注册税务师资格考试税收相关法律重点汇总（二）

su.15 更多内容尽在 /susuh15 第五节 时效和期间、期日 时效是指一定事实状态在法定期间持续存在，从而产生与该事实状态相适应的法律效力的法律制度。 期间是指由某一时间点到另一时间点的特定时间段。期日是指不可分割的特定时间点。 时效的种类有取得时效和诉讼时效两种。取得时效是指占有他人财产，持续在到法定期限，即可依法取得该项财产所有权的时效。诉讼时效是指不行使权利的事实状态持续经过法定期间，即依法发生权利不受法律保护后果的时效。 一、诉讼时效 （一）诉讼时效概念 诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利，即丧失请求法院依照诉讼程序强制义 务人履行义务的权利的制度。 （二）诉讼时效的特征 （ 1）以权利人不行使其权利的事实状态为前提； （ 2）怠于行使权利的状态连续地经过一定期间； （ 3）诉讼时效的效力是权利人丧失胜诉权； （ 4）诉讼时效由法律规定，当事人不得自行约定。 （三）诉讼时效的种类 su.15 更多内容尽在 /susuh15 分类 起算 普通诉讼时效 一般情况下普遍适用的诉讼时效。 2 年 自知道或应当知道权益受到到侵害之日起算。 “知道 ”是指权利人已经现实地知道； “应当知道 ”是指根据权利受侵害人所处的环境有充分根据推断他已经知道。 特殊诉讼时效 短期诉讼时效 （ 1年） （ 1）身体受到伤害要求赔偿的； （ 2）出售质量不合格的商品未声明的； （ 3）延付或拒付租金的； （ 4）寄存财物被丢失或者损毁的。 长期诉讼时效 20 年 从权利被侵害之日起算 我国民法对特殊诉讼时效的规定有两种： 1.短期诉讼时效 指时效期间不足 2 年的诉讼时效。 我国民法通则规定：下列的诉讼时效期间为 1 年： （ 1）身体受到伤害要求赔偿的； （ 2）出售质量不合格的商品未声明的； （ 3）延付或拒付租金的； （ 4）寄存财物被丢失或者损毁的。 2.长期诉讼时效 指时效期间在 2 年至 20 年之间的诉讼时效。 权利最长保护期限，是指从权利被侵害之日起受法院保护的最长期限。从权利被侵害之日起超过 20 年的，人民法院不予保护。最长时效仅适用于当事人“不知道或不应当知道 ”被侵害之情形。 （四）诉讼时效的起算、中止、中断和延长 中止 中断 延长 因发生一定的法定事由暂时停止计算，以前经过的时效期间仍然有效。待阻碍时效进行的事由消失后，时效继续进行。 因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效。待时效中断的法定事由消除后，诉讼时效期间重新计算。 诉讼时效的延长是指在诉讼时效期间届满以后，权利人基 于 某种 正当 理由， 向人民法院提起诉讼时，经人民法院调查确有正当理由而将法定时效期间予以延长。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 （ 1）中止发生在时效进行中的 最后 6 个月 。 （ 2）引起时效中止的是不以当事人的意志为转移的客观事件。如：地震、台风、洪水等。 （ 3）引起时效中止的事由结束后，诉讼时效累计计算。 （ 1）中断可以发生在时效进行中的任何时间。 （ 2）引起时效中断的是以人的意志为转移的行为。如：权利人主张权利、义务人承认、起诉等。 （ 3）引起时效中断的事由结束后，诉讼时效重新起算。 由人民法院判定。 起算 诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵 害时起计算。 中断 诉讼时效中断是指在诉讼时效进行中，因法定事由的发生致使已经进行的诉讼时效期间全部归于无效，诉讼时效期间重新计算。诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断之日起，诉讼时效期间重新计算。 中止 在诉讼时效期间的最后 6 个月内，因为可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效继续计算。 延长 诉讼时效的延长是指在诉讼时效期间届满以后，权利人基于某种正当理由，向人民法院提起诉讼时，经人民法院调查确有正当理由而将法定时效期间 予以延长。 （五）不适用诉讼时效抗辩权的案件 最高人民法院颁布的关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定规定：人民法院 不支持当事人下列债权请求权提出诉讼时效抗辩 ： 1.支付存款本金及利息请求权； 2.兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权； 3.基于投资关系产生的缴付出资请求权； 4.其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。 （六）诉讼时效的适用 1.当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。 2.当事人在一审期间未提出诉讼时 效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。 3.当事人未按规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。 4.当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。 新增：关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定 1.人民法院不支持当事人下列债权请求权提出诉讼时效抗辩： su.15 更多内容尽在 /susuh15 （ 1）支付存款本金及利息请求权； （ 2）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息 请求权； （ 3）基于投资关系产生的缴付出资请求权； （ 4）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。 2 当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。 3 当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。 4.当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时期的情形除外。 5.当事人未按规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出 再审抗辩的，人民法院不予支持。 6.当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从 最后一期履行期限届满之日起 计算。 7.这项司法解释还能涉及合同履行期限、合同撤销权、返还不当得利请求权、无因管理行为导致损失赔偿请求权等时效问题作了规定。 二、期间、期日 依照规定，民法所称的期间按照公历年、月、日计算。规定按照小时计算期间的，从规定时开始计算；规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下 1 天开始计算。期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天。期间的最后一天的截止时间为二 十四点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。 当事人约定的期间不是以月、年第一天起算的，一个月为三十日，一年为三百六十五日。 我国民法期间中的 “以上 ”、 “以下 ”、 “以内 ”、 “以前 ”、 “届满 ”等都包括本数；而 “不满 ”、 “以外 ”则不包括本数。 第二章 物权法律制度 第一节 物权概述 一、物的概念和分类 物，是指人们能够支配或控制的物质实体或自然力。可以说， 物是民事法律关系最普遍的客体。 物的法律特征：客观物质性； 可支配性；可使用性；特定性；独立性。 物的分类： （ 1）动产与不动产。 动产，是指能够移动且移动 后不至于损害其价值的物。不动产，是指不能移动或虽可移动但移动后有损其价值的物。如土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备等。 区分动产与不动产划分的法律意义在于：（ 1）不动产物权变动，以向国家行政主管机关登记为要件，方能发生所有权转移的后果。动产物权的变动，一般以物的实际交付为要件。（ 2）不动产纠纷发生法院的专属管辖，即一律由不动产所在地法院管辖。涉外不动产纠纷的处理适用不动产所在地法。动产纠纷su.15 更多内容尽在 /susuh15 的管辖则不受此限。 （ 2）流通物、限制流通物、禁止流通物。 区分流通物、限制流通物、禁止流通物的 法律意义在于：民事主体违反有关限制流通物、禁止流通物的有关规定的，行为无效，当事人要承担相应的法律责任。 （ 3）特定物与种类物。 特定物，是指具有独立特征或被权利人指定，不能以其他物替代的物。种类物，是指具有共同特征和同样经济意义并可以用度量衡计算的可替代之物。 区分特定物与种类物的法律意义在于：（ 1）适用范围不同。有些合同的标的物只能是特定物。如财产租赁合同、使用借贷合同等；而有些合同的标的物只能是种类物，如金钱借贷合同。（ 2）标的物所有权转移时间不同。种类物的转让，通常以物的交付时问为所有权转移时间。特 定物的转让。可以物的交付为所有权转移的标志，也可以按照法律规定或当事人的约定，确定所有权转移的时间。（ 3）标的物在交付前灭失的责任不同。特定物在交付对方当事人之前灭失的，可以免除义务人实际交付原物的义务，由有过错的当事人承担损失。种类物在交付前灭失的，义务人应交付同等种类物。 （ 4）主物与从物。 主物，是指独立存在，在与同属一人所有的其他独立物结合使用中起主要作用的物。从物，是指独立存在，在与同属一人所有的其他独立物结合使用中处于附属地位、起辅助和配合作用的物。 区分主物与从物的法律意义在于：在法律无相反规 定或合同无相反约定时，主物所有权转移时，从物所有权也随之转移，即对主物的处分及于从物。 （ 5）可分物与不可分物。 可分物，是指可以分割且分割后不损害其经济用途或改变其性质的物。不可分物，是指按照物的性质不能分割或分割后将损害其原有用途或降低其经济价值的物。 数人共享一个债权或共负一个债务，标的物为可分物的，债权人可以享有按份债权，债务人可以负有按份债务；标的物为不可分物的，债权人之间是连带债权，债务人之间负连带债务。 （ 6）原物与孳息物。 原物是指依其自然属性或法律规定产生新物的物。如生蛋的母鸡、产生利息的存 款本金。孳息物，是指原物产生的新物。包括天然孽息和法定孳息。天然孳息，是指原物依自然规律产生的物；法定孳息，是指原物依法律规定产生的物。此划分的法律意义在于： 除法律另有规定或合同另有约定外，孳息归原物所有人所有。转让原物时，孳息收取权一并转移。 （ 7）消耗物与不消耗物。 区分消耗物与不消耗物的法律意义在于：消耗物可以作为消费借贷、买卖等转移所有权的合同的标的物；而不消耗物不仅可以作为转移所有权类合同的标的物，还可以成为使用借贷、租赁等合同的标的物。 （ 8）有主物与无主物。有主物，是指所有权人明确的物。无主物 ，是指在一定期限内没有所有权人或所有权人不明的物。 （ 9）单一物、合成物与集合物。单一物，是指独立成一体的物。合成物，指数个单一物结合为一体的物。集合物，是指多个的单一物或合成物集合为一体作为权利标的，在交易上和法律上当做一物对待的物的总体。 （ 10）定着物与附着物。定着物，是指固定于地上或地下、不能移动的物，su.15 更多内容尽在 /susuh15 定着物不是它所定着的物的一部分，也不是从物，而是独立的物。附着物，是指附着于其他物上、可以与所附着之物分离、但分离之后不能正常发挥其用途的物。此划分的法律意义在于：定着物属于不动产，适用不动产法律；附 着物有的是动产，有的在法律上视为不动产。 （ 11）特殊种类的物。包括货币与证券。 二、物权的概念和特征 物权，是指权利人直接支配特定物，而享受其利益的排他性财产权。包括所有权、用益物权和担保物权。物权是一种 财产权 ，以直接就物享受利益为内容。物权以特定物为标的。物权是 支配型 财产权。物权分为自物权和他物权两种。 物权与其他相关权利比较。具有如下法律特征： （ 1）物权是对物的支配权。 （ 2）物权是排他性财产权。 （ 3）物权是对世权。物权的权利主体是特定的，而义务主体是不特定的。物权对除权利人之外的任何人都有约束力 。 （ 4） 物权是绝对权。物权的实现。无需义务人为积极行为进行协助，仅由权利人对标的物进行直接支配即可。 物权义务人所负担的是不作为的义务，即不得对物权人实施非法干预。 （ 5）物权是法定权利。其 内容、效力 均由强制性规范所规定，因此，物权人能够在合法范围内无限制条件地、绝对地实现其权利。 【 补充 】对世权：物权的权利主体是特定的，义务主体是不特定的。比如甲拥有一块手表，其他任何一个人都不能干扰甲行使其岁手表的权利。此例中权利是特定的，即甲，而义务主体是不特定的，即除了甲之外的任何一个人。 三、物权法的基本原则 一 物一权原则 一个标的物上只能存在一个 所有权 ，不允许有互不相容的两个以上的物权同时存在于同一标的物上。 物权法定原则 物权的种类、内容均由法律规定，不得由当事人自由创设。 公示、公信原则 公示原则，物权的存在与变动均应当具备法定的公示方式的原则。 公信原则，物权的存在与变动因公示而取得法律撒还能够的公信力，即法律推定动产的占有人对其占有的动产享有物权，不动产的登记名义人享有登记于其名下的不动产物权。 （一）一物一权原则 一物一权，是指一个标的物上只能存在一个所有权， 不允许有互不相容的两个以上的物权同时 存在于同一标的物上。 （二）物权法定原则 物权法定，是指物权的种类、内容均由法律规定，不得由当事人自由创设。物权法定原则的内容：物权的种类不得创设，即当事人不得创设法律所不认可su.15 更多内容尽在 /susuh15 的新类型的物权。物权的内容不得创设，即当事人不得创设与物权的法定内容相悖的物权内容。 （三）公示、公信原则 公示原则，是指物权的存在与变动均应当具备法定的公示方式的原则。公示，是将物权的存在与变动状态以法定方式公开向社会公众显示，以使公众知晓。物权的存在与变动公示的，产生相应的法律效力，并受法律保护。不公示的，不能发生相应的法律效力。 公信原则，是指物权的存在与变动因公示而取得法律上的公信力， 即法律推定动产的占有人对其占有的动产享有物权，不动产的登记名义人享有登记于其名下的不动产物权。 即使公示的物权名义人不是真正的物权人，善意受让人基于对公示的信赖，仍能取得物权。公信，是指公示所产生的物权存在与变动的效力的可信赖性。