注册税务师资格考试税收相关法律重点汇总（一）

su.15 更多内容尽在 /susuh15 第一章 行政法基本理论概述 第一节 行政法概述 一、行政、行政权 （一）行政 行政法上所说的 “行政 ”，是指 “公共行政 ”，即国家行政机关或依法享有行政权的组织对国家事务或公共事务的决策、组织、管理和控制。 具体包括四层意思：实施主体、范围、目的、方法和手段。 （二）行政权 行政权是由国家宪法、法律赋予的，国家行政机关执行法律规范、实施行政管理活动的权力，是国家政权的组成部分。 这一概念有 三层意思 ： 一是行政权来源于国家宪法和法律； 二是行政权由国家行政机关代表国家行使 ，立法机关、司法机关以及其他国家机关各司其职； 三是行政权是国家政权组成之一。 （三）行政法的概念和特征 1.行政法的概念 行政法是关于行政权力的授予、行使以及对行政权力进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称。有以下四层含义： （ 1）行政法是 设定行政权力 的法律规范； su.15 更多内容尽在 /susuh15 如，地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、行政监察法和行政处罚法等。 （ 2）行政法是 规范行政权力 如何行使和运用的法； 如，税收征收管理法、治安管理处罚法和行政处罚法等。 （ 3）行政法是 监督行政权力 的法； 如，在行政诉讼法、刑法中某些条款中有关于司法机关对行政权力监督的规定，在宪法中规定国家权力机关对行政权力的监督。 （ 4）行政法是 对行政权力产生的后果进行补救 的法。 如，行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法等。 2.行政法的特征 （ 1）行政法在形式上的特征 行政法 没有 统一、完整的法典。 行政法 数量多 。 （ 2）行政法在内容上的特征 行政法内容广泛。 行政法 易于 变动。 行政法中往往包含实体与程序两种规范。 二、行政法的基本原则 行政法的基本原则即行政法治原则，是贯穿于行政法中，指导行政法的制定与实施的根本准则，具有其他任何原则不能替代的作用。具体可分解为 行政合法性原则、行政合理性原则、行政应急性原则 。 1.行政合法性原则 行政合法性原则，是指行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触，简称合法性原则。 合法性原则主要包括两个方面的内容： （ 1）行政权力的存在 有法律依据 。 （ 2）行政权力必须 按照法定程序行使 。 合法性原则要求行政机关实施行政管理不仅应遵循宪法、法律，还 要遵循行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例和单行条例等，既要符合实体法，又要符合程序法。 2.行政合理性原则 行政合理性原则，是指行政行为的内容要客观、适度、符合理性。其产生的主要原因是由于行政自由裁量权的存在。 合理性原则包括以下内容： （ 1）行政行为应符合立法目的； （ 2）行政行为应建立在考虑相关因素的基础上； 行政行为作出时涉及多种因素，合理的行政行为应当考虑到相关因素，不应该考虑与行政行为无关的因素； （ 3）平等地适用法律规范，符合公正法则； （ 4）符合自然规律和 社会道德。 3.行政应急性原则 应急性原则，是指在特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会公共利益的需要，行政机关可以采取没有明确法律依据的或与通常状态下的法律规定相抵触的措施。它是现代行政法治原则的重要内容，是合法性原则的例外。但应急性原则su.15 更多内容尽在 /susuh15 并非排斥任何法律控制，不受任何限制的行政应急权力同样是行政法治原则所不容许的。 一般而言，行政应急权力的行使应符合四个条件：一是存在明确无误的紧急危险；二是非法定机关不得行使应急权力，否则无效，除非事后经有权机关作出特别决定予以追认；三是行政机关作出应急行为应接 受有权机关的监督，尤其是权力机关的监督；四是应急性权力的行使应该适当，应将负面损害控制在最小的范围内。 三、行政法的渊源 1.行政法的渊源 行政法的渊源，是指行政法律规范的外部表现形式和来源。我国行政法的来源广泛，主要是各类国家机关所创制的具有法律效力的规范。一般来讲，包括宪法、法律、行政法规、行政规章、地方性法规、民族自治条例和单行条例，还包括国际公约和司法解释。 （ 1）宪法 宪法 是国家的根本大法，具有 最高法律地位和法律效力 ，是各项立法的依据。 （ 2）法律 法律是国家最高权力机 关制定的规范性文件，包括全国人民代表大会制定的基本法律和全国人大常委会制定的一般法律。前者，如全国人民代表大会制定的行政诉讼法、行政处罚法等；后者，如全国人大常委会制定的税收征收管理法、治安管理处罚法、行政复议法等。 （ 3）行政法规 行政法规是国务院根据宪法和法律制定的规范性文件。 行政法规的效力仅次于法律，高于行政规章和地方性法规。 （ 4）行政规章 行政规章分为 部门规章和地方规章 。 部门规章是指国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据 法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，按照规定程序制定的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件的总称。行政规章规定的事项属于执行法律或国务院的行政法规、决定、命令的事项，其效力等级低于宪法、法律和行政法规。 地方规章是指各省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市以及经济特区市的人民政府，根据法律和行政法规、地方性法规制定的普遍适用于本地区行政管理工作的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件的总称。 （ 5）地方性法规 地方性法规是指省、 自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会和省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市以及经济特区市的人民代表大会及其常务委员会，根据本地实际需要，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定颁布的规范性文件。 （ 6）民族自治条例、单行条例 民族自治条例和单行条例是指民族自治地方的权力机关，依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限，结合当地民族的政治、经济、文化特点制定的规范性文件。自治区的自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或 自治区人大常委会批准后生su.15 更多内容尽在 /susuh15 效，并报全国人大常委会和国务院备案。 （ 7）行政法的其他渊源 除上述渊源外，行政法还有一些其他渊源，包括国际条约和国际协定中涉及国内行政管理的部分，对行政活动具有约束力的法律解释以及行政机关发布的规范性文件。 下位法要遵守上位法的规定，下位法的规定不能与上位法相违背。 行政法规作为行政法的渊源，必须满足两个前提条件：一是行政法规从属于宪法和法律，不得与宪法、法律相抵触；二是行政法规必须按照法定程序和方式制定公布。 2.行政法渊源中效力冲突的解决方式 ： （ 1） 法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。 （ 2）行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。 （ 3）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。 （ 4）国务院部门规章与地方性法规之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁 决。 （ 5）各部门规章之间、各部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，它们对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。 第二节 行政法律关系 一、行政法律关系 （一）行政法律关系的概念及特征 行政法律关系，是指由行政法调整的在行政主体行使职权时与相对方形成的一种行政法上的权利与义务关系。 （二）行政法律关系的要素 由主体、客体、内容三方要素构成。 行政法律关系的主体，亦称行政法律关系当事人，指在行政法律关系中权利与义务的享有者和承担者，包括行政主体和行政相对人。 行政法律关系的 客体，是指行政法律关系主体的权利义务所指向的对象。包括 物质利益和精神利益。 行政法律关系的 内容 ，是指行政法律关系主体在行政法律关系中所 享有的权利和所承担的义务 。 行政法律关系的内容： 行政法律关系的内容，是指行政法律关系主体在行政法律关系中所享有的权利和所承担的义务。 行政主体的权利和义务，通常又称为职权和职责。行政主体的权利即它的职权，主要有行政立法权、行政决定权、行政命令权、行政制裁权、行政强制权、行政司法权等。行政主体的义务即它的职责，主要包括正确适用法律、依法行使职权、遵守法定程序 等。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 行政相对人的权利义务，与它们在其他部门法和宪法上的权利义务是不同的，但又与宪法上的基本权利义务有密切联系。大体上 行政相对人的权利有三方面 （此处仅指行政相对人的权利义务）： （ 1） 行政参与权 。是指行政相对人可以依照法律规定，通过各种途径参与国家行政管理活动的权利。包括直接参与管理权、了解权、听证权、行政监督权、行政协助权等。 （ 2） 行政受益权 。是指行政相对人可以依照法律规定从行政主体或通过行政主体的管理活动获得利益。包括：就业权，享受养老、保险、救济金等社会福利的权利，获得许可、奖励、减免税 等其他利益的权利，接受义务教育的权利。 （ 3） 行政请求权 。是指行政相对人的合法利益受到侵犯时，有权获得行政法上的保护。包括两方面：第一，当行政相对人的人身权和财产权受到其他公民或组织侵犯时，有权请求行政机关予以保护；第二，当行政相对人的人身权和财产权受到违法或不当的行政行为侵犯时，有权申请行政复议或提起行政诉讼；在权益受到行政行为侵害造成损失时，有获得赔偿或补偿的权利。 行政相对人的义务主要有：遵守行政法规，服从行政管理，执行行政决定等。 （三）行政法律关系的特征： 1.行政法律关系当事人一 方必须是行政主体； 2.行政法律关系具有非对等性，即 行政法律关系 当事人双方的 权利义务不对等； 3.行政法律关系的内容一般是法定的，即行政法律关系当事人之间通常不能相互约定权利义务，不能自由选择权利和义务，必须依据法律享有权利承担义务； 4.行政主体实体上的权利义务是重合的； 行政职权既是国家赋予行政主体的权利，也是行政主体必须承担的义务。其权利义务是重合的，行政主体不能任意的放弃权利或者转让权利。 5.大多数的行政法律关系争议由行政机关和行政裁判机构依行政程序或准司法程序解决，只有在法律 有规定的情况下，才可通过法院适用司法程序解决。 二、监督行政法律关系 （一）监督行政法律关系的概念及特征 监督行政法律关系，是指国家有权机关或其他依法享有监督行政权的主体在监督行政行为过程中，与行政主体之间形成的具有行政法上权利义务内容的法律关系的总称。 行政法律关系是行政主体和行政相对人之间的法律关系，而监督行政法律关系是行政主体和监督主体之间的法律关系。 监督行政法律关系是基于对行政权力控制的需要依法产生的，包括以下含义：第一，它是 国家有权机关或其他依法享有监督行政权的主体与行政主体 之间依法形成的关系 ；第二，它是在监督行政行为过程中形成的；第三，它是一种被行政法调整后具有行政法上的权利义务内容的法律关系；第四， 其客体主要是行政主体的行政行为 。 监督行政法律关系的基本特征有： 1.监督行政法律关系是一种多重复杂的法律关系。在我国，依法对行政有监督权的主体很多，如权力机关、司法机关、上级行政机关等，这些监督主体在监督行政过程中，分别与行政主体形成不同的监督行政法律关系。 2.监督行政法律关系包含着行政诉讼法律关系 。行政诉讼法律关系是以审判机关为监督主体的重要的监督行政法律关系， 也是一种依申请的外部监督行政法su.15 更多内容尽在 /susuh15 律关系。 3.监督行政法律关系当事人之间的权利多具有非对等性，一般来说，监督主体居于主导地位，与被监督主体相比，享有较多的权利。 4.监督行政法律关系的客体只能是行政行为。 （二）监督行政法律关系与行政法律关系的联系 监督行政法律关系与行政法律关系的 区别 ：行政法律关系中，行政主体始终处于主导地位，而在监督行政法律关系中，监督主体处于主导地位，行政主体处于受监督地位；行政法律关系中，相对于行政主体的另一方是公民、法人或其他组织，而在监督行政法律关系中，相对于行政主 体的另一方是监督主体；行政法律关系的客体包括物质财富、精神财富等，而监督行政法律关系的客体是行政主体的行政行为。 其 联系 是：监督行政法律关系是在行政法律关系的基础上产生的；两者之间相互影响，监督行政法律关系的变化可能导致行政法律关系的产生、变更与消灭。相对于行政主体而言，监督行政法律关系的非对等性与行政实体法律关系中的非对等性是倒置的，这两种倒置的结合体现了行政法的平衡精神。 ！ 第二章 行政主体 第一节 行政主体概述 一、行政主体的概念及特征 行政主体，是指享有行政权力，能以自己的名义行使行 政权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为，并能独立承担由此产生的相应法律责任的社会组织。主要特征如下： 1.行政主体是社会组织（排除了公务员） 只有在法定条件下，某个社会组织才有可能成为行政主体。任何个人，包括国家机关工作人员，都不能成为行政主体。 2.行政主体是享有行政权力的组织（排除了立法机关、司法机关、党务机关等。） 是否享有行政权力，是决定某个社会组织能否成为行政主体的 先决条件 。 3.行政主体是能以自己的名义行使行政权的组织（排除了内部机构。） 行政机关的内部机构不能成为行 政主体。 受委托的组织不是行政主体，其实施行政行为，只能以委托机关的名义，而不能以自己的名义实施。 4.行政主体是能够独立承担法律责任的组织（排除了受委托的组织。） 能否独立承担法律责任，是判断行政机关及其他组织能否成为行政主体的 关键条件 。如果某一组织仅仅行使国家行政权，实施国家行政管理活动，但不承担因行政权的行使而产生的法律责任，则不是行政主体。 二、行政主体的行政职权 （一）行政职权的概念和特征 行政职权是国家行政权的转化形式，是行政主体实施国家行政管理活动的资格及权能。 一 般分为 固有职权和授予职权 两大类。前者以行政主体的设立而产生，并随su.15 更多内容尽在 /susuh15 行政主体的消灭而消灭；后者来自于法律、法规或有权机关的授权行为。授予职权既可因法律、法规的修改、废止或授权机关撤回授权而消灭，也可因被授权组织的消灭而消灭。固有职权主要赋予行政机关，授予职权主要授予行政机构、事业单位和其他社会组织。 行政职权作为行政权的法律表现形式，除了具有权力的一般属性，如强制性、命令性、执行性等以外，还具有以下特征： 1.公益性。即行政职权的设定与行使不是以行政主体自身的利益为目的，而是以国家和社会的公共利益为目的 。如治安管理权、食品卫生监督检查权等。 2.优益性。这是由行政职权的公益性决定的。为了有效地维护公共利益，法律往往要赋予行政主体有效行使行政职权的保障条件。 职务上的优益条件体现为行政优先权 ，它是指国家为保障行政主体有效地行使职权而赋予行政主体许多职务上的优先条件，即行政权与其他社会组织及公民个人的权利在同一领域或同一范围内相遇时，行政权具有优先行使和实现的效力，包括先行处置权、获得社会协助权等。先行处置权，是指行政主体在紧急条件下，可不受程序规定的制约，先行处置。