状 2 0 世纪7 0 年代后，由于当时经济的蓬勃发展，股份公司的股权进一步公 众化，使董事会的内部控制与现代企业的发展日渐产生了矛盾，同时在世界范 东北大学硕士学位论文第一章独立董事制度概述 围内，越来越多的研究报告揭示了董事会职能减弱的客观事实。尤其是随着对 尼克松时代的不当行为调查的深入，一些大公司的董事被卷入到行贿等丑闻中， 公众对公司的经营层产生极大的不信任，要求改革公司机构，面对这种情况， 美国在公司治理结构上正式引入了独立董事制度：法院在其后的股东诉讼中， 判决有关公司改变董事会成员结构，大部分董事会成员应由外部人士担任。1 9 7 7 年经美国证监会批准，纽约证券交易所的- - n 新条例规定“每家上市的本国公 司在不迟于1 9 7 8 年6 月3 0 日以前设立并维持一个专门由独立董事组成的审计 委员会，这些独立于经理层的董事不得有任何影响他做为委员会成员的独立判 断的关系”。1 9 9 8 年5 月，美国纳斯达克市场在新的公司治理要求中明确，申 请上市的公司的董事会中必须有至少2 名独立董事，他们不能是公司或其子公 司的经营者或雇员，也不能和公司有任何影响他们做出独立判断的关系。1 9 9 9 年2 月，美国证监会举行理论界及业界人士参加的圆桌会议，专题讨论独立董 事的合适作用和具体职责，并再一次提出独立董事应占大多数席位。在多方面 积极推动下，独立董事制度在美国公司治理结构中得到推广。 经过2 0 多年的实践，独立董事制度在现代公司法人治理结构中的功能和作 用越来越明显，为国际社会普遍接受，独立董事在董事会成员中的比例越来越 高。亚太经合组织在“1 9 9 9 年世界主要企业统计指标的国际比较”报告中专门 列项比较了董事会中独立董事成员所占的比例，其中美国是6 2 ，英国3 4 ， 法国2 9 。而财富杂志显示，2 0 0 1 年，美国公司1 0 0 0 强中，董事会的平 均规模为1 1 人，其中独立董事竟高达9 人。由此可见，独立董事在美国股份公 司的董事会中，已是决定多数，具有举足轻重的作用。 1 3 2 美国公司独立董事制度存在的问题及对我国的启示 美国公司的独立董事制度存在的问题主要集中在以下两个方面：一是并非 所有独立董事都具有真正的独立性：在美国有些独立董事并不真正独立，他们 无法真正形成对经理层的监督与制衡，在标准普尔5 0 0 家公司中，有相当比例 的公司总经理兼任董事会主席。独立董事的当选也就是总经理的意图或是通过 总经理对提名委员会的强烈影响而促成的。对于这部分独立董事而言，“独立 性”只是理论上的，而其独立性的缺乏使其作用发挥是有限的。二是独立董事 一 12 东北大学硕士学位论文 第一章独立量事制度概述 作用的发挥还受到时间、信息等因素的限制：由于独立董事时间及信息的有限 性使得他们实际上很少了解公司的业务情况，只能依赖于总经理和公司其他的 内部人的介绍来了解公司的情况。由于信息的不对称性及目标函数的差异，很 难期望这些信息是真实完整的；另外，他们缺乏为股东利益最大化而行动的充 分激励，要使独立董事获得真正的能力，对内部人提交的关联交易决议做出判 断，其费用相当大，对公司来说却又常常无效率。独立董事的工作时间和能够 获得的信息所受到的限制，也使得独立董事平时很少介入公司的经营和战略决 策，而只有在被投资者和积极参与者督促，或在他们的公司或首席执行官出现 问题之后，许多人才会付之行动，进行“尴尬的治理”。 美国公司独立董事制度存在的问题，在我国上市公司的实践过程中也是存 在的，并将在这项制度的发展过程中影响其作用的发挥。因此，笔者认为，我 国上市公司只有在建立这一制度之初，在总结经验、问题的基础上，结合我国 的实际，通过制度设计对这些问题的进行预先防范，才能使独立董事制度有效 发挥其应有作用。关于独立董事制度设计的完善见本文第四章。 13 东北大学硕士学位论文g - - 章独立董事制度在我国上市公司中的功能定位 第二章独立董事制度在我国上市公司中 的功能定位 我国资本市场经过十几年的发展，取得了显著的成绩。截至2 0 0 2 年6 月 3 0 日，我国沪深两市共有1 1 7 8 家上市公司，上市公司总市值接近5 万亿元人 民币，资本市场在经济发展中扮演越来越重要的角色。但与西方发达的资本市 场相比，我国的证券市场还不成熟，还有许多不规范的地方，其中，上市公司 中较明显存在内部人控制，对投资人、股东利益不尊重的问题；上市公司与母 公司之间存在较多的关联交易，并侵害中小股东利益；董事会功能和职能不够 规范等问题很普遍。我国上市公司治理中存在的问题具有特殊性，由此决定了 我国上市公司中的独立董事功能定位的特殊性。从建立股东、董事会、经理层 的制衡机制的意义上讲，我国上市公司引入独立董事制度是十分必要的，除此 之外，独立董事也将提升董事会决策的科学性，并通过建立这- - n 度，促进我 国上市公司治理与国际接轨。 2 1 关于独立董事制度功能的主要观点 关于独立董事的功能目前流行的观点主要有三种：一是监督功能，独立董 事通常有资格选择、监督、考核、奖惩经理层，其职责是通过减小公司经理层 与股东之间的利益冲突以提高公司效益，因而，独立董事的主要功能在于通过 对经理层的监督，解决现代公司中存在的代理问题；二是战略功能，独立董事 可以运用他们丰富的商业经验、所掌握的技术和市场方面的知识，来帮助公司 解决经营上的难题，还可以为公司构建商业战略。独立董事凭借其职业背景、 知识、技术，对公司的复杂性往往会有较为清醒的认识，他们提出的建议也具 有详实性和实用性。因此，独立董事县有战略功能；三是政治功能，当政治因 素对公司影响较大时，公司中就会由具有一定政府背景的独立董事为公司提供 具有洞察力的意见，帮助公司分析和预测政府的相关行为。政治功能从其本质 含义上讲，仍是为公司提供制定战略的依据，因此，独立董事的政治功能也可 一14 东北大学硕士学位论文第二章独立董事制度在我国上市公司中的功能定位 以归于战略功能之中。这样，独立董事的功能可以归纳为监督和战略两个功能。 不同的学者对于独立董事的功能持有不同的观点，但在实践中独立董事的 功能往往并不是单一的，而是具有重合性。下文将对独立董事制度在我国上市 公司中的功能定位加以讨论。 2 2 独立董事制度在我国上市公司中的