依公信原则，物权的存在与变动公示的，即发生权利存在与变动的效力，即使公示有瑕疵，善意受让人也不负返还义务。 四、物权的分类及形式 根据物权法规定， 物权主要分为所有权、用益物权、担保物权 三大类。根据不同种类物权内在本质特征还可 以划分为若干情形的物权。 （一）自物权与他物权 自物权，是指权利人依法对自有物享有的物权。他物权，是指权利人根据法律的规定或合同的约定，对他人所有之物享有的物权。所有权之外的一切物权均为他物权。划分的法律意义在于：认识不同的物权有不同的范围的支配力，不同物权人的权利范围也不相同。 （二）动产物权与不动产物权 动产物权，是指以动产为标的的物权。不动产物权，是指以不动产为标的的物权。 划分的法律意义：二者的成立要件、效力及得丧变更方式有所不同。二者的公示方法、成立要件不同。动产物权的享有和变动的公示方法是占有和 交付；不动产物权的享有和变动的公示方法为登记。 动产物权变动的生效要件是交付；不动产物权变动的生效要件是登记。 二者所受限制不同。法律对不动产物权变动的限制要多于动产物权变动的限制。 （三）主物权与从物权 依物权是否具有独立性为标准划分。主物权，是指不从属于其他权利而独立存在的物权。从物权，是指从属于其他权利，并为所从属的权利服务的物权。划分的法律意义在于：主物权能够独立存在。而从物权的存在须以它所从属的权利的存在为前提 ，主权利消灭时，从物权也随之消灭。 （四）登记物权与非登记物权 登记物权，是指物权的设定、变 更及终止须经登记机关登记才能产生相应法律效力的物权。不动产物权均为登记物权。非登记物权，是指物权的取得或丧失变更无须登记即可产生相应法律效力的物权。划分意义在于：绝大多数动产物权均为非登记物权。非登记物权以物之占有为公示方法，其变动无须登记，只须交付即生效力。 （五）普通物权与准物权 普通物权，是指由民法典所规定的物权。准物权，是指由矿业法、渔业法等特别法所规定的，具有物权性质的财产权，如 矿业法所规定的探矿权、采矿权，渔业法所规定的捕捞权、养殖权 等。划分的法律意义在于：准物权由特别法所规su.15 更多内容尽在 /susuh15 定，且其取得与行使受 行政限制。对于 准物权应当首先适用相关特别法的规定 。只有特别法对相关内容没有规定时，才适用民法的规定。 五、物权的效力 物权的效力，是指法律赋于物权的强制性作用力。 （一）物权的支配力 物权的支配力，是指法律赋予物权的、保障物权人对标的物直接为一定行为并享受其利益的作用力。完全物权有完全的支配力，在合法范围内，物权人能够依自己的意思自由支配标的物；不完全物权具有不完全的支配力，物权人只能在法律规定或合同约定的范围内，对他人之物享有一定的支配权。 （二）物权的优先力 物权的优先力，是指法律赋予物权的、优先于一般 债权而行使的作用力。在同一标的物上，物权与一般债权同时存在时，物权的效力强于债权， 原则上物权优先于一般债权而行使 。但法律另有规定或当事人另有约定者除外。 物权优先力的表现：（ 1）物权破除债权。（ 2）优先受偿权。（ 3）优先购买权。 物权破除债权。当物权与债权并存的情况下，物权要优于债权。如甲就某物与乙订立了买卖合同，但物尚未交付，也未约定物的所有权自合同成立时转移。之后，甲又以同一物与丙订立买卖合同，并当场将该物交付于丙。如丙是善意的，则丙取得该物的所有权，乙不得以合同成立在先为由，要求丙交出该物。乙只能要求 甲承担违约责任。即 “物权破除债权 ”的情况。 优先受偿权。如，甲欠乙 1 万元，欠丙 1 万元，甲以电视机质押给乙作担保。那么就该电视机卖得的价款，乙优先于丙受偿。 优先购买权。比如，甲乙联合盖房，按份共有房屋（ 4 间、每人 2 间），甲要出卖其所有的房屋，乙享有同等条件下的优先购买权。 （三）物权的妨害排除力 物权的妨害排除力，是指法律赋予物权的、排除他人妨害以回复权利人对物正常支配的圆满状态的效力。 该效力从权利角度可称为 “物上请求权 ”。物上请求权，是指物权的圆满状态受到妨害或有被妨害的危险时，物权人为回复其物权的圆满 状态可以请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。该权利以物权存在为发生前提，其作用在于排除对标的物支配所存在的种种妨害。它的内容包括： 停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、恢复原状请求权和返还原物请求权等诸项具体权利。 （四）物权的追及效力 物权的追及效力属于物权的妨害排除力，是妨害排除力的具体体现 。物权的追及效力，是指物权的标的物无论辗转落入何人之手，除法律另有规定外，物权人皆可追及其物，向占有人主张权利，请求返还的效力。 物上请求权是指物权的权利人在其权利的实现上遇到某种妨害时，物权人有权对 造成妨害权利事由发生的人请求排除妨害的权利。从性质上说，物上请求权是以物权为基础的一种独立的请求权。这说明物上请求权是一种请求权；物上请求权是物权的效用；物上请求权附属于物权。物上请求权的行使，不必非得以诉讼方式进行， 可以以意思表示的方式进行，如请求侵害人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 第二节 所有权 一、所有权概述 （一）所有权的概念和特征 所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。所有权是所有人在法定限度内对物最充分、最完全的支配。 所有权的内容包括人对物和人对人 两个方面的权利：人对物的权利，是指人对物全面支配的权利， 包括占有、使用、收益、处分几项具体的权利 ，属于原权，是所有权的核心内容，属于所有权的积极内容； 人对人的权利，是指所有人排除他人非法干预的法定权利 。包括所有权返还请求权、所有权妨害排除请求权、所有权妨害预防请求权、所有权恢复原状请求权等项权利，属于救济权，是所有人基于对特定范围内财产的权利而产生的对非所有人的权利。属于所有权的消极内容。 所有权的权能，是指所有人为实现其对所有物的利益，而于法律规定的范围内可以采取的各种措施和手段。 （ 1）占有权能。 （ 2）使用权能。 （ 3）收益权能。收益权能，是指获取物之孳息的权能。利用物的自然属性可以获得天然孳息：依一定法律关系的存在可以获得法定孳息。 （ 4）处分权能。处分权能，是指依法对物进行处置，决定物之法律命运的一项权能。所有权是由上述权能有机结合而组成的完整的权利。四项权能均可依所有人的意思或所有人意思之外的原因而与所有权发生适当的分离，分离的结果，可以形成他物权，也可以不形成他物权。 所有权的特征： （ 1）所有权具有自权性。 （ 2）所有权具有完全性。 （ 3）所有权具有归一性或整体性，所有权集占有、使用、收益、处 分于一身，即一切权能归于一身。但所有权又不是占有、使用、收益、处分几项权能在量上的简单相加，而是一个整体的权利。 （ 4）所有权具有恒久性或永久性。 （ 5）所有权具有弹力性，所有权部分权能的全部或一部，可以通过设定他物权的形式或其他形式同作为整体的所有权相分离，但所有人并不因此而丧失其对物的所有权，只是在行使所有权时受到一定的限制。 （二）物权法中规定的所有权的类型 1.国家所有权。国家所有权的主体是国家，具有明确性、唯一性和统一性。 2.集体所有权。 3.私人所有权。广义的 “私人 ”包括自然人、法人和其他 社会团体；狭义的 “私人 ”仅指自然人。 二、所有权的取得和消灭 （一）所有权取得 所有权的取得，是指所有权因一定的法律事实的存在而与特定主体相结合的事实。 所有权的取得方式，依是否以他人所有权为前提划分为两类： 所有权的 原始取得。是指非依他人 包括先占、生产、su.15 更多内容尽在 /susuh15 取得 既存的权利而是基于法律规定直接取得所有权 收取孳息、添附、无主物和罚没物的法定归属、善意取得、没收等方式。 继受取得。是指基于他人既存的权利而取得所有权 如合同、继承遗产、接受遗赠等 名词解释 先占 指以所有的意思，占有无主动产而取得其所有权 的法律事实。 添附 指不同所有人的物因结合或因加工形成不可分割的物或具有新质的物，从而引起所有权变动的法律事实。 附合 指不同所有人的物因结合形成难以分割之物，非毁损不能分离或分离于经济上不合理，从而发生所有权变动的法律事实。 混合 指不同所有人的动产因相互混杂或交融，难以识别或识别于经济上不合理 ，从而发生所有权变动的法律事实。 混合而成的新物，由原物价值较大的一方取得所有权。若原物价值相当，则发生共有。 加工 指对他人之物加以制作或改造，使之成为具有更高价值之物，因而发生所有权变动的法律事实 。 加工物所有权的归属，依加工所生成的新价值是否大于原物价值而定：大于者，由加工人取得；否则，由原物所有人取得。 （ 1）原始取得。是指非依他人既存的权利而是基于法律规定直接取得所有权。包括先占、生产、收取孳息、添附。无主物和罚没物的法定归属 归国家、动产的善意取得（不动产同样适用善意取得）、没收等方式。 （ 2）继受取得。是指基于他人既存的权利而取得所有权。 依法律行为而取得。双方法律行为。如基于买卖合同、赠与合同、互易合同；单方法律行为，如受遗赠。 依法律行为以外的事实而取得。继承，包括遗瞩继承和法定 继承（继受取su.15 更多内容尽在 /susuh15 得）；建造，如房屋的建造、围海造田、树木的栽种；法院判决、强制执行以及公用征收、没收等行政行为。 不动产所有权的取得： （ 1）依法律行为而取得。 （ 2）依法律行为以外的事实而取得。 动产所有权的取得： （ 1）依法律行为而取得。包括基于合同、接受遗赠等。 （ 2）依法律行为以外的事实而取得。包括继承、收取孳息等。 不动产所有权的取得 依法律行为而取得 双方法律行为 买卖合同、赠与合同、互易合同而为的变更 “登记 ” 单方法律行为 受遗赠 依法律行为以外的事实而取得 如继承、建造、法院判决、强 制执行以及公用征收、没收。 动产所有权的取得 依法律行为而取得 双方法律行为 买卖合同、赠与合同、互易合同而为的 “交付 ” 单方法律行为 受遗赠 依法律行为以如继承、建造、法院判决、强制执行以及公用征收、没收、罚款、收取孳息等 su.15 更多内容尽在 /susuh15 外的事实而取得 （ 1）所有人不明的埋藏物、隐藏物，自发布招领公告之日起 6 个月内无人认领的，归国家所有。 （ 2）无人认领的遗失物、漂流物、失散的饲养动物，自发布招领公告之日起 6个月内无人认领的，归国家所有。 （ 3）无人继承遗产的归属，我国继承法规定，无人继承又无人受遗赠 的财产归国家所有。死者生前是集体所有制组织成员的，则归集体组织所有。 收取孳息，除法律另有规定或当事人另有约定外，孳息所有权由原物所有人取得，但所有权与用益物权分离的应由用益物权人取得。 所有人不明的埋藏物、隐藏物的归属，物权法规定， 自发布招领公告之日起 6 个月内无人认领的，归国家所有。 无人认领的遗失物、漂流物、失散的饲养动物的归属，物权法规定， 自发布招领公告之日起 6 个月内无人认领的，归国家所有。 无人继承遗产的归属，我国继承法规定， 无人继承又无人受遗赠的财产归国家所有。 死者生前是集体所有制 组织成员的，则归集体组织所有。 先占，是指以所有的意思，占有无主动产而取得其所有权的法律事实。 添附，是指不同所有人的物因结合或因加工形成不可分割的物或具有新质的物，从而引起所有权变动的法律事实。因添附而形成的新物，由于回复原状之不可能或不合理而由一所有人取得或数所有人共同取得该物所有权，并由取得所有权的人对于他方因此所受的损失予以补偿。添附包括附合、混合、加工三种形式。 附合，是指不同所有人的物因结合形成难以分割之物，非毁损不能分离或分离于经济上不合理，从而发生所有权变动的法律事实。 混合是指不同所有人的 动产因相互混杂或交融，难以识别或识别于经济不不合理，从而发生所有权变动的法律事实， 混合而成的新物，由原物价值较大的一方取得所有要权。若原物价值相当，则发生共有。 加工，是指对他人之物加以制作或改造，使之成为具有更高价值之物，因而发生所有权变动的法律事实。 加工物所有权的归属，依加工所生成的新价值是否大于原物价值而定：大于者，由加工人取得；否则，由原物所有人取得。 （ 3）善意取得。善意取得的适用条件为：一是受让人受让该不动产或者动产时是善意的；二是以合理的价格转让；三是转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的 已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 我国物权法）排除遗失物的善意取得。 （二）所有权的消灭 所有权的消灭，是指所有权与特定主体相分离的事实。包括绝对消灭和相对消灭两种情况。绝对消灭，即所有权与其主体分离，而他人亦未取得该权利。相对消灭，即所有权与其主体分离，而由他人取得该权利。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 1.所有权因法律行为而消灭。 （ 1）所有权的抛弃。即以消灭自己的所有权为目的而作出的单方意思表示。 （ 2）所有权的出让。即旨在消灭自己的所有权而使他人取得该所有权的行为。如赠与、出卖、互易等。 2.所有权因法律行为以外的事实而 消灭。 （ 1）作为所有人的自然人死亡或法人终止。 （ 2）标的物灭失。 （ 3）判决、强制执行、罚款、没收、纳税等。 （ 4）动产因添附于他人的不动产或动产。依法由他人取得动产所有权。原所有权即消灭。 所有权因法律行为而消灭 （ 1）所有权的抛弃。即以消灭自己的所有权为目的而作出的单方意思表示。 绝对消灭 （ 2）所有权的出让。即旨在消灭自己的所有权而使他人取得该所有权的行为。如赠与、出卖、互易等。 相对消灭 所有权因法律行为以外的事实而消灭 （ 1）作为所有人的自然人死亡或法人终止。 相对消灭 （ 2）标的 物灭失。 绝对消灭 （ 3）判决、强制执行、罚款、没收、纳税等。 相对消灭 （ 4）动产因添附于他人的不动产或动产，依法由他人取得动产所有权。 相对消灭 三、共 有 共有，是指两个以上的人对同一物共同享有一个所有权的法律状态。共有关系的权利主体是两个以上的人，共有关系的客体是一项特定的财产，共有是所有权的联合，而不是一种独立的所有权类型。共有的所有权是一个而不是多个。只有同一个所有权由多数人享有，才成立共有。共有的内容是各共有人对共有物共享权利、共负义务，各主体的权利、义务是平行的，而不是对立的。每 个共有人的权利均属于共有物的全部。 共有可以基于当事人的意思而成立，例如依合同约定而成立；也可以基于su.15 更多内容尽在 /susuh15 法律的规定而成立，例如夫妻财产共有、家庭财产共有、遗产分割前全体继承人对遗产的共有、添附物的共有等。 对所有权以外的其他物权的共有 ，构成准共有。如共同享有用益物权、担保物权的权利状态，称之为准共有。 共有分为按份共有和共同共有两种形态。 （一）按份共有 按份共有，共有人按各自确定的份额享有所有权的共有形态。按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。 按份共有的效力：共有人内部依份额享有共有权；各共 有人对共有物有分割请求权；共有人享有优先购买权；共有人可在其份额上设定担保物权；共有人享有物上请求权，即当共有物受到妨害时，各共有人可单独或共同行使物上请求权；共有人对外享有连带债权、承担连带债务。 对内效力 共有人内部依份额享有共有权； 各共有人对共有物有分割请求权； 共有人享有优先购买权；（同等条件下） 共有人可在其份额上设定担保物权； 共有人享有物上请求权，即当共有物受到妨害时，各共有人可单独或共同行使物上请求权； 对外效力 共有人对外享有连带债权、承担连带债务。 （ 二）共同共有 共同共有，是指数人对同一物平等和不分份额地共同享有所有权的共有形态。共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。 共同共有以共同关系的存在为前提。 共同关系，是指以基于共同目的而形成的关系。如家庭关系、夫妻关系。共同关系不存在，共同共有也就不存在。 在共同关系存续期间，任何共有人都不得请求划分其共有权的份额，不得请求分割共有物。 共同共有的效力：对共有物的处分行为，只有在全体共有人意思一致的情况下，才发生对外效力；在共同共有关系存续期间。共同共有人原则上无分割请求权，也无优先购买权；共同共有关系 终止时，对共有物的分割与按份共有相同：共有人对外享有连带债权、承担连带债务。 对内效力 对共有物的处分行为，只有在全体共有人意思一致的情况下，才发生对外效力； 在共同共有关系存续期间，共同共有人原则上无分割请求权，也无优先购买权； 共同共有关系终止时，对共有物的分割与按份共有相同 对外效力 共有人对外享有连带债权、承担连带债务。 （三）共有物的分割 共有物在分割时，应依其性质，采取相应的分割方式。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 实物分割。适用于可分物的分割。 变价分割，适用于共有物不能分割或分割有损其价值并且各共有 人都不愿意取得共有物的情形。将共有物变卖，分割其价金。 作价分割，适用于不可分之共有物归属于共有人中的一人或数人的情形。取得共有物的共有人对其他共有人应得之份额，用货币给以补偿。 四、建筑物区分所有权 在住宅区购买一套房屋，房屋所有人对房间内部享有专有部分的所有权。对分摊部分享有共有部分的共有权。参与建立业主委员会等对小区进行管理，行使的就是成员权。 我国物权法称之为 “业主的建筑物区分所有权 ”。 建筑物区分所有权，是指由区分所有建筑物的 专有部分所有权、共有部分的共有权以及对建筑物进行共同管理的成员权 三者 构成的特别所有权。 建筑物区分所有权的内容：（ 1）专有部分所有权，系空间所有权，是区分所有人对专有部分的自由占有、使用、收益及处分的权利。专有部分，指在构造上能明确区分，具有排他性且可独立使用的建筑物部分。（ 2）共有部分共有权，是建筑物区分所有人依照法律或管理规约的规定，对区分所有建筑物之共有部分所享有的占有、使用及收益的权利。（ 3）成员权，指建筑物区分所有人（业主）基于一栋建筑物的构造、权利归属及使用上的密切关系而形成的、作为建筑物管理团体之一成员所享有的权利。业主可以设立业主大会，选举业主委员会。 物 权法第 76 条规定，下列事项由业主共同决定：制定和修改业主大会议事规则；制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；选举业主委员会或者更换业主委员会成员；选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；改建、重建建筑物及其附属设施；有关共有和共同管理权利的其他重大事项。 建筑物区分所有权的法律特征： （ 1）复合性。建筑物区分所有权是由三项权利构成的特别所有权，有别于单一的不动产所有权。 （ 2）专有部分所有权的主导性。在构成建筑物区分所有权的三要素中，专有部分所有权具有主导性：其一， 区分所有人取得专有部分所有权即取得共有部分共有权及成员权；其二，专有部分所有权的大小决定共有权及成员权的大小；其三，区分所有权成立登记时，只登记专有部分所有权，而共有权及成员权并不单独登记。 （ 3）一体性。即构成建筑物区分所有权的三要素具有一体性，不可分离。在发生权利变动时，须一体变动。 （ 4）主体身份的多重性。建筑物区分所有权人集所有权人、共有人、成员三重身份于一身。 （ 5）建筑物区分所有权的客体是兼有独立用途部分和必要共同设施的建筑物。 五、相邻权 （一）相邻关系和相邻权 相邻关系，是指不动产相邻各方在 对各自所有或使用的不动产行使所有权或使用权时，因相互间依法应当给予便利或接受限制而发生的权利义务关系。包括土地相邻关系、水流相邻关系、建筑物相邻关系等。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 （二）相邻权的类型 1.关于土地的相邻权： （ 1）邻地通行权。 （ 2）邻地管线安设权。 （ 3）邻地使用权。 （ 4）邻地环境保护权。 （ 5）邻地安全保护权。 邻地环境保护权：甲乙毗邻而居，甲不能将自家的污水排到在乙家。 相邻水流使用权：甲和乙从同一体河流中引水灌溉，甲不能将河水全部截留在自己的田地中。 2.关于水流的相邻权： （ 1）相邻水流使用权。 （ 2）相 邻水流排放权。 3.关于建筑物的相邻权： （ 1）相邻通风、采光权。相邻各方营造房屋和其他建筑物，应与邻人的房屋保持适当的距离，不得妨碍邻人的通风、采光。 （ 2）相邻通行权。 （ 3）相邻环境保护权。 相邻权，是指相毗邻的不动产的所有人或使用人为行使其所有权或使用权的必要，而对他方不动产所有权或使用权依法予以限制的权利。一方相邻权的行使，构成对他方的限制。然而此种限制只要是在法律规定的限度之内，他方即得容忍。法律之所以规定相邻权，目的在于平衡各方利益。 土地的相邻权 邻地通行权。 是指无适宜的通道与公共道路联 络的土地占有人，可以从邻人的土地上通行的权利。 邻地管线安设权 是指土地占有人在必要情况下，得通过邻人土地安设管线的权利。 邻地使用权 指土地占有人在自己土地与他人土地相邻接的边缘修建房屋或其他建筑物，有利用邻人土地之必要时，得使用邻人土地的权利。 邻地环境保护权 是指对于来自邻地的环境污染，得请求邻人停止侵害、排除和防止妨害、回复原状和赔偿损失的权利。 邻地安全保护权 是指相邻一方在其土地上施工或其土地上之竹木根枝的延伸危及对方土地使用安全时，对方得请求排除危险、恢复原状及赔偿损失的权利。 水流的相相邻水流相邻各方在共同使用同一自然水流时，应当依其自然形成的流向，按照由远至近、su.15 更多内容尽在 /susuh15 邻权 使用权 由高到低的原则依次使用。 相邻水流排放权 自然排水，土地占有人应承受；人工排水，需利用邻人土地的，邻人应允许，但排水方应采取必要的保护措施 建筑物的相邻权 相邻通风、采光权 相邻各方营造房屋和其他建筑物，应与邻人的房屋保持适当的距离，不得妨碍邻人的通风、采光。 相邻通行权 建筑物范围内历史形成的通道，邻人有继续通行的权利，不得堵塞。 相邻环境保护权 相邻各方可能产生有害气体的设施，应与邻人 的生产、生活建筑物保持安全距离，并应采取预防和应急措施。相邻各方不得以持续的噪音、震动等妨碍邻人。 第三节 用益物权 一、用益物权概述 （一）用益物权的概念和特征 用益物权，是指对他人所有的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益的权利。 特征：（ 1）用益物权是定限物权。用益物权人只能在一定范围内对标的物为占有、使用、收益。 （ 2）用益物权是以使用收益为目的的定限物权。 （ 3）用益物权的享有和行使以对物之占有为前提。 （ 4）用益物权是一种独立的物权。传统民法上用益物权的客体限于不动产，就是说，用益物权是不 动产物权。而物权法第 117 条的规定中， 将用益物权的客体扩展为不动产和动产 。 （二）用益物权的种类 我国物权法规定了四类主要的用益物权：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。（该部分内容分别在下文详述。）另外。物权法第 122、第 l23 条还宣示性地规定了 海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权和捕捞权等准物权。 用益物权是指对他人所有的物，于一定范围内获得使用收益的权利。用益物权是从所有权分离出来的他物权。用益物权有四个特征：（ 1）用益物权是一种定限物权；（ 2）用益物权以对物的使用 收益为目的；（ 3）用益物权原则上系就他人之物成立，是他物权；（ 4）用益物权的享有和行使以占有为前提。 二、使用权 （一）建设用地使用权 建设用地使用权，是指按照法律的具体规定，对国家所有的土地享有的占su.15 更多内容尽在 /susuh15 有、使用和收益的权利。该权利可以在土地的地表、地上或者地下分别设立，权利人借此得在国有土地之上建造建筑物、构筑物及其附属设施。（具体来说使用方式包括：出租、转让、抵押、投资等） （二）国有自然资源使用权 国有自然资源使用权，是指对国有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源享有的使用、收益的权利。 1.国 有森林资源使用权，是指对国有森林资源享有的使用、收益的权利。 2.国有草原资源使用权，是指对国有草原资源享有的使用、收益的权利。 3.国有滩涂、水面使用权。是指对国有的濉涂、水面享有的使用、收益的权利。 （三）宅基地使用权 宅基地使用权，是指自然人（主要是农村居民）依法享有的，在集体所有的土地上建造住宅及其附属设施的权利。 三、土地承包经营权 土地承包经营权，是指依承包合同，对集体所有或国家所有由集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地享有的，占有、使用和收益的权利。 特征： （ 1）土地承包经营权的 主体，限于从事农业生产的集体组织或公民个人。 （ 2）土地承包经营权的客体，是集体所有或国家所有由集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于 农业的土地 。 （ 3）土地承包经营权的内容，是依承包合同取得的对耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地直接进行占有、使用和收益的权利。如从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。 （ 4） 土地承包经营权依承包合同而产生 ，权利存续有具体期限。 四、地役权 地役权，是指地役权人为提高自己不动产效益，有权依合同约定使用他人不动产的一种用益物权。（也可以理解为，为自己不动产的便利而使用他人不动产的一种用益物权。）提供便利的不动产称 “供役地 ”，享受便利的不动产称 “需役地 ”。在地役权关系中， “需役地 ”与 “供役地 ”不以相互毗邻为必要，即使不相毗邻，亦可成立地役权。 特征：（ 1）地役权是存在于他人不动产上的物权； （ 2）地役权具有从属性，地役权虽是一种独立的权利，但它是以需役地的所有权或使用权的存在为前提的，不能离开需役地而存在。其从属性表现在：地役权从属于需役地所有权或使用权，不得与需役地分离而单独让与。地役权不得从需役地分离出来而成为其他权利的标的。 （ 3）地役权具有不可分性，即地役权为不可分割的权 利。其不可分性表现在：在需役地被分割时，地役权为分割后的各部分的利益仍然存在。不过，如果地役权的行使按其性质只关系到需役地的一部分的，则分割后地役权仅在该部分存在。 在供役地被分割时，地役权就分割后的各部分仍然存在。但地役权的行使按其性质只关系到供役地的一部分的，则分割后地役权仅在该部分有效。 （ 4）地役权是为需役地的便利而设定的物权。 （ 5） 地役权的享有不以对土地的占有为要件 ，此点与其他用益物权不同。 甲乙承包的地相邻，甲为了自己通行的方便。与乙签订合同，占用乙一部分土地修建了一条可以通行的道路，同时甲支付 给乙一定的费用。甲乙达成地su.15 更多内容尽在 /susuh15 役权合同，在乙地上设立了一个地役权，甲地就是需役地，乙地就是供役地。 将甲的承包地分为三份，分别由 ABC 三人承包， A、 B、 C可以依据地役权合同在乙的土地上通行，并且支付给乙一定的费用。 第四节 担保物权 一、担保物权的概念和特征 担保物权，是指以确保债务履行为目的，于债务人或第三人的特定物上所设定的一种定限物权。包括抵押权、质权和留置权 【补充】：定限物权：定限物权又称限制物权，它是在所有权的基础上产生的，权利人基于与所有权人的合意或者法律规定而取得了对物进行直接控制的某些全能。它 只能在一定的方位内对标的物进行支配。此外，定限物权是在他人所有的物上设定的物权，因此也成为他物权。定限物权包括用益无权和担保物权。这是依据权利人对标的物所支配的内容为标准对定限物权所进行的区分。所有权与定限物权之分只是在全能范围上的两的分割，并无质的不同。按照传统大陆法系的所有权理论，所有权作为完全物权，其支配是全面的，所有权具有弹力性，即便因所有权人的意思将部分全能分离出去，也只是所有权人对其物的一种支配方式而已，最终这些权能仍然要回复于所有权从而恢复所有权的圆满状态。 特征： （ 1）担保物权具有从属性和 附随性。 （ 2）担保物权具有不可分性。 （ 3）担保物权具有物上代位性。担保物灭失、毁损，而受有赔偿金时，该赔偿金即为担保物的代替物。担保物权人得就该赔偿金行使其权利。担保物权不以物之利用为目的，而是以取得物之交换价值为目的，属于价值权。因此，担保物灭失、毁损，而代替该担保物的交换价值如尚存在时，该担保物权即移转于该代替物之上。 二、担保物权的分类 为便于了解不同担保物权的特点，可依不同标准对担保物权作如下分类： 1.法定担保物权与意定担保物权。抵押权和质权是意定担保物权；留置权是法定担保物权。 2.优先性担 保物权与占有性担保物权。抵押权属于优先性的担保物权，质权和留置权是占有性的担保物权。 3.动产担保物权、不动产担保物权与权利担保物权。 4.登记担保物权与非登记担保物权。 5.固定财产担保物权与非固定财产担保物权。 担保物权具有：（ 1）担保物权具有从属性和附随性。（ 2）担保物权具有不可分性。担保物的分割、部分灭失或转让，被担保债权的分割或部分转让，均不影响担保物权，担保物权人仍然能够完整地行使其担保物权。（ 3）担保物权具有物上代位性。并非所有担保的物权的行使都以占有为前提，担保物权是他物权，担保物权人对担保 物没有收益的权利。 第五节 占有 一、占有概述 （一）占有的概念和特征 su.15 更多内容尽在 /susuh15 占有，是人对物有事实上的管领力的事实。