如先行扣留、即时强制等。获得社会协 助权，是指行政主体从事紧急公务时依法有权获得有关组织和个人的协助。 行政优先权的行使要求： a.必须是行政主体在行使职权、从事公务时； b.为实现行政目的所必需； c.要有法律依据。 特别应注意的是， 行政优益权不属于行政职权 ，但它与行政职权有密切联系，是行政职权有效行使的保障。 它可以被行政主体抛弃，但行政职权不能被抛弃，否则属于违法失职。 物质上的优益条件体现为行政受益权 ，它是指国家为保证行政主体有效行使行政职权而向它提供的各种物质保障条件。与优先权不同，受益权体现的是行政主体与国家之间 的关系，而不是与相对人之间的关系。表现为国家向行政主体提供行政经费、办公条件、交通工具等。 3.支配性。指行政职权对行政相对人的可支配性。行政职权一经行使，在没有被国家有权机关撤销之前，即使违法或不当，也被推定为有效，相对人必须遵守执行。 行政职权一经行使，在没有被国家有权机关撤销之前，相对人是必须遵守执行的。 如，在行政复议和行政诉讼期间，只要没有法律上的特别规定，原则上不停止该行政行为的执行。 4.不可自由处分性。不可自由处分性主要表现为两个方面： 一是不得随意转移。行政主体行使行政职权，未经法 律许可一般不得随意转移。只有符合法定条件，行政职权才能转移。 二是不得随意放弃或抛弃。行政职权行使过程也就是行政职责履行过程。 行政职权固有职权 （行政主体）授予职权 （授权行为） 优先权职务上 优先权（先行处置、社会协助）物质上 受益权（后勤保障） （二）行政职权的内容 1.行政立法权：特定的行政主体享有行政立法权。国务院及其所属各部委，各省、自治区、直辖市人民政府， 省、自治区的人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府、经权力机关特别授权，某些经济特区的市人民政府拥su.15 更多内容尽在 /susuh15 有行政立法权。 2.行政决策权。 3.行政决定权。具体表现为行政确认权、行政奖励权、行政处分权、行政物质帮助权、行政指导权等。 4.行政许可权。（见第四章） 5.行政命令权 6.行政执行权。 7.行政监督检查权。如税务机关依法对纳税人的纳税情况进行检查，交通警察在道路上执勤，是对相对人遵守交通规则的情况进行检查。 8.行政强制权。 9.行政处罚权：训诫罚、财产罚、行 为罚和人身罚等。（见第五章） 10.行政司法权。即行政主体作为第三人，在法定范围内对一定的行政纠纷和民事纠纷进行裁判处理的权力，包括行政调解权、行政仲裁权、行政裁决权和行政复议权。 行政司法权的行使包括三方主体：争议的双方当事人以及处于中立地位，处理纠纷的行政机关。 行政司法权是行政职权 ，要注意和司法权相区分。 从主体上来说，行政司法权的行使主体是行政主体；司法权的行使主体是司法机关。 特别注意行政诉讼。行政诉讼是由法院来主持进行的诉讼活动，是司法机关的职权行为，属于司法活动。 第二节 行政机关及其工作人员 一、行政机关的概念 二、中央行政机关与地方行政机关 中央行政机关的管辖范围及于全国，而地方行政机关管辖范围只及于相应地方行政区域。 （一）中央行政机关 1.国务院 2.国务院组成部门 3.国务院直属机构 如，国家税务总局、国家环保总局。 4.国务院部委管理的国家局 如，文化部管理的国家文物局、人事部管理的国家外国专家局。 5.国务院办事机构 原则上属内部机构，不具有行政主体资格。 （二）地方行政机关 1.地方各级人民政府 地方各级人民政府都是行政主体。地方人民政府一般分为三级：省、自治区、直辖市的人民政府；县、自治县、县级市人民政府；乡、民族乡、镇人民政府。省级地方行政机关与县级行政机关之间往往还设有一级人民政府，即自治州人民政府、设区的市和市管县的市级人民政府。此外，我国地方行政机关还包括特别su.15 更多内容尽在 /susuh15 行政区政府，如香港特别行政区政府。 2.地方各级人民政府的职能部门 为了管理各方面行政事务，地方各级人民政府可以根据工作需要，设立若干职能部门，承担某一方面事务的组织与管理。 3.地方人民政府的派出机关 目前， 我国的 派出机关主要有三类 ：省、自治区人民政府经国务院批准设立的行政公署；县、自治县人民政府经省、自治区、直辖市人民政府批准设立的区公所；市辖区、不设区的市人民政府经上一级人民政府批准设立的街道办事处。 行政公署的职能机关也是行政主体，但区公所和街道办事处内设立的办事机构不能成为行政主体。 三、行政机关中的工作人员 在行政诉讼中，国家公务员 既不能做原告，也不能做被告 ，不具有诉讼当事人的地位。公务员的职务行为给相对人造成损失时， 由国家行政机关承担赔偿责任（即行政赔偿）之后，国家行政机关对于故意或重大过失 的公务员享有追偿权 。 公务员的规定： 首先，公务员是各级国家行政机关中的工作人员； 其次，公务员是在行政机关中纳入行政编制并占有行政职位的工作人员； 第三，公务员是从事行政公务活动的工作人员。 根据中华人民共和国公务员法第十三条规定， 公务员享有下列权利 ： 1.获得履行职责应当具有的工作条件； 2.非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分； 3.获得工资报酬，享受褔利、保险待遇； 4.参加培训； 5.对机关工作和领导人员提出批评和建议； 6.提出申诉 和控告； 7.申请辞职； 8.法律规定的其他权利。 根据中华人民共和国公务员法第二十四条规定， 下列人员不得录用为公务员 ： 1.曾因犯罪受过刑事处罚的； 2.曾被开除公职的； 3.有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。 构。要注意区分派出机构和派出机关。 第三节 其他行使行政职权的组织 一、法律、法规授权的组织 法律、法规授权的组织具体包括：行政机构、企业组织、事业单位、社会团体、其他组织 （一般是 依法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。具有行政主体资格 ，在 行政复议中可以作为被申请人、在行政诉讼中可以作为被告 ） 。 （一）行政机构 su.15 更多内容尽在 /susuh15 行政机构不具有独立的编制和财政经费，一般不具有行政主体资格，只能以所在行政机关的名义对外实施行政行为。但是，经行政法律、法规的授权，行政机构可以成为授权行政主体。 1.内部机构 行政机关的某些内部机构在得到法律、法规授权情况下，可以成为行政主体。如商标法授予国家工商行政管理总局内设的商标局以行政主体资格，主管全国商标注册和管理工作；专利法授予国家专利局内设的专利复审委员会以行政主体资格，主管全国的专利管理工作。 此外，各级交通部门内设的航政机构和高速公路管理机构；县级以上公安机关内设的交通警察大队和消防监督机构等 ，都已被有关法律、法规授予行政主体资格。 2.派出机构 派出机构是指政府职能部门根据行政管理的需要，在一定行政区域内设置的，代表该职能部门管理有关行政事务的派出工作机构。我国派出机构种类较多，如审计署 驻各地办事处、公安派出所、工商所、税务所、财政所等。经过法律、法规授权的派出机构，就获得了行政主体资格，在授权范围内成为行政主体。 尽管派出机构与派出机关都属于行政机关的派设性组织，但二者有严格区别 。 第一，它们的设立机关不同 。派出机关是由各级人民政府设置的；派出机构则由各级人民政府的职能部门设置。 第二，它们的职能范围不同 。派出机关的职能是多方面的或综合性的，相当于一级政府；派出机构则只限于管理某项专门的行政事务。 第三，它们的主体资格不同 。派出机关在法律上能以自己的名义行使行政权，是职权行政主体，且是地域性行政主体；派出机构则只能成为授权行政主体，且只能是公务性行政主体。 3.临时机构 （二）企业组织 目前，我国的公用企业、金融企业、行政性专业公司往往成为行政授权的对象。 （三）事业单位 （四）社会团体 （五）其他组织 如，村民委员会。 二、行政机关委托的组织 行政机关委托的组织，是指接受行政机关委托行使一定行政职权的社会组织。 注意： 行政机关的专有职权不能委托 。如行政立法权、涉及人身自由的行政处罚或吊销营业执照、税务机关征税的职权等不能委托。 