其中，对物为管领之人，称占有人；被管领之物，称占有物。 将占有分为： 一类是有权占有，主要指基于合同等债的关系而产生的占有，如承运人对托运物、保管人对寄存物、承揽人对工作物、承租人对租赁物等的占有； 另一类是无权占有，发生于占有人对不动产或者动产的占有无正当法律关系的情形，如原法律关系被撤销或者无效时占有人对占有物的占有、借用或租用他人之物到期不还等所发生的占有。 占有的构成要件： （ 1）占有的客观 要件，即须有占有人的占有行为存在。 （ 2）占有的主观要件，即须占有人主观上有占有的意思。占有作为一种事实，除须具备客观要件外，还须具备主观要件。 （二）占有的分类 有权占有与无权占有 有权占有 基于本权即基于法律上的原因而为的占有 无权占有 非基于本权或说是欠缺法律上原因的占有 善意占有与恶意占有（无权占有） 善意占有 指占有人不知无占有的权源而误信有正当权源且无怀疑地占有 恶意占有 指占有人明知无占有的权源，或对是否有权源虽怀疑而仍为占有 公然占有与隐秘占有 公然占有 指依物的性质而为一般的 占有，即占有状态无避免他人发现的意思。如佩带珠宝出入社交场所 隐秘占有 指恐他人知晓而藏匿，不公示于众的占有。如小偷将赃物藏匿 和平占有与强暴占有 和平占有 指以合法手段而为的占有。如通过赠与而取得占有 强暴指以法律禁止的手段而为的占有。如抢夺他人财物 su.15 更多内容尽在 /susuh15 占有 自主占有与他主占有 自主占有 指以所有的意思为占有。如买受人对标的物的占有 他主占有 指不以所有的意思为占有。如借用人对借用物的占有 直接占有与间接占有 直接占有 指占有人事实上占有其物，即直接对物有事实上的管领力。如质权人、保管人对 质物、保管物的占有 间接占有 指基于一定法律关系而对事实上占有其物之人有返还请求权的占有。如出质人、寄托人对质物、保管物的占有 1.有权占有与无权占有。有权占有，是指基于本权即基于法律上的原因而为的占有。无权占有，又称无权源占有，是指非基于本权或说是欠缺法律上原因的占有。 此分类的意义在于： （ 1）有权占有人可拒绝他人为本权的行使，而无权占有人遇有本权人请求返还占有物时，有返还义务。 （ 2） 因侵权行为占有他人之物，不产生留置权的效果。 例如：张三将李四的木材运到自己家，李四发现后，要求张三返还木 材。此时张三不能以要求李四支付运费为由而留置该木材。因为甲是因为侵权而占有该木材的，不能行使留置权。 2.善意占有与恶意占有。善意占有。指占有人不知无占有的权源而误信有正当权源且无怀疑地占有。恶意占有，指占有人明知无占有的权源，或对是否有权源虽怀疑而仍为占有。此分类的意义在于： （ 1）动产的善意取得须以善意受让为要件； （ 2）回复义务因善意占有与恶意占有而有所不同。 占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保障金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利 人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。 3.公然占有与隐秘占有。公然占有，指依物的性质而为一般的占有，即占有状态无避免他人发现的意思。如佩带珠宝出入社交场所。隐秘占有，指恐他人知晓而藏匿，不公示于众的占有。如小偷将赃物藏匿。此划分的意义在于：取得时效的要件为公然占有。 4.和平占有与强暴占有。和平占有，指以合法手段而为的占有。如通过赠与而取得占有。强暴占有，指以法律禁止的手段而为的占有。如抢夺他人财物。此分类的意义在于：取得时效的要件为和平占有。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 5.自主占有与他主占有。自主占有，指以所有的意 思为占有。如买受人对标的物的占有。他主占有，指不以所有的意思为占有。如借用人对借用物的占有。此分类的法律意义在于：取得时效、先占及占有物毁损灭失时占有人的赔偿责任范围等，均对自主占有和他主占有有不同的具体要求。 6.直接占有与间接占有。直接占有，指占有人事实上占有其物，即直接对物有事实上的管领力。如质权入、保管人对质物、保管物的占有。间接占有，指基于一定法律关系而对事实上占有其物之人有返还请求权的占有。如出质人、寄托人对质物、保管物的占有。此分类的法律意义在于： （ 1）间接占有不能独立存在，而直接占有可以独 立存在； （ 2）对占有的保护，有时仅限于直接占有人； （ 3）使动产的交付得依占有改定而进行，便于物的交易。 非法占有分为善意占有和恶意占有。善意占有，是指非法占有人在占有某项财产时，不知道或者不应该知道其占有为非法；恶意占有指非法占有人在占有某项财产时，已经知道或应当知道其占有为非法占有。善意占有与恶意占有在性质上是不同的，因此两者的法律效果有所不同，善意占有在法律上受到一定的保护。 （三）占有的取得 占有的取得，指占有人获得对于物的事实上的管领。占有的取得分为原始取得和继受取得两类： （ 1）占有的原始取得 。 （ 2）占有的继受取得。 占有取得的法律原因：因法律行为而取得，如买卖；因事实行为而取得，如建造房屋、先占；因自然事件而取得，如树上果实落人邻人院内；因侵权行为而取得，如抢夺他人财物；因占有的推定而取得。 （四）占有的消灭 占有的消灭，是指对物丧失事实上的管领力。占有的确定丧失，指占有因占有人确定地、永久地丧失其对于物的事实上的管领力而消灭，如标的物毁损灭失。占有的推定丧失，指因占有人不行使权利或不能再行使权利的同类情形，而推定其丧失对于物的事实上的管领力而消灭。 二、占有的效力 占有的效力，是指法律依据 占有的事实而赋予占有人所实施的一定行为在一定情形下产生的法律后果。 （一）占有的权利推定效力 占有的权利推定，是指如果占有人对占有物有占有的事实，则其在占有物上所行使的权利，应推定其为合法而有此权利。 （二）占有的事实推定效力 占有的事实推定包括下列主要情形：对于占有，推定为以所有的意思或为自己占有：对于占有，推定为善意、公然、和平占有，对此，占有人无须举证。他人如欲推翻，则须举证。经证明前后两时为占有的，则推定其前后两时之间为继续占有，对此，占有人无须举证。他人如欲推翻，则须举证。 （三）占有的权利取得效 力 基于取得时效而取得占有物的所有权；基于善意取得制度而取得占有物的所有权或占有物上的其他权利。 （四）占有的保护效力 su.15 更多内容尽在 /susuh15 1.占有保护请求权，是指占有人在占有被侵害时，得请求侵害人回复其圆满状态的权利。包括占有物返还请求权、占有妨害排除请求权、占有妨害防止请求权。 占有物返还请求权的除斥期间为 l年，自侵占发生之日起算 。 2.自力救济权。自力救济，指占有人依靠自身力量保护其占有。自力救济权包括自力防御权和自力取回权。自力防御权，指占有人对于侵夺或妨害其占有的行为，得以己力进行防御的权利。自力取回权，指占有人存其占 有完全被侵夺或妨害后，可以己力回复原有状态的权利，即占有人可取回其物。 3.不当得利返还请求权。占有作为一种利益，也可成为不当得利的客体。 4.损害赔偿请求权。侵害占有可能发生的损害主要有：使用收益的损害；支出费用的损害；责任损害，物权法第 245 条规定：因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。 5.善意占有人的必要费用偿还请求权。我国物权法第 243 条仅规定了善意占有人的必要费用偿还请求权，而对善意占有人可否要求有益费用的偿还，以及恶意占有人可否要求必要费用的偿还未予规定。 （五）占有人的义 务 有权占有 因正常使用而导致不动产或者动产的损耗、折旧等，由所有权人负担。 无权占有 善意占有 国外主张不承担赔偿责任，我国未明确规定。 恶意占有 占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。 在有权占有的情况下，当事人双方多会对因使用而导致不动产或者动产的损害责任作出约定。通常，因正常使用而导致不动产或者动产的损耗、折旧等。由所有权人负担，因为有权占有人所支付的价金包括对不动产或者动产因正常使用而发生损耗的补偿。 张三租用李四的机器，支付给李 四租金。在租赁期限张三正常使用机器造成的损耗，由李四负担。李四不能再要求张三支付机器的损耗费用。 无权占有分为善意占有和恶意占有。物权法第 242 条规定：占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。物权法第 244 条规定：占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保障金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。 建筑物区分所有权的法律特征：（ 1）复合性 。建筑物区分所有权是由三项权利构成的特别所有权，有别于单一的不动产所有权。（ 2）专有部分所有权的主导性。（ 3）一体性。即构成建筑物区分所有权的三要素具有一体性，不可分离。在发生权利变动时，须一体变动。（ 4）主体身份的多重性。建筑物区分所有权人集所有权人、共有人、成员三重身份于一身。（ 5）建筑物区分所有权的客体是兼有独立用途部分和必要共同设施的建筑物。 第三章 债权法律制度 su.15 更多内容尽在 /susuh15 第一节 债概述 一、债的概念和特征 债是指特定人之间请求为特定行为的财产性法律关系。债的关系包括合同关系、无因管理关系、不当得利关系和因 侵权行为引起的权利义务关系等。 （一）债是特定当事人之间的民事法律关系 债的这一特征与物权关系、人身权关系和知识产权关系明显不同。债的权利人和义务人都是特定的。 （二）债是以请求债务人给付为内容的民事法律关系 债权是一种请求权，可以要求他人为一定行为或不为一定行为。这一特征区别于物权，物权是一种支配权，不以请求为给付内容。（【注】教材这里表述不够准确，给付是行为，应是债的客体，而债的内容应是债权和债务。） （三）债是财产法律关系 债权相对人的给付无论采取什么样的方式，均有财产属性，都能用货币衡量评价。 二、 债的法律关系 债是一种民事法律关系，债的主体是指参与债的关系的当事人，债的内容是指债权和债务，债的客体（标的）是给付。 在债的内容中，债权的权能包括： （ 1）给付请求权； （ 2）给付受领权； （ 3）债权保护请求权； （ 4）处分权能。在债的法律关系中，债务的内容具有特定性，这种特定是由当事人的约定或法律的规定形成的。债务不许永久存在，债务可以附随义务。 三、债的分类 （一）依债的发生原因所作的分类 债的发生原因是指引起债产生的法律事实。它包括： 1.合同。 2.缔约上的过失。 3.单独行为。 4.侵权行为。 5.无因管理。是指没有法定或约定的义务而为他人管理事务。管理他人事务的人被称为管理人，本人负有偿还必要费用、赔偿损失等项义务，管理人和本人间形成债的关系。 6.不当得利。不当得利是指没有合法根据，致使他人蒙受损失而取得利益，得到人与受损人之间形成以不当得利返还内容的债的关系。 7.其他。 （二）其他分类 1.意定之债与法定之债。 意定之债是指债的发生及其内容由 当事人依其自由意思而决定的债。法定之债是指债的发生及其内容均由法律加以规定的债。 2.特定物之债与种类物之债。 根据债的标的物属性的不同划分。特定物之 债是指以特定物为标的的债；种类物之债是指以种类物为标的的债。 3.单一人之债与多数人之债。 根据主体双方人数所作的划分。单一人之债是指债的关系中，债权人与债务人各su.15 更多内容尽在 /susuh15 为一人的债；多数人之债是指债的关系中，债的当事人一方或双方为两人或两人以上的债。 4.按份之债与连带之债。 这是对多数人之债，依相互间形成的关系及权利义务的承担所作的划分。按份 之债是指多数债权人或多数债务人各自按照一定的份额享有债权或负担债务的债；连带之债是指当债的当事人一方或双方为数人时，各债权人均得请求债务人为全部债务的履行，各债务人均负有为全 部履行的义务，并且，全部债权债务关系因一次全部给付而归于消灭的债。 5.简单之债与选择之债。 根据标的有无选择性所作的划分。简单之债是指债的标的只有一种，当事人只能按该种标的履行；选择之债是指债的标的有数种，当事人可以选择其中之一为履行标的。 6.主债与从债。 根据两个债之间的关系所作的划分。主债是指能够独立存在的债；从债是指从属于主债并且其效力受主债影响的债。 第二节 债的保全和担保 一、债的保全概念和种类 （一）债的保全概念 债的保全是指法律为了防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权 人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的法律制度。前种情况称为债权人的代位权制度；后者称为债权人的撤销权制度。债的保全由于涉及第三人，因此，在法律效力上具有对外我效力。 （二）债的保全种类 1.代位权 例如： A 欠 B1000 万， B 欠 C400 万， B 到期不履行债务， A 对 B 的债务也到了偿还期。 C 向 B 索要欠款， B 没有清偿的能力，但 B 也不向 A 索要欠款。 代位权的含义是：当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人 对第三人的权利之权。 代位权行使的要点：（ 1） C 可以以自己的名义向法院提起诉讼，代替 B 向 A 索要 400 万的欠款。 （ 2）债权人的代位权行使界限，以保全债权人的必要为其限度。即，因此 B 欠C400 万， A 欠 B1000 万，则 C 只能向 A 索要 400 万。另外，假设 B 欠 C1400万， A 欠 B1000 万，则 C 只能向 A 索要 1000 万。 （ 3）若法院支持了 C 的请求，则由 A 承担诉讼费用。 （ 4） C 可以代为 B 行使的债权不是专属于债务人自身的权利。 代位权的形成必须符合这样一些条件： （ 1）债务人享有对第三人的权利； （ 2）债务人怠于行使 权利；债务人已经陷于迟延； （ 3）债权人有保全自己债权的必要。 债权人的代位权必须通过诉讼程序来行使。债权人的代位权行使界限，以保全债权人的必要为其限度。在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过su.15 更多内容尽在 /susuh15 债务人所负债务数额或者超过次债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。 提起代位权诉讼，应当符合下列条件： （ 1）债权人对债务人的债权合法。 （ 2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。 “债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的 ”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式 向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 （ 3）债务人的债权已到期。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。 （ 4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 专属于债务人自身的债权，是指基于抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。 债权人的代位权 必须通过诉讼程序来行使 。债权人的代位权行使界限， 以保全债权人的必要为其限度 。在代位权诉讼中，债权 人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务数额或者超过次债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。 “孰小 ”原则 代位权的效力表现在： （ 1）对于债务人的效力。债权人的代位权行使的效果应直接归属于债务人。债务人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。 （ 2）对于债权人的效力。债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。 代位权的形成条件 债务人享有对第三人的权利； 债 务人怠于行使权利； 债务人已经陷于迟延； 债权人有保全自己债权的必要。 提起代位权诉讼的条件 债权人对债务人的债权合法。 债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。 债务人的债权已到期。 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 代位权的效力 债权人的代位权行使的效果应直接归属于债务人。债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。 债权人行使代位权不得超出债务人的权利范 围。在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 2.撤销权 例：乙欠甲 1000 万，到期不还，乙将 200 万的财产送给了 A，将 800 万的资产以 100 万的价格转让给知情的 B，将 300 万的资产以 100 万的价格转让给不知情的 C。甲可以请求法院提起诉讼撤销乙的一些行为。 （ 1）甲最多可以申请法院撤销乙对自己价值 1000 万的财产的处分行为。 （ 2）甲可以申请法院撤销乙对 A 的无偿赠与行为。甲可以申请法院撤销乙对知情的 B 的低价转让行为，因为 B 是恶意的。但是不能申请法院撤销乙对 C 的转让财产 的行为，因为 C 是善意的。 （ 3）甲自知道或应当知道撤销事由之日起 1 年内行使。 撤销权是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可以请求法院予以撤销的权利。 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起 1 年内行使。自债务人的行为发生之日起 5 年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。 撤销权的形成必须符合的条件 是： （ 1）须有债务人有害债权的行为； （ 2）债务人的行为以财产为标的； （ 3）债务人实施行为时主观上有恶意； （ 4）受益人在与债务人为行为时主观上也存在恶意。债权人的撤销权由债权人以自己的名义通过诉讼行使。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。 撤销权行使的效力。 （ 1）对于债务人和受益人的效力。债务人的行为一旦被撤销即自始失去法律约束力。尚未依该行为给付的，当然恢复原状，停止给付；已经给付的产生返还的效果，物权不复存在的作价返还。 （ 2）对于债权人行使撤销权的效力 。行使撤销权的债权人有权请求受益人向自己返还所收利益，并有义务将收取的利益加入债务人的一般财产作为全体一般债权人的共同担保，而无优先受偿权。 假设乙还欠丙的钱，甲通过诉讼途径将财产追回，此时甲和丙共同对该财产享有受偿权，甲没有优先受偿权。 （ 3）对于其他债权人的效力。因撤销权人撤销债务人的行为而取回财产或替代原财产的损害赔偿，归属于全体一般债权人的共同担保，债权人按债权比例分别受偿。 撤销权的形成条件 须有债务人有害债权的行为； 债务人的行为以财产为标的； 债务人实施行为时主观上有恶意； 受益人在 与债务人为行为时主观上也存在恶意。 撤销权行使的效力 债务人的行为一旦被撤销即自始失去法律约束力。 行使撤销权的债权人有权请求受益人向自己返还所收利益，并有义务将收取的利益加入债务人的一般财产作为全体一般债权人的共同担保，而无优先受偿权。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 因撤销权人撤销债务人的行为而取回财产或替代原财产的损害赔偿，归属于全体一般债权人的共同担保，债权人按债权比例分别受偿。 撤销权行驶期限 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起 1年内行使。自债务人的行为发生之日起 5 年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 二 、债的担保基本原理 （一）债的担保概念 债的担保的概念具有以下三方面的含义： （ 1）债的担保是保障特定债权人债权实现的法律制度。 （ 2）债的担保是以第三人的信用或以特定财产来保障债权人债权实现的制度。债的担保的标的可以是第三人的信用，也可以是第三人或者债务人的特定财产，但不能是债务人的一般财产。以债务人的一般财产作担保不属于债的担保，而属于债的保全。 （ 3）债的担保是对债的效力的一种加强和补充，是对债务人信用的一种保证措施。 （二）债的担保的形式 债的担保的形式： 1.人的担保 人的担保，是指以第三人的信用 保证债的履行的担保方式。 2.物的担保 物的担保，是指直接以一定的财物来作债权担保的担保方式。我国民法通则中规定的 担保物权包括抵押权和留置权，而物权法和担保法规定了抵押权、质权和留置权三种担保物权。担保物权是以交换价值为目的的物权。 第三节 债的移转和消灭 一、债的移转 债的移转是指债的主体发生变更，而债的内容保持同一性的一种法律制度。因变更的主体不同可分为债权人的变更和债务人的变更。 债的移转有法律上主要分三种情形： 1.债权让与。它是指不改变债的关系内容，债权人将自己的债权转让给第三人。债 权让与不要求履行特别的合同形式（法律另有规定除外），只要第三人和债权人达成一致意思表示即可。债权让与可以基于各种原因产生，它是债权人处分债权的一种形式。根据合同法的规定，债权让与的条件是：须存在有效债权；被让与的债权具有可让与性。 比如 A 欠 B 的钱， B 是债权人， B 欠 C 的钱， B 可以将其对 A 的债权转让给 C.由 C 向 A 要求清偿就可以了。 2.债务承担。它是指在不改变债的内容情况下，债权人和债务人与第三人签订协议，将债务全部或部分移转给第三人承担。债务承担一般应当具备这样一些条件：必须有有效债务的存在；被转移的债务 应是具有可转移的特点；第三人必须与债权人或者债务人就债务的移转形成合意；债务的承担必须得到债权人的同意。 3.债的概括承受。所谓概括承受是指债的主体一方将自己的债权和债务一并移转su.15 更多内容尽在 /susuh15 给第三人。债的概括承受可以是基于法律的直接规定产生，也可以因当事人之间的合同产生。实践中，概括承受主要形式产生于合同的承受和企业的合并。 例如： A 厂与张三签订制作家具的合同，后 A 厂在取得 B 的同意的情况下将订单转给 B 厂，此时 A 厂因该合同而承担的义务和享有的权利就一并转移给 B 厂，发生合同的承受。 二、债的消灭 债的关系在客观上不复存在即 为债的消灭。债的消灭一般可以有以下原因引起： 1.清偿。 2.抵销。抵销是互负同类给付债务的双方将自己的债务与对方债务按对等数额充抵，以相互消灭债的行为。在法律上抵销应具备的条件是： （ 1）双方互存债权和债务； （ 2）双方债务内容属于同一种类，品质相同； （ 3）双方的债务都已届满履行期； （ 4）双方的给付义务能够抵销。由于抵销是属于处分债权的行为，因此法律要求抵销人有行为能力。我国合同法规定，抵销的意思表示不得附有条件和期限。在效力上，抵销使得双方债权按照抵销数额而消灭。 3.提存。提存是债务人或第三人 因债权人的原因而无法履行债务的情况下，将债的标的物提交给有关机关，以消灭债的行为。提存应当具备这样一些条件： （ 1）须有因债权人的原因使债务人无法履行义务的客观情况（债权人迟延受领、债权人下落不明、债权人死亡或丧失行为能力又没有继承人或监护人、法律规定的其他情形）。 （ 2）提存的标的物应当是便于保管的在体物。 （ 3）须有清偿人提出提存。 （ 4）须在履行地有关机关提存。在法律上，提存的效力在于：自提存之日起，债务人的债务归于消灭；提存物在提存期间所产生的孳息归提存受领人所有。除当事人另有约定外， 提存费用由提存 受领人承担。 4.免除。免除是指债权人向债务人放弃债权。行为人应当有行为能力。 5.混同。混同是指债权人和债务人归于一人的事实。 木材厂与甲签订木材买卖合同，甲支付了货款。木材厂将木材运至交付地，甲没有按照约定接收。木材厂可以将木材向法定提存机关提存。木材厂与甲之间的债权债务消灭。 有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（ 1）债务已经按照约定履行；（ 2）合同解除；（ 3）债务相互抵销；（ 4）债务人依法将标的物提存；（ 5）债权人免除债务；（ 6）债权债务归于一人；（ 7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。本题中 ，选项 A“一方违约 ”应依照合同法的规定承担违约责任，而不是合同终止的法定情形。第 4 章合同法律制度。 第四章 合同法律制度 第一节 合同概述 一、合同的概念和特征 合同是 平等主体 的自然人、法人、其他组织之间 设立、变更、终止民事权利义务关系 的协议。 合同法规定， 婚姻、收养、监护等有关身份关系 的协议，适用其他法律的规su.15 更多内容尽在 /susuh15 定。说明合同法所指的 “ 合同 ” 是狭义的合同范畴。 合同的法律特征主要有：（ 1）合同是一种民事法律关系；（ 2）合同是双方或多方当事人之间的民事法律行为；（ 3）合同是明确当事人特定权利义务关系的 文件；（ 4）合同是具有相应法律效力的协议。 二、合同法 合同法的基本原则： （ 1）合同自由原则，即当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。 （ 2）公平原则。当事人应当公平合理地确定权利义务。 （ 3）诚实信用原则，即当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。 （ 4）合法原则，即，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 第二节 合同的分类 根据合同当事人的双方权利、义务分担的不同 双务合同 双务合同是指合同当事人双方相互享有权利和承担义务的合同。 （ 1）双务合同适用同时履行抗辩规则，单务合同则否。 （ 2）双务合同因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，发生风险负担问题，而单务合同中，出现此种情况时，一律由债务人负担。 （ 3）双务合同中，一方违约，相对方履约，履约方可要求违约方承担违约责任，而单务合同不发生这种后果。 单务合同 单务合同是指合同一方当事人只享有权利而 不 承 担 义务，另一方当事人只承担义务而不享有权利的合同。如赠与合同。 根据当事人取得权益是否付出相应代价 有偿合同 有偿合同是指当事人一方享有合同规定的权益，必须向对方当事人偿付相应代价的合同。 （ 1）无偿合同的注意义务较低，有偿合同则较高； （ 2）订立有偿合同，行为能力是一个必要条件。而无偿合同只享有合同规定的权益的一方则可以不具有行为能力。 （ 3）有偿合同的撤销权行使比无偿合同撤销权行使要严格。 （ 4）有偿合同涉及善意取得时，善意人可以不返还财产，而无偿合同无偿合同 无偿合同是指当事人一方不必向对方当事人支付相应代价即可享有合同规定的权益的合同。如赠与合同、借用su.15 更多内容尽在 /susuh15 合同。 不适用善意取得制度，应当返还财产。 根据合同是否以交付标的物为成立要件 诺成性合同 诺成性合同是指双方当事人意思表示一致即 成 立 的 合同。 二者成立要件与当事人义务的确定不同。诺成合同中交付标的物是当事人履行合同义务的行为，违反该义务便产生违约责任；而在实践合同中，不产生违约责任，可构成缔约过失责任。 实践性合同 实践性合同是指除当事人意思表示一致以外，还须实际交付标的物才能 成 立 的 合同。如保管合同。 根据合同的成立是否需要特定的法律形式 要式合同 要式合同是指必须采用特定法律形式才能成立的合同。 涉及法律对合同成立和生效的要求限制。 有的要式合同，不具备法定形式则合同不成立；有的要式合同，不具备法定形式只是不生效。 非要式合同 非要式合同是指法律没有特别规定，当事人也没有特别约定要采用特殊 形 式 的 合同。 根据法律是否明确规定和内容名称 有名合同 有名合同是指法律上明确规定其内容并赋予特定名称的合同。 合同法规定了 15 种有名合同。 无名合同 无名合同是指法律上没有明确规定其内容和 名 称 的 合同。 1.根据合同当事人的双方权利、义务分担的不同，合同分为 双务合同与单务合同 。 双务合同，如买卖合同；单务合同，如借用合同。 2.根 据当事人取得权益是否付出相应代价，合同分为 有偿合同和无偿合同 。 有偿合同，如买卖合同；无偿合同，如赠与合同。 3.根据合同是否以交付标的物为成立要件，合同分为 诺成性合同与实践性合同 。 诺成性合同是指双方当事人意思表示一致即成立的合同；实践性合同是指除当事人意思表示一致以外，还必须实际交付标的物才能成立的合同。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 4.根据合同的成立是否需要特定的法律形式，合同分为 要式合同与非要式合同 。 要式合同是指必须采用特定法律形式才能成立的合同；非要式合同是指法律没有特别规定，当事人也没有特别约定要采用特殊形式的合同。 5.根据法律是否明确规定其内容名称，合同分为 有名合同与无名合同 。 第三节 合同的订立 一、合同的订立 合同的订立是指缔约人因订立合同而作出意思表示并达成合意的程序。当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。 （一）合同订立的一般程序 合同的订立，从法律上可分为要约和承诺两个阶段。 1.要约 要约是希望和他人订立合同的意思表示。 该意思表示应当符合： （ 1）内容具体确定； （ 2）表明经受要约人的承诺，要约人即受该意思表示约束。 欠缺当中的一个条件，可以构成要约邀请 。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约对要约人具有约束力。 要约到达受要约人时生效。 要约可以 撤回 ，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 要约可以 撤销 ，撤销要约的通知应当在受约人发出承诺通知之前到达受要约人。 有下列情形之一的，要约不得撤销：（ 1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（ 2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 有下列情形之一的要约 失效 ：（ 1）拒绝要约的通知到达要约人；（ 2）要约人依法撤销要约；（ 3）承诺 期限届满，受要约人未作出承诺；（ 4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。 受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为 新要约 。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 2.承诺 承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的内容应当与要约的内容一致。 承诺的有效要件是： （ 1）承诺人必须由受要约人作出； （ 2）承诺必须向要约人作出； （ 3）承诺必须是在有效期内作出； （ 4）承诺必须与要约的内容一致。 承诺通知到达要约人时生效，承诺生效 时合同成立。 有下列情形之一的，要约失效：（ 1）拒绝要约的通知到达要约人；（ 2）要约人依法撤销要约；（ 3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（ 4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。本题中乙公司到期未答复，应当视为要约失效。 根据合同法第 30 条的规定，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为su.15 更多内容尽在 /susuh15 新要约。有关合同标的，数量、质量、价款或者报酬，履行地点和方式，违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 3.承诺的生效与合同的成立 承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。 4.承诺的撤回 承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 （二）合同订立的几种特殊方式 1.招投标方式订立合同 招标是要约邀请。投标是要约。定标也称决标，是承诺。 2.交叉要约 所谓交叉要约，是指订约当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出了相同内容的要约。 3.拍卖 拍卖程序通常要经过公告及拍卖品展示、竞买、卖定等程序。 拍卖公告属要约邀请，应买人所作应买的意思表示属要约，在其他应买人报出更高价前维持其拘束力，应买一旦作出不得撤销，拍卖人落槌即同意与最后报价人成交 ，意思表示是承诺。 4.其他 （ 1）商品陈列待售行为。如果商店橱窗陈列的商品是明码实价且正在出售，包括与此相似的自动售货机装置，就属于要约，如果商品陈列只起招徕顾客、吸引顾客的装饰作用，就属于要约邀请，像街上常常听到的叫卖声，只能引起别人的购买欲望，是一种要约邀请。 （ 2）寄送商品价目表行为。一般说，这只是推销商品的一种形式，意在引出对方能主动同自己订立合同的要约，是一种要约邀请。但如果价目表的内容符合要约条件，并表示出愿意受其约束，则为要约。 （ 3）广告。属于要约邀请，满足一定条件的也可以是要约。 当事人 在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。（联系缔约过失责任学习） 二、合同的内容和形式 合同的内容包括：（ 1）当事人的名称或者姓名和住所；（ 2）标的；（ 3）数量；（ 4）质量；（ 5）价款或者报酬；（ 6）履行期限、地点和方式；（ 7）违约责任：（ 8）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。 格 式条款 是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 （ 1）采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 （ 2）对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。 （ 3）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。 （ 4）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 （ 5）格式条款具有合同法规定的合同无效或免责无效情形的，或 者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 格式条款合同（如旅游合同） 定义 当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商即采用的条款 拟订的主体 合同的当事人一方拟订的 对方当事人的选择 提供格式条款的相对人只能在接受格式条款和拒绝合同条款之间进行选择 提供一方应遵循的原则内容 应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明 国家的态度 （ 1）对格式条款的理解发 生争议的，按照通常理解予以解释； （ 2）有两种以上解释的，应当作出不利于格式条款提供一方的解释； （ 3）在格式条款和非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。 三、合同的效力 合同的生效是指成立的合同具有法律的拘束力。 1.依法成立的合同，自成立时生效。 2.法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效； 3.法 律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。 4.当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效，附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 5.当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效；附终止期限的合同，自期限届满时失效。 6.限制民事行为能力人订立的合同（效力未定的合 同），经法定代理人追认后，该合同有效，但限制行为能力的人纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健su.15 更多内容尽在 /susuh15 康状况相适应的合同，不必经法定代理人追认。 7.行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同（无权代理），未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在 1 个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 8.合同法第 51 条规定，无处分权的人处分他人财产（无权处分），经权利人追认或 者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效 （一）合同无效 有下列情形的，合同无效： （ 1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （ 2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （ 3）以合法形式掩盖非法目的； （ 4）损害社会公共利益； （ 5）违反法律、行政法规的强制性规定。 合同中有下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 后果： （ 1）无效的合同的合同自始至终没有法律约束力。 （ 2）合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 （ 3）合同无效， 不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款效力。 （ 4）合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。 有下列情形之一的，合同无效：（ 1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（ 2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（ 3）以合法形式掩盖非法目的；（ 4）损害社会公共利益；（ 5）违 反法律、行政法规的强制性规定。 合同中有下列免责条款无效：（ 1）造成对方人身伤害的；（ 2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 （二）效力待定的合同 1.无权处分 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 2.无权代理 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，su.15 更多内容尽在 /susuh15 未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 例， B（无权代理人）在代理权终止以后仍然以 A（被代理人）的名义与 C（第三人）订立合同。 相对人可以催告被代理人 在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 区分无权处分和无权代理，看以谁的名义。 3.限制民事行为能力人订立的合同 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 要注意区分无权 处分和无权代理，无权代理是指无权代理人以被代理人的名义实施民事行为，而无权处分则是指无权处分人以自己的名义实施民事行为。 （三）可撤销合同 下列合同，当事人一方有权 请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销 ： （ 1）在订立合同时显失公平的； （ 2）因重大误解订立的； （ 3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求 人民法院或者仲裁机构 变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。 有下列情形之一的 撤销权消灭 ： （ 1）具有撤销权的当事人自知道或者应当 知道撤销事由之日起 1 年内没有行使撤销权； （ 2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后 明确表示或者以自己行为放弃 撤销权。 合同无效或被撤销后的法律效力 1.无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。 2.合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 3.合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 4.合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自 承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。 根据规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（ 1）假借订立合同，恶意进行磋商；（ 2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（ 3）有其他违背诚实信用原则的行为。 （四）合同生效 1.附条件的合同： （ 1）附生效条件的合同，自条件成立时生效； （ 2）附解除条件的合同，自条件成就时失效。 所附条件是将来可能发生的事实。 当事人为自己的利益不正当地 阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成su.15 更多内容尽在 /susuh15 条件成就的，视为条件不成就。 2.附期限的合同 当事人对合同的效力可以约定附期限。 （ 1）附生效期限的合同，自期限届至时生效； （ 2）附终止期限的合同，自期限届满时失效。 缔约过失责任： 先合同义务 ，是指在合同成立前的缔约过程中，当事人依据诚实信用原则而应负的通知、协助、保护及保密义务。 当事人在订立合同过程中有下列情形之一， 给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任 ： （ 1）假借订立合同，恶意进行磋商； （ 2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （ 3）有其他违背诚实信用原则的行为。 