受委托的组织行使职权是 以委托机关的名义 ，而非以自己的名义， 对外发生的法律责任也是由委托机关承担 。受委托的组织 不属于行政主体 ，在委托范围内行使职权。 （一）委托条件及规则 这些条件和规则包括： 1.委托必须有法律 依据 。没有法定依据的委托是不合法的，也是无效的。 2.委托必须在法定 权限 内，超越权限的委托无效。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 3.必须委托 符合法定条件 的组织行使行政职权、实施行政行为。 4.受委托组织必须在 委托范围内 行使行政职权，不得再委托其他任何组织或个人行使委托的职权。 5.必须履行 书面委托 手续。在书面委托中，要明确委托的范围、权限、期限及相应要求。 6.委托行政机关必须对受委托组织的行为 加强监督 ，并对其行为的后果 承担法律责任 。 （二）行政机关委托的组织应具备的条件 尽管受委托组织不具有 行政主体资格，但是代表委托的行政机关行使一定行政权力，因此必须符合法定条件，如依法成立、具有法人资格等；同时，在具体实施行政行为时也要遵循一定规则，包括 必须以委托机关名义实施行政行为、必须在委托范围内实施行政行为、不得再委托其他组织或者个人实施行政行为 等。 三、行政机关委托的组织与法律、法规授权的组织的区别 1.所行使的行政权力来源不同。 行政机关委托的组织的权力来源于行政机关的委托；法律、法规授权的组织的权力来源于法律、法规的明文授权规定。 2.行使行政权的方式不同。 行政机关委托的组织基于委托取 得的行政权不能独立行使，必须以委托机关的名义行使；法律、法规授权的组织可以自己名义行使行政权。 3.法律地位和行为的后果不同。 由于行政机关委托的组织只能以委托机关名义行使行政权，因此行政机关委托的组织不具有独立的主体资格，不是行政主体；行政诉讼和行政复议中，行政机关委托的组织不具有被告或复议被申请人资格，其行为后果由委托的行政机关承担。法律、法规授权的组织可以自己名义行使行政权，属于行政主体；行政诉讼和行政复议中，可直接当被告或复议被申请人。 第 三 章 行政行为 第一节 行政行为概述 一、行政行为的概念和 特征 行政行为：是指行政主体实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法律意义的行为。其内涵为： （ 1）行政行为的 主体 是行政主体，即国家行政机关及授权性组织； 联系第二章，行政机关委托的组织不是行政主体。 （ 2）行政行为的 目的 是为了履行行政管理职责，实现行政管理的目标； 解释：第一个含义的延伸，以公安局举例。 （ 3）行政行为的 表现形式 是行使行政权力，是国家行政权的直接体现； （ 4）行政行为是 产生行政法律效力 的行为。 如，行政处罚与行政许可，对当事人的权利、义务产生影响。 行政行为的特征有： 1.从属法 律性 行政行为是执行法律的行为，必须从属于法律。 2.裁量性 必须给行政机关一个可以自由裁量的余地。 如，对某个违法行为，可以处 1 万元以上 10 万元以下罚款。 3.单方意志性 su.15 更多内容尽在 /susuh15 指行政主体实施行政行为必须在法律法规的授权范围内，即可自行决定和直接实施，而无需与相对方协商或征得其同意。 如，行政处罚，体现行政主体的单方意志性。 4.效力先定性 行政行为一经作出，就事先假定其符合法律规定，在未被国家有权机关依法宣布违法无效之前，对行政机关本身和行政相对方以及其他国家机关具有约束力，任何个人或团体都必须遵守和服从。 联系学习：行政行为的公定力。 5.强制性 以国家强制力作为实施的保障。 但并不等于说，所有的行政行为都必须强制实施。 特殊解释 ：行政合同，指行政机关为达到维护与增进公共利益，实现行政管理目标的目的，与相对人之间经过协商一致达成的协议。行政主体签订行政合同，是行政主体实施行政职权的一个方式。如，地方人民政府为了实施建设公共设施的职能，与企业签订共同投资建设修建道路、桥梁、机场等公共设施的合同。 行政合同是行政主体为了实现行政管理目标而签订的，因此，当事人中必有一方主体是行政主体。 二、行政行为的内容与效力 （ 一）行政行为的内容 1.赋予 权益或义务。 如，颁发许可证与执照，赋予纳税义务、受义务教育的义务、交罚款的义务等。 2.剥夺 权益或义务。 如，吊销许可证和执照，免征农业税、车船税等义务。 3.变更 法律地位。 如，工商部门对企业法人经营范围的变更登记等 4.确认 法律事实与法律地位。 如，医疗事故鉴定、交通事故责任认定，不动产变更登记等。 （二）行政行为的效力 对行政主体和行政相对方产生法律上的效力： 1.行政行为具有 确定力 。 指有效成立的行政行为，具有不可争辩力、不可变更性，即 非依法不得随意变更或撤销 。但行政行 为具有不可变更性并不意味着行政行为不能变更，基于法定事由，经过法定程序，行政行为可以依法变更。 2.行政行为具有 拘束力 。 表现为对行政主体和行政相对方的拘束力，有关人员或组织必须遵守、服从。 3.行政行为具有 公定力 。 不论合法还是违法，都推定为合法有效。 联系学习：行政复议期间、行政诉讼期间具体行政行为不停止执行。 4.行政行为具有 执行力 。 行政行为生效后，行政主体依法有权采取一定手段，使行政行为的内容得以实现。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 联系学习：行政行为的强制性。 如，强制受罚人缴纳罚款。 二、行政行为的内容与效力 （一）行政行 为的内容 根据各类行政行为对相对方的权利、义务产生的影响及其引起的法律效果，可将其分为以下几种： 1.赋予权益或义务 如，颁发营业执照是一种赋予权益的行政行为，对纳税义务人征税就是赋予义务的行政行为。 2.剥夺权益或免除义务 3.变更法律地位 如，个人独资企业变为公司，从非法人企业变更为法人制企业。 4.确认法律事实与法律地位 如医疗事故鉴定结论。如土地管理部门或人民政府对土地所有权或使用权的确认等。 （二）行政行为的效力 一般说来，行政行为具有以下效力： 1.行政行为具有确定力 有效成立的行政行为，具有不 可变更性，即 非依法不得随意变更或撤销和不可争辩力 。对于行政主体来说，非依法定理由和程序，不得随意改变其行为内容，或就同一事项重新作出行为；对于行政相对方来说，不得否认行政行为的内容或随意改变行为内容，非依法也不得请求改变行政行为。 2.行政行为具有拘束力 主要表现为对行政主体和行政相对方的拘束力两方面。 3.行政行为具有公定力 行政主体作出的行政行为，不论合法还是违法，都推定为合法有效，相关当事人都应当先予以遵守和服从，这是行政效率原则的要求。 4.行政行为具有执行力 行政行为生效后，行政主体依法有权采取一 定手段，使行政行为的内容得以实现的效力，如强制受罚人缴纳罚款。行政行为具有执行力，并不等于所有行政行为都必须执行，有些行政行为就不涉及强制执行问题。同时，也并不意味着行政行为在任何情况下都必须强制执行，一般来说，必须是在相对方拒不履行义务的情况下，行政行为才需要予以强制执行。 三、行政行为的分类 行政行为可以根据不同的标准进行分类。对行政行为的分类主要有： （一）内部行政行为与外部行政行为 以行政行为的适用与效力作用的 对象范围 为标准，可将行政行为分为内部行政行为与外部行政行为。 内部行政行为，是指行政主体在 内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生法律效力的行政行为，如行政处分等。外部行政行为，是指行政主体在对社会实施行政管理过程中，针对公民、法人或其他组织作出的行政行为，如行政许可行为等。 内部相对人与行政主体有隶属关系；外部相对人与行政主体具有一般行政管理关系而不具有隶属关系。如，税务机关征税，是外部行政行为。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 （二）抽象行政行为与具体行政行为 以行政行为的 对象是否特定 为标准，可将行政行为分为抽象行政行为与具体行政行为。 抽象行政行为，是指以不特定的人或事为管理对象，制定具有普遍约束力的规范性文件的 行政行为，如制定行政法规、行政规章等行政行为，它包括行政立法行为与制定不具有法源性规范性文件的行为两类。 具体行政行为，是指行政主体在行政管理过程中，针对特定的人或事采取具体措施的行为。其行为的内容和结果将直接影响某一个人或组织的权利或义务，其最突出的特点就是行为对象的特定化和具体化。包括行政许可行为、行政处罚行为等。 如，有关征税的规定，是抽象行政行为。 如，开罚单，是具体行政行为。 （三）羁束行政行为与自由裁量行政行为 以行政行为受法律规范 拘束的程度 为标准，可将行政行为分为羁束行政行为与自由裁量行政行为 。 羁束行政行为，是指法律规范对行政行为的范围、条件、标准、方式、程序等作了较详细、具体、明确规定的行政行为。如税务机关征税，只能根据法律、法规规定的征税范围、征税对象以及税种、税目、税率来进行税收征管，税务机关没有选择、裁量的余地。自由裁量行政行为，是指法律规范仅对行为目的、行为范围等作出原则性规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等留给行政主体自行选择、决定的行政行为。 如，税务机关征税，是羁束行政行为。 （四）依职权的行政行为与依申请的行政行为 以行政主体 是否可以主动作出行政行为 为标准，可将行政行 为分为依职权的行政行为与依申请的行政行为。 依职权的行政行为，是指行政主体依据法律设定或授予的职权，无须相对方的申请而主动实施的行政行为。如税务机关的征税行为，是典型的依职权的行政行为。 依申请的行政行为，是指行政主体必须根据相对方的申请才能实施的行政行为，未经相对方的请求，行政主体不能主动作出行政行为。如颁发营业执照、经营许可证等行政行为。 依申请的行政行为，行政主体不会主动 “出击 ”，如，颁发营业执照。 依职权的行政行为，行政机关主动做出，如，行政处罚。 （五）单方行政行为与双方行政行为 依行政行为成立时 参与意思表示的当事人数目 为标准，可将行政行为分为单方行政行为与双方行政行为。 单方行政行为，是指行政主体通过自己单方意思表示，无须征得相对方同意即可成立的行政行为，如核定应纳税额的行为、行政处罚行为等。 双方行政行为，是指行政主体为实现公务目的，与相对方协商达成一致而成立的行政行为，如行政委托行为、行政合同行为等。这种行为的基本特征在于行政行为必须征得相对方同意方能成立，即相对方的最后同意是双方行政行为有效成立的必备条件。 （六）要式行政行为与非要式行政行为 以行政行为 是否应当具备一定的法定形式 为标准，可将 行政行为分为要式行su.15 更多内容尽在 /susuh15 政行为与非要式行政行为。 要式行政行为，是指必须具备某种法定形式或遵守法定程序才能成立生效的行政行为。非要式行政行为，是指不需一定方式和程序，无论采取何种形式都可以成立的行政行为。如公安机关对酗酒的人采取强制约束的行为。 行政行为主要是要式的。 （七）作为行政行为与不作为行政行为 以行政行为 是否以作为方式表现 为标准，可将行政行为分为作为行政行为与不作为行政行为。作为行政行为，是以积极作为的方式表现出来的行政行为，如行政奖励、行政强制行为等。 不作为行政行为，是指以消极不作为的方式表现出来的 行政行为。 积极作为 消极不作为 （八）授益行政行为与损益行政行为 是根据行政行为的内容 对行政相对人是否有利 为标准来进行区分的。 主要 看对相对人是否 “有好处 ”。 授益行政行为，是对相对人有利的行为；损益行政行为，是对相对人不利的行为， 授益行政行为，是指行政主体为相对人设定权益或者免除义务；如：行政许可、行政给付、行政奖励、确认或决定减免税的行为。许可从事某种职业或者发放救济金或者颁发学位证书、毕业证书等等。 损益行政行为，行政主体对行政相对人实施的对相对人予以不利益或者是以某种方式侵夺、减损相对人某种权利 或者利益的行政行为，我们称为负担行政行为（或不利行政行为、侵益行政行为）。如：吊销营业执照、罚款、征税行为、行政收费行为等。 意义：两者对相对人产生了不同的影响，在撤销和废止的时候有不同的处理办法。 （九）行政立法行为、行政执法行为与行政司法行为 以行政权作用的表现方式和实施行政行为所形成的 法律关系 为标准，可将行政行为分为行政立法行为、行政执法行为与行政司法行为。 行政司法行为，是指行政主体作为争执双方以外的第三者，按照准司法程序审理特定行政争议或民事争议案件，并作出裁决的行为。具体包括行政调解、行政裁决、 行政仲裁、行政复议等行为。 行政执法行为，是指行政主体依法实施的直接影响相对方权利义务的行为，或者对个人、组织的权利义务的行使与履行情况进行监督检查的行为。具体包括行政许可、行政确认、行政奖励、行政处罚、行政强制、行政监督检查等行政行为。 行政立法行为，是指有权行政机关依法定职权和程序制定行政法规和行政规章的行政行为。 （十）行政终局裁决行为与国家行为 行政终局裁决行为意味着对法院司法审查的排除，剥夺了行政相对人不服裁决的司法救济。行政终局裁决行为，是指法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。 国家行为， 是指涉及国家重大利益，具有高度政治性的行为，一般与国家的主权有关。国家行为虽然是行政机关作出的行为，但是代表整个国家的利益和主权，如国防和外交行为。行政相对人不得因不服国家行为而起诉。如果行su.15 更多内容尽在 /susuh15 政相对人因国家行为遭受损失，一般可以通过国家补偿的途径得到救济。 四、行政行为的合法要件 行政行为合法有效必须具备四个基本要件： 1.行政行为的 主体 应当合法 主体合法，是指实施行政行为的组织必须具有行政主体资格，能以自己的名义享受权利、承担法律责任。 2.行政行为应当在行政主体的 权限范围 内实施 权限合法，是指行政行为主体 必须在法定的职权范围内实施行政行为，必须符合一定的权限规则。 3.行政行为的 内容 应当合法、适当 行政行为的内容符合法律、法规的规定和行政法的基本原则。 行政行为的内容适当，是指行政行为的内容要明确，而且应当公正、合理，符合法律的目的和公共利益。 4.行政行为应当符合法定 程序 行政主体实施行政行为，必须按照法定程序进行，不得违反法定程序任意作出某种行为。 行政机关违反法定程序，将会导致该行为无效或者成为被撤销的对象。 五、行政行为的无效、撤销和废止 （一）行政行为的无效 1.行政行为无效的条件 行政行为具有下 述情形之一的，行政相对方可申请有权国家机关宣布或由有权国家机关依职权宣布该行为无效： （ 1）行政行为具有特别重大的违法情形或具有明显的违法情形； （ 2）行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为； （ 3）行政主体受胁迫作出的行政行为； （ 4）行政行为的实施将导致犯罪； （ 5）行政行为严重违反法定程序。 2.无效行政行为的法律后果 行政主体通过该行为从行政相对方获得的一切均应返还相对方，所施以相对方的一切义务应取消，给相对方造成的实际损失，应予赔偿。总之， 行政行为被宣布无效后，被该无效行政行为改变的状 态应尽可能恢复到行为以前的状态。 （二）行政行为的撤销 行政行为的撤销，是指在具备可撤销的情形下，由有权国家机关作出撤销决定后使其失去法律效力。它不同于行政行为的无效，无效行政行为自始无效，而可撤销的行政行为只有在被撤销后才失去效力。 1.行政行为撤销的条件 （ 1）行政行为合法要件有瑕疵。任何行政行为如缺损其中一个或一个以上要件，该行政行为就是可撤销的行政行为。 （ 2） 行政行为不适当 。不适当的行政行为也是可撤销的行政行为。所谓 “不适当 ”，是指相应行政行为不合理、不公正、不符合现行政策、不合时宜、不符合有关善 良风俗等情形。 2.行政行为撤销的法律后果 （ 1） 行政行为自被撤销之日起失去法律效力，撤销的效力可追溯到行政行su.15 更多内容尽在 /susuh15 为作出之日。 （ 2）行政行为的撤销是因行政主体过错而引起的，并且依社会公益的需要又必须使撤销效力追溯到行为作出之日，那么，由此造成相对方的一切实际损失应由行政主体予以赔偿。 （ 3）行政行为的撤销是因相对方的过错或行政主体与相对方的共同过错所引起的，撤销的效力通常应追溯到行为作出之日，过错方各依自己的过错程度承担相应法律责任（赔偿责任）。 （ 2）行政行为不适当。不适当的行政行为也是可撤销的行政行为。所 谓 “不适当 ”，是指相应行政行为不合理、不公正、不符合现行政策、不合时宜、不符合有关善良风俗等情形。 （三）行政行为的废止 1.行政行为废止的条件 行政行为具有确定力，一经作出不得随意废止。只有在下列情形下，才可依法定程序予以废止： （ 1）行政行为所依据的法律、法规、规章等经有权机关依法修改、废止或撤销，依此作出的相应行政行为如继续实施，则与新的法律、法规、规章、政策相抵触，或因失去其作出依据而废止。 （ 2）行政行为所依据的客观情况发生重大变化，原行政行为的继续存在将有损公共利益，同时可能会给公民、法人或者其 他组织造成财产损失。 （ 3）行政行为已完成原定的目标、任务，实现了国家的行政管理目的，从而没有继续存在的必要。 2.行政行为废止的法律后果 （ 1） 行政行为废止后，其效力从行为废止之日起失效。 行政主体在行为被废止之前通过相应行为已给予相对方的权益不再收回，也不再给予；相对方依原行政行为已履行的义务不能要求给予补偿，但可不再履行义务。 （ 2）因行政行为的废止给相对人利益造成损失的， 行政主体应当依法给予补偿 。 无效行政行为、被撤销的行政行为、废止的行政行为的比较： 废止的行政行为被废止之前是合法的，被撤销的行政行 为和无效的行政行为在被撤销和被宣告无效之前是不合法的。 无效的行政行为自始无效，被撤销的行政行为自被撤销之日起失去法律效力，被撤销的效力追溯到行为作出之日。行政行为废止后，其效力从行为废止之日起失效，不能将该效力追溯到行政行为作出之时。 第二节 抽象行政行为 一、抽象行政行为的概念与特征 1.概念：抽象行政行为是具体行政行为的对称。从动态上讲，抽象行政行为是指国家行政机关 针对不特定的人和事 制定具有 普遍约束力 的行为规则的 活动 。从静态上讲，是指国家行政机关 针对不特定的人和事 制定出来的具有 普遍约束力的行为 规则 。包 括行政法规、行政规章、具有普遍约束力的决定、命令等。 2.特征： 对象的普遍性。 效力的普遍性和持续性。 准立法性。抽象行政行为在性质上属于行政行为，但它又有法的特征，带su.15 更多内容尽在 /susuh15 有普遍性、规范性、强制性。 不可诉性 。抽象行政行为不能成为行政诉讼的直接对象。 特殊 解释 ：立法机关，是与行政机关、司法机关同属国家机关，立法机关的主要职权是制定法律和地方性法规。立法机关包括全国人民代表大会及其常委员会和各级地方人民代表大会及其常务委员会。（可以制定地方性法规的主体是，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会，省、自治 区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市以及经济特区市的人民代表大会及其常务委员会。） 3.抽象行政行为的分类 以其规范程度和效力等级为标准，分为 行政立法 行为和 其他抽象行政行为 。 二、行政立法 （一）行政立法的概念与特征 行政立法，是指有权行政机关依法律规定的权限和程序制定并颁布有关行政管理事项普遍适用的规则的活动，包括行政法规和行政规章。它是行政性质与立法性质的有机结合。 行政立法的行政性。 （ 1）行政立法的 主体是 国家有权 行政机关 ； （ 2）行政立法 调整的对象 主要是行政管理事务以及与行政管理事务有密切联系 的事务； （ 3）行政立法的 根本目的是 为了实施和执行权力机关制定的法律， 实现行政管理职能 。 行政立法与具体行政行为的区别： （ 1）并非所有的行政机关都享有行政立法权，但所有的行政机关都有一定的权力在自己的辖区范围内依职权去实施具体行政行为； （ 2）行政立法的对象是普遍的，不确定的，具体行政行为的对象是特定的； （ 3）行政立法所立之法的效力比较长， （ 4）行政立法是行政主体作出具体行政行为的依据； （ 5）行政立法的程序比较严格。 （二）行政立法的主体和分类 1.行政立法的主体 我国法律规定，行政立法主体包括国务 院，国务院各部、各委员会，国务院直属机构，省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市的人民政府，国务院批准的较大的市的人民政府，经济特区所在地的市的人民政府。 2.行政立法的分类 （ 1）依行政立法权的来源不同，可分为一般授权立法与特别授权立法。 （ 2）依行政立法的主体不同，可分为中央行政立法和地方行政立法。 （ 3）依行政立法的内容、目的不同，可分为执行性、补充性、试验性立法。 第三节 具体行政行为 一、行政征收 （一）行政征收的概念与特征 行政征收是指行政主体根据法律规定，以 强制方式无偿取得 相 对方财产所有权的一种具体行政行为。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 行政征收的主要特征： （ 1）行政征收是行政主体针对公民、法人或其他组织实施的一种 单方面 具体行政行为。 （ 2）行政征收的实质在于行政主体以 强制方式无偿取得 相对方的财产所有权。 （ 3）行政征收的实施必须以 相对方负有行政法上的缴纳义务 为前提。 （二）行政征收的内容与分类 行政征收内容主要有：税收征收，建设资金征收，资源费征收，排污费征收，管理费征收，滞纳金征收。 根据行政征收发生的原因为标准，行政征收可分为： （ 1）因使用权而引起的征收。如资源费、建设资金的征收。 （ 2）因行政 法上的义务而引起的征收，如税收、管理费的征收等。 （ 3）因违反行政法的规定而引起的征收，如排污费、滞纳金的征收。 【注意】这里说的 “滞纳金 ”的征收，主要是指税务机关对没有按照征管法的规定缴纳税款的纳税义务人征收的，未缴纳税款的滞纳金。 二、行政许可 （见第四章） 三、行政确认 （一）行政确认的概念与特征 1.概念：行政确认，是指行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予 确定、认可、证明并予以宣告 的具体行政行为。 2.行政确认具有如下特征： （ 1）行政确认是 要式行政行为 。行政主体在作出 行政确认行为时，必须以书面形式，并按照一定的技术规范要求作出。 （ 2）行政确认是 羁束的行政行为 。行政主体进行行政确认时，只能严格按照法律规定和技术规范进行操作，并尊重客观事实，做到以事实为根据，以法律为准绳，不能自由裁量。 （ 3）行政确认 有些依申请作出，有些依职权作出 。前者如，收养登记、增值税一般纳税人资格认定等；后者如，道路交通事故责任认定、火灾事故责任认定等。 （二）行政确认的主要形式和基本分类 行政确认的形式主要有：认定，认可，证明，登记，批准，鉴证，行政鉴定。 行政确认的种类很多，依不同的标准可以进 行不同的分类： 1.根据行为的动因不同，行政确认分为依申请的行政确认和依职权的行政确认。 2.根据对象不同，行政确认分为对身份、能力（或资格）、事实、法律关系和权利归属等的行政确认。 四、行政监督 （一）行政监督的概念与特征 行政监督，是指行政主体依法定职权，对相对方遵守法律、法规、规章，执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行政行为。 行政监督的主要特征是： （ 1）行政监督的行为 主体 是享有行政监督检查权的 国家行政机关或法律、su.15 更多内容尽在 /susuh15 法规授权的组织 。 （ 2）行为的 对象 是作为行政相对方的 公民、法人或其他组织 。 （ 3）行为的 内容 是相对方遵守法律、法规、规章，执行行政命令、决定的情况。 （ 4）行为的 性质 是一种依职权的、 单方 的、 相对独立 的 具体行 政行为。 （ 5）行为的 目的 是为了防止和纠正行政相对方的违法行为，保障法律、法规、规章的贯彻实施和行政管理目标的具体实现。 （二）行政监督的方法 最常见的行政监督检查方法有： 检查、审查、调查、查验、检验、勘验、鉴定、登记、统计等。 