第四节 合同履行中的抗辩权 一、合同履行中抗辩权的概念和特征 双务合同履行中的抗辩权是指在符合法律规定的条件下，合同当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。 二、合同履行中抗辩权的种类 同时履行抗辩权 先履行抗辩权 不安抗辩权 共同点 由同一双务合同产生互负的对价给付债务 由同一双务合同产生互负的对价给付债务 由同一双务合同产生互负的对价给付债务 有权行使方 双方当事人均可行使 后履行义务的一方当事人有权行使 先履行义务的一方当事人有权行使 适用条件 （ 1）合同中未约定履行的顺（ 1）合同中约定了履行的顺序； （ 2）应（ 1）合同中约定了履行的顺序； （ 2）应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： 经营状况严重恶化； 转移财产、抽逃资金，以逃避su.15 更多内容尽在 /susuh15 序； （ 2）对方当事人没有履行债务或者没有正确履行债务； （ 3）对方的对价给付是可能履行的义务。 当先履行合同的当事人没有履行债务或者没有正确履行债务； （ 3）应当先履行的对价给付是可能履行的义务。 债务； 丧失商业信誉； 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他 情形。 采取的措施 拒绝履行 拒绝履行 中止履行并及时通知对方 其他 对方提供适当担保时，应当恢复履行。对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。 （一）同时履行抗辩权 例，服装厂与学校订立合同，约定 9 月 1 日交货付款。如果学校不能交付货款，服装厂可以行使同时履行抗辩权。 同时履行抗辩权是指双务合同（双方互负义务）的当事人应同时履行义务的，一方在对方未履行前，有拒绝对方请求自己履行合同的权利。 同时履行抗辩权的成立条件有四个： （ 1）双方之债务基于同一双务 合同而发生； （ 2）须双方互负的债务均已届清偿期； （ 3）同时履行抗辩权的行使须相对人有不履行或履行不符合约定的行为； （ 4）同时履行抗辩权的行使应以合同具备能履行的客观条件为准。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 （二）先履行抗辩权 先履行抗辩权是指双务合同中应先履行义务的一方当事人未履行时，对方当事人有拒绝其履行请求的权利。 例，甲公司和乙公司订立合同，约定分两次履行，甲先交给乙 40%的货，乙再付40%的货款；甲第二次再给乙 60%的货，乙再付剩下 60%的货款。甲先履行，乙后履行。如果第二次甲的货物质量有问题，那么乙就可以行使先履行抗辩权 。 其成立条件是： （ 1）双方当事人互负债务； （ 2）两个债务之间有先后履行顺序； （ 3） 先履行一方未履行或其履行不符合法律规定和合同的约定。 在先履行抗辩权的行使问题上，在先履行一方未构成违约时，先履行一方未请求后履行一方履行的，先履行抗辩权的行使不需要明示，先履行一方请求后履行一方履行的，后履行方拒绝履行需要明示。 （三）不安抗辩权 例，台商请画家画肖像，于 2008 年 1 月 1 日订立合同，价金 100 万， 1 年以后拿货，约定合同成立后 1 个月给钱。后，画家出车祸，如果台商有确切证据证明画家丧失或可能丧失履行能力， 台商可以行使不安抗辩权，中止履行。 不安抗辩权是指双务合同中先履行义务的一方当事人， 有证据证明对方当事人不能或可能不能履行义务时 ，在对方当事人未履行合同或提前担保之前，可以暂时中止履行合同的权利。 其成立条件是： （ 1）双方当事人互负债务； （ 2）后给付义务人的履行能力明显降低，有不能给付的危险； （ 3）后给付义务人未提供适当担保。如果后给付义务人提供适当担保，不得行使不安抗辩权。 中止履行是指双方合同中负有先履行义务的一方，在合同尚未履行或没有完全履行时，因法定事由暂时停止履行自己承担的合同义务。 合同 法第 68 条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的可以中止履行： （ 1）经营状况严重恶化； （ 2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （ 3）丧失商业信誉； （ 4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 中止履行的一方应 及时通知 对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行； 对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。 第五节 合同的变更和解除 一、合同的变更 合同的变更有广义和狭义之分。广义的合同变更包括合同主体的变更和合同内容的变更。狭义的合同变更， 仅指合同内容的变更。合同法所指的合同变更是指狭义的合同变更。 根据合同法的规定，当事人协商一致，可以变更合同。 当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。法律、行政法规规定变su.15 更多内容尽在 /susuh15 更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 合同的变更条件包括： （ 1）原已存在合同关系。 （ 2）合同内容发生变化。 （ 3）合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及法院、仲裁机构的裁决，有时依形成权人的意思表示。 （ 4）须遵守法律要求的方式。 二、合同的解除 合同的解除是指合同有效成立以后，享有合同解除权的一方所进 行的消灭合同关系的行为。合同解除具有的法律特征： （ 1）合同解除以有效成立的合同为标的。 （ 2）合同解除必须具备解除的条件。 （ 3）合同解除原则上必须有解除行为。解除行为有两种类型：一是当事人双方协商同意；二是解除权人一方作出解除的意思表示。 （ 4）合同解除的效果是使合同关系消失。 合同解除的类型有：单方解除与协议解除；法定解除与约定解除。 合同协议解除是指当事人双方协商一致把原订合同废弃。 约定解除是当事人双方在合同中约定的或在其后另订的合同中约定解除权产生的条件，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合 同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 法定解除，我国合同法第 94 条规定了法定解除的情形。 根据合同法的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （ 1）因不可抗力致使不能实现合同目的； （ 2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （ 3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （ 4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （ 5）法律规定的其他情形。 A 与 B 签订合同，根据合同约定， A 应当在 2008 年 12 月 1 日履行合同。 到期 A没有履行， B 要求 A 在 2 个月内履行合同。若到 2009 年 2 月 1 日， A 依然没有履行。此时 B 可以解除合同。 法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。 当事人一方依照合同法规定主张解除合同的，应当通知对方。 合同自通知到达对方时解除。 对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 合同解除后，尚未履行的，中 止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第六节 合同责任 一、缔约过失责任 缔约过失责任是指在 订立合同过程中 一方假借订立合同，实施损害对方利益的行su.15 更多内容尽在 /susuh15 为或实施其他违背诚实信用原则的行为，造成对方损失时应负的赔偿责任。根据合同法的规定，当事人在订立合同中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（ 1）假借订立合同，恶意进行磋商；（ 2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（ 3）泄露或者不正当地使用在订立合同中知悉的商 业秘密；（ 4）有其他违背诚实信用原则的行为。 缔约过失责任的法律基础是建立在诚实信用原则之上的 先合同义务 。在合同缔结之际，因一方当事人的过失而使合同不成立、无效或被撤销，给对方当事人造成损害时，由于当事人之间不存在合法有效的合同关系，受害人不能依合同请求损害赔偿。但当事人为订立合同而进行接触之时，已由一般关系转为特殊关系。双方之间虽然未形成给付义务为内容的合同，但是订立合同的附随义务仍产生，这种附随义务的强度超过侵权法上的注意义务，在性质上更接近合同关系。所谓先合同义务，是指在合同成立前的缔约过程中，当事人 依据诚实信用原则而应负的通知、协助、保护及保密义务。 二、违约责任 违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所承担的民事责任。 根据合同法的规定，违约责任的承担方式主要有：支付违约金；支付赔偿金；强制履行；支付价金及逾期利息；修理、更换、重作、减价或者退货。 （一）违约金 1.当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 例， AB 约定， A 于 2008 年 10 月 1 日前交付货物， B 于 2008 年 10 月 20 日前支付货款，合同约定任何一方违约需要支付违约金，并且要继续履行。 2008 年 10月 2 日， A 没有供货，经 B 催告后， A 应当在支付违约金之后，继续履行合同。 2.当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 违约金与定金条款不能同时并用，只能则其一选择适用。 3.约定的违约金 低于 造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金 过分高于 造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 （二）当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止 损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 （三）当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 （四）当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。 甲乙签订买卖合同，甲委托丙将货物运输至乙处。丙未按时将货物运至乙处。此时乙可以未按期履行合同为由，要求甲承担违约责任。同时甲也可以依法或依其与丙之间的约定要求丙承担相应的责任。 （五） 因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权依照合同法要求其承担违约责任或者依照 其他法律要求其承担侵权责任。 （只能选择一种主张） 三、免责 1.因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。 【 补充 】不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 2.当事人延迟履行后发生不可抗拒力的，不能免除责任。 3.当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。 四、关于违约责任的其他规定： 1.根据合同法规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履 行期限届满之前要求其承担违约责任。 2.当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： （ 1）法律上或者事实上不能履行； （ 2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （ 3）债权人在合理期限内未要求履行。 3.质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照合同法第 61 条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择 要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 【补充】合法法第 61 条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 4.当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但 不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同所造成的损失。 5.经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。 6.当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 第七节 合同的主要种类 一、买卖合同 （一）概念和特征 1.买卖合同，是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 2.买卖合同的特征： （ 1）是转移财产所有权的合同； （ 2）是财产所有权与 价金互为对价的合同； （ 3）是诺成、双务和有偿合同。 （二）需要注意的内容： 1.出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。 2.标的物的所有权自标的物交付时起转移 ，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 3.当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。 （所有权保留） su.15 更多内容尽在 /susuh15 （三）履行期限、地点 1.履行期限 出卖人应当按照约定的期限交付标的物。 