五、行政处罚 （见第五章） 六、行政强制 （一）行政强制的概念 行政强制，是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段， 迫使 拒不履行行 政法义务或不执行行政处理决定的相对方 履行义务或执行行政处理决定 ；或者出于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要， 对相对方的人身或财产采取紧急性、即时性强制措施 的具体行政行为的总称。 我国 行政强制执行的实施，以行政机关申请人民法院强制执行为主，自己独立实施强制执行为辅。 （二）行政强制的种类 1.人身强制措施与财产强制措施 对人身的强制措施，一般包括： 强制拘留、强制扣留、强制遣返、强制隔离、强制治疗、强制履行 等。 行政强制的主体包括：公安、海关、国家安全、医疗卫生等行政机关。 行政强制的内容：中对那些对社 会有现实威胁或拒不接受有权机关作出的人身处罚，拒不履行法定义务的相对方采取的限制其人身自由或迫使其履行人身义务的强制措施。 对财产的强制措施，一般包括： 冻结、扣押、查封、划拨、强行拆除、强制许可、变价出售 等。是指行政主体对负有履行法定财产义务却拒不履行义务的相对方所采取的迫使其履行义务或达到与履行义务相同状态的强制措施。 【例】税务机关发现某企业没有按照规定缴纳税款，税务机关责令其缴纳，不缴纳的，税务机关可以扣押、查封其财产，并且限期要求其缴纳；仍不缴纳的，税务机关可以依法拍卖或者变卖所扣押、查封的财产，以 拍卖或者变卖所得抵缴税款。 2.即时性强制行为与执行性强制行为 即时性行政强制措施是法律赋予某些特定行政机关的一种紧急处置权。包括强制带离现场、盘问，使用警械、武器，强制检疫、强制治疗等。 执行性行政强制措施，是指行政主体为了保证法律、法规、规章和其他行政性规范等法律文件以及行政主体本身作出的行政决定等对相对方所确定的义务得以履行而采取一定的措施。包括查封、扣押、冻结、划拨、扣缴、强制收购、限价出售等直接强制执行措施和代履行、执行罚、收缴和停售发票等间接强制执行措施。 【补充】 su.15 更多内容尽在 /susuh15 代履行 :是指义务人逾期不履行 行政法义务，由他人代为履行可以达到相同目的的，行政机关可以自己代为履行或者委托第三人代为履行，向义务人征收代履行费用的强制执行制度。主要适用于该行政法义务属于可以由他人代替履行的作为义务，如排除障碍、强制拆除等。 执行罚 :是指义务人逾期不履行行政法义务，由行政机关迫使义务人缴纳强制金以促使其履行义务的强制行政制度。例如，行政机关向逾期缴纳罚款的被处罚人每日加收 3%的罚款，以促其缴纳罚款的行为就属于执行罚。 七、行政给付 （一）行政给付的概念和特征 行政给付，是指行政主体对公民在 年老、疾病或丧失劳动能力或其他 特殊情况下 ，依照法律、法规规定，赋予其一定的物质利益或与物质有关的权益的具体行政行为。 行政给付的特征： 1.行政给付是行政主体作出的一种具体行政行为，并且以法律、法规为依据。 2.给付的对象是特定的公民。 3.行政给付的内容是赋予被帮助人以一定的物质权益或与物质相关的权益，既可以是直接的财物，也可以是与财物相关的其他利益。 （二）行政给付的内容和形式 行政给付的形式有：发放退休金、退职金、失业救济金、社会保险金、最低生活保障费、安置、补助、抚恤、优待、救灾扶贫等。 八、行政裁决 行政裁决，是指法律授权的特 定行政主体依法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、 特定的民事侵权损害纠纷进行审查 ，并就各方责任的承担作出裁断的具体行政行为。 行政裁决的特征： 1.行政裁决的主体是法律授权的特定行政机关 。如，著作权管理部门、专利管理部门、商标管理部门， 但不包括涉及人身侵害的治安管理处罚案件中的公安机关 。 2.行政裁决的 对象是特定的民事纠纷 。行政裁决的对象具有特定性，有权行政机关不能对所有的民事纠纷都进行行政裁决，而只能裁决一定范围内的由法律规定的与行政管理事项密切联系的民事纠纷。 3.行政裁决是行政主体 行使行政裁判权的活动，具有法律权威性。 行政司法 4.行政裁决是一种特殊的具体行政行为。 第四节 行政行为程序与行政程序法 一、行政行为程序与行政程序法的涵义 行政程序是 行政决定程序和行政立法程序的总和 。 行政程序法是规定行政主体实施各种行政行为所应遵循的方式、步骤、顺序和时限的法律规范的总称。 1.行政程序法与行政实体法具有同等重要的法律地位。违反行政程序法规范与违反行政实体法规范一样，都将影响行政行为的效力。 2.行政程序法的核心价值有两个：一是公正；二是效率。 二、行政程序法的基本原则 su.15 更多内容尽在 /susuh15 行政程序法的 基本原则是指导行政立法主体制定行政法律规范的基本准则，更是指导行政主体依法实施具体行政行为的基本准则。 （一）公开原则 公开原则是指行政主体在实施行政行为过程中，除法律另有规定，必须将行政行为在事前、事中、事后公开于行政相对人和有关利害关系人。 公开原则主要体现在法律公开、资料公开、行政过程公开、行政决定公开等方面。 （二）公正原则 公正原则是指行政主体在作出行政行为时，要平等地对待当事人各方，排除各种可能造成不平等或偏见的因素。 （三）参与原则 参与原则是指行政主体在实施行政行为的过程中，行政相对人有权参 与行政过程，并有权对行政行为发表意见，而且有权要求行政主体对所发表的意见予以重视。 （四）效率原则 效率原则是行政程序在时间方面的又一表现。 三、行政程序法的基本制度 （一）信息公开制度 与公开原则相一致 信息公开（或称情报公开、情报自由）是指，凡是涉及行政相对人权利、义务的行政信息资料，除法律规定应予保密的以外，有关机构均应依法向社会公开，任何公民或组织均可依法查阅、复制。 （二）回避制度 与公正原则相一致 回避制度是指，在行政程序中，同行政相对人或行政事项有利害关系的公务员必须避免参与有关行政行为， 以确保行政行为形式上的公正性。与当事人有厉害关系的行政执法人员应主动回避。若执法人员不主动回避，当事人有权提出要求其回避的请求。 （三）听证制度 与参与原则相一致 行政许可法规定，法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告、并举行听证。 行政处罚法规定，行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。 （ 四）告知制度 在进行某项行政行为之前、之中、之后对行政相对人享有哪些权利、承担哪些义务，如何行使有关权利、履行有关义务以及其他有关事项，负有以书面或口头形式告知相对人并加以指导的义务。 （五）说明理由制度 按照行政法治的要求，行政机关应将做出行政决定在事实上和法律上的理由对行政相对人说明，即说明理由制度，以称附加理由制度。也就是说，行政机关做出具体行政行为时必须认定事实并适用法律，以事实为依据，以法律为准绳。 （六）时效制度 与效率原则相一致 时效制度是对行政主体的行政行为给予时间上的限制以保证行政效率和 有su.15 更多内容尽在 /susuh15 效保障当事人合法权益的程序制度。 行政行为的分类 划分标准 分 类 例 举 1 以行政行为的适用与效力作用的对象范围为标准 内部行政行为 行政处分 外部行政行为 行政处罚、行政许可、行政复议、行政征收等 2 以行政行为的对象是否特定为标准 抽象行政行为 制定行政法规、行政规章和其他规范性文件等 具体行政行为 行政处罚、行政许可、行政复议、行政征收等 3 以行政行为受法律规范拘束的程度为标准 羁束行政行为 如税务机关征税 自由裁量行政行为 如 1 万元以上 10 万元以下罚款 4 以行政 主体是否可以主动作出行政行为为标准 依职权的行政行为 行政征收、行政处罚 依申请的行政行为 行政许可、行政复议 5 依行政行为成立 时参与意思表示 的当事人数目为标准 单方行政行为 行政处罚、行政许可等 双方行政行为 行政合同 6 以行政行为是否应当具备一定的法定形式为标准 要式行政行为 绝大多数行政行为 非要式行政行为 公安机关对酗酒的人采取强制约束的行为、行政机关紧急封锁、戒严、交通管制等 7 以行政行为是否以作为方式表现为标准 作为行政行为 行政奖励、行政强制行为等 不作为行政行为 8 以行政行为的内容对行政相对人是否有力为标准（新增分类） 授益性行政行为 行政许可、行政奖励、行政给付 损益性行政行为 行政处罚、行政征收等 9 以行政权作用的表现方式和实施行政行为所形成的法律关系为标准 行政立法行为 制定行政法规和行政规章的行政行为 行政执法行为 行政许可、行政确认、行政奖励、行政处罚、行政强制、行政监督检查等 行政司法 行政调解、行政裁决、su.15 更多内容尽在 /susuh15 行为 行政仲裁、行政复议等 第 四 章 行政许可法律制度 第一节 行政许可概述 一、行政许可的概念和分类 （一 ）什么是行政许可 我国行政许可法第二条规定：行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。 