约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。 当 事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；如果 当事人不能达成补充协议，并且不能按照合同有关条款或者交易习惯确定履行期限的， 债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 2.履行地点 标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，如果当事人不能达成补充协议，并且不能按照合同有关条款或者交易习惯确定履行地点的，适用 下列规定： （ 1）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人： （ 2）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。 （四）风险承担的问题 1.标的物毁损、灭失的风险， 在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担 ，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 2.因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。 3.出卖人按照约定或者依照合同法的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。 出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。 因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。 4.特例 （ 1） 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。 （ 2） 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。 （五）孳息的归属 标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。 （六）分批交货 （ 1）出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。 （ 2）出卖人不交付其中一批标的物或 者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解su.15 更多内容尽在 /susuh15 除。 （ 3）买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。 （ 4）分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。 。 二、供电合同 （一）概念特征 供电合同，是供电人向用电人供电，用电人支付电费的合同。特征是： 1.标的是国 家干预、控制的人们生活必需品； 2.供电方一般是国有企业，消费方为一般消费者或法人单位； 3.合同标的总量在合同中一般不作规定。 （二）当事人的权利义务 1.供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因，需要中断供电时，应当按照国家有关规定 事先通知 用电人。未事先通知用电人中断供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。 2.用电人逾期不交付电费的，应当按照约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不交付电费和违约金的，供电人可以按照国家规定的程序中止供电。 三、赠与合同 赠与合同， 是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。 赠与合同的特征： （ 1）是转移财产所有权的合同； （ 2）一般为无偿、单务合同，赠与人可以附义务，赠与附义务的，受赠人应按约定履行义务；（ 3）应由赠与人与受赠人共为意思表示，如受赠人不接受赠与，便不能产生赠与合同； （ 4）原则上属于实践性合同。 根据合同法的规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，则为诺成性合同。赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任 。 受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与： （ 1）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属； （ 2）对赠与人有扶养义务而不履行； （ 3）不履行赠与合同约定的义务。 赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起 1 年内行使。 因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。 赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起 6 个月内行使。 撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产。 四、借款合同 借款合同的特征： （ 1）标的具有特定性 ； （ 2）是双务合同； （ 3）是要式合同（有一定的法律形式）。借款合同采用书面形式，但自然人之间su.15 更多内容尽在 /susuh15 借款另有约定的除外。 借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。 A 向银行贷款 100 万，利息率是 5%，如果银行预先扣除了 5 万，只借出了 95 万元。 A 还款时只需偿还 95 万的本金和利息。 借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。 借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确。借款期间不满 1 年 的，应当在返还借款时一并支付；借款期间 1 年以上的，应当在每届满 1 年时支付，剩余期间不满 1 年，应当在返还借款时一并支付。自然人之间的借款合同对支付没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。 五、租赁合同 租赁合同的特征： （ 1）是诺成、双务、有偿合同； （ 2）转移的是租赁物的用益权； 【注意】这里的用益权不是指用益物权。这里所说的租赁合同中转移的用益权是指租赁物的使用权，其产生是基于租赁合同，而不是基于物权。我国物权法规定的用益物权是，土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。另外民法通则 规定的，国有自然资源使用权也是用益物权一种。 （ 3）具有期限性和连续性； 租赁期限不得超过 20 年。超过 20年的，超过部分无效。 租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过 20 年。 （ 4）标的物为特定的非消耗物。 租赁期限 6 个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。 出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。承租人应当按照约定的方法使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确，依照合同法第 61 条的规定仍不能确 定的，应当按照租赁物的性质使用。 承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损耗的，不承担损害赔偿责任：承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。 出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外； 承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修； 出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担；因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。 承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租 赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物； 承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。 承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人 。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效， 第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失；承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。 出租人将房屋出租给 A，如果因为 B 的不当使用造成房屋毁损灭失的，由 A 向出租人承担赔偿责任。同时 A 也可以要求 B 向自己承担赔偿责任。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照合同法第 61 条的规定仍不能确定，租赁期间不满 1 年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间 1 年以上的，应当在每届满 1 年时支付，剩余期间不满1 年的，应当在租赁期间届满时支付。 承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。 因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。 第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人。 出租人 将房屋出租给 A 用于商业经营，在租赁期间，丙主张自己为房屋的所有人，出租人无权将房屋出租。致使 A 不能正常的经营， A 应当及时通知出租人，并且可以要求出租人减少租金，或者不支持租金。 租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。 出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。 A 将房屋出租给 B，在租赁期间又将房屋出售给 C。 C 取得房屋的所有权之后，要继续履行 A 与 B 之间签订的房屋租赁合同。 A 在出售房屋之前，要在合理期限内通知 B，在同等条件下， B 有优先购买权。 因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。 当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照合同法第 61 条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。 当事人可以随时解除合同，但 出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。 租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原 租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。 承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。租赁期间届满，承租人应当返还租赁物，返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。 六、融资租赁合同 融资租赁合同，是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。 1.特征：（ 1）涉及两个合同关系，买卖和租赁； （ 融资租赁合同涉及三方当事人，即出租人、承租人和出卖人； 租赁物由承租人选择，出租人购买。 ） （ 2）标的在租赁合同 成立时并不存在； （ 3）租赁期限届满后承租人通常购买或取得租赁物； （ 4）租金一般高于传统租赁。 例，甲是出租方，丙是承租方，乙是卖方，甲、乙之间是买卖合同，甲、丙之间是租赁合同。 2.承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。 3.出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照合同法第 61 条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。 七、承揽合同（可以行使留置权的合同） 承揽合同的特征： su.15 更多内容尽在 /susuh15 （ 1）是 双务、诺成、有偿 合同； （ 2）合同的标的是按照定作人的要求完成 的工作成果； （ 3）承揽人是以自己的名义，并以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。 承揽人的义务和权利 1.完成主要工作的义务。 （ 1）承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。 （ 2）承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。 2.按时交付工作成果及提供有关资料的义务。 承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。承揽人交付的工作成 果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。 3.接受检验与及时检验义务。 （ 1）承揽人提供材料的，承揽人应当