行政许可是行政机关在管理经济和社会事务中的一种事先控制手段，行政机关对相对人是否符合法律法规规定的权利资格和行使权利的条件进行审查核实，符合法定资格或条件的，就批准从事某种特定的活动。 （二）行政许可与相关概念的区别 1.行政许可与行政审批。 两者的区别在于： （ 1）行政许可的范围比较小，行政审批的范围比较大。实践中行政审批的形式多种多样，主要包括审核、审定、审验、 批准、同意、认可、准许、核准、检验、登记、注册、发放证照、事前备案等等。 （ 2）行政审批可以是依职权进行的，也可以是依申请进行的，可以是内部行为，也可以是外部行为。行政许可则是依申请的外部管理行为，主要表现为权利的赋予或禁止的解除。如，开办事务所。 （ 3）行政审批可以是许可审批，也可以是确认审批，还可以是其他类型审批。行政审批，如企业财产损失税前扣除审批、减税免税审批、延期申报和延期纳税审批、税收保全的批准等。 2.行政许可与行政确认。 行政确认，如道路交通事故责任认定、一般纳税人资格认定、火灾事故原因和责 任认定等。 两者的区别在于： （ 1）行政确认可以是依职权进行的，也可以是依申请进行的；行政许可是依申请的行政行为，不能依职权。 （ 2）在行政诉讼中，行政确认行为通常不因申请行为无效而无效或被撤销；行政许可则会因为申请行为无效而导致无效或者被撤销。 （ 3）行政法理论界通常认为，区别行政许可与行政确认的关键标准是，如果相对人的权利形成于行政机关作出决定之前，则是行政确认；如果相对人的权利产生于行政机关作出决定之时，则是行政许可。 3.行政许可与行政登记。 行政登记是行政机关以发放证书或其他证明文书的形式进行管理 的一种手段。 两者的区别在于： （ 1）行政机关在登记程序中一般没有裁量权；行政机关在行政许可程序中则拥有一定的裁量权。 （ 2）行政许可与登记共同作为行政法上的控制手段作用于不同的对象，并且目的不同。行政许可的目的在于对行政相对人的行为事先加以严格控制，其su.15 更多内容尽在 /susuh15 作用的对象是法律作一般性禁止的行为。行政登记的目的在于建立一种秩序，是国家进行法律控制的辅助手段，其指向的对象是法律、法规规定应当由行政机关以书面进行记载的事实。如出口退税资格审核登记以及房屋产权登记。 （ 3）行政许可的结果是被许可人获得从事某种行为的资格和 权利，而行政登记则不一定产生这种后果。与申请人申请许可的目的在于取得某种权利或资格不同，登记在大多数情况下属于履行义务，如税务登记。 教材中与税务有关的行政审批、行政许可、行政登记归纳 行政审批 行政许可 行政登记 企业财产损失税前扣除审批，减税免税审批、延期申报和延期纳税审批、税收保全批准 指定企业印制发票、对发票使用和管理的审批（申请使用经营地发票、印制有本单位名称的发票）、对增值税防伪税控系统最高开票限额的审批、印花税代售许可 般纳税人登记、出口退税资格审核登记、税务登记 （三）行政许可的功能 1.控制危险。 如：机动车驾驶存在潜在的危险性，为了控制危险性、发挥有效性，就有必要设定驾照许可，以保护人身安全和财产权利。 2.配置自然资源和公共资源。 3.证明和提供一种信息，向社会提供资信证明。 如，取得执业医师资格、律师资格、注册会计师资格均需经过严格行政许可制度而取得。 （四）行政许可的分类 1.普通许可 集会游行示威许可、爆炸品生产运输许可、商业银行设立许可等，都属于这类行政许可。 2.特许 特许的性质是授予权利，主要功能是配置有限资源。 如海域使用许可、无线电频率占用许可等都属于特许。 3.认可 如律师资格、建筑企业的资质等。 4.核准 如消防验收、生猪屠宰检疫等。 5.登记 如企业登记、事业单位及社会团体设立登记等。 （五）行政许可法的制定 二、行政许可的特征 行政许可是行政机关作出的具体行政行为的一种类型，除具有具体行政行为的一般特征外，还具有以下四个特征： 1.行政许可是依申请的行政行为。 如出国护照审批、公司债券发行审批等行政许可活动均以事先提出申请为前提。 2.行政许可是行政机关依照法定职权对社会实施的外部管理行为。 需要注意的是，房产部门的房屋产权登记、民政部门的婚姻登记等，这些su.15 更多内容尽在 /susuh15 行 为都是行政机关对民事法律权利和法律关系的确认，属于行政确认。 3.行政许可是一种经依法审查的行为。 4.行政许可是准予从事特定活动的行为。 如排污许可证、机动车驾驶执照的取得。 总体上讲，行政许可属于一种授益行政行为，是要式行政行为、依申请的行政行为、事先控制的管理性行为、外部行政行为、具体行政行为。 三、行政许可法的基本原则 1.法定原则 ,设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。 2.公开、公平、公正原则 ,有关行政许可的规定应当公布，未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的 实施和结果，除 涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外 ，应当公开。 3.便民和效率原则 ,规定了公示制度、一次申请制度、当场更正制度、一次告知补正制度、相对集中行政许可制度、期限时效制度等。 4.救济原则 ,公民、法人或其他组织在办理行政许可过程中享有陈述权、申辩权，有权依法申请行政复议或提起行政诉讼，若合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。 5.信赖保护原则 ,行政管理相对人对行政机关的正当合理信赖应当予以保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政行为，确需改变的，由此给相对人造成的损失应 当予以补偿。 6.行政许可不得转让原则 ,除了被许可人按规定，在单行法律、法规没有规定可以转让的情况下，是不得转让行政许可权力的，如果擅自转让，被许可人应受行政处罚，构成罪犯的，还要依法追究刑事法律责任。 7.监督原则 ,县级以上人民政府应当建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度。监督的方式有书面监督、举报监督、实地监督等。 第二节 行政许可的设定 一、行政许可设定的概念 行政许可设定是指特定的国家机关，通过一定的形式，首次创设性地规定行政许可事项的活动。行政许可设定权，就算是特定的国家机关根据法定权限和法定 程序创设行政许可规范的权力。 二、行政许可设定的有关程序制度及可设定事项 （一）行政许可设定的有关程序制度 行政许可法规定了设定许可必须遵循的四项基本规则： 1.设定行政许可四项内容（ 实施机关、条件、程序、期限 ）明确。 2.听证、论证。拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见。 3.许可评价。应定期对设定的行政许可进行评价，并随着形势的变化对设定的许可进行修改会废止。 4.省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，根据本行政区域经济和社会发展情况，认为通过 行政许可法第十三条（可以不设定行政许可的事项）所列方式能够解决的，报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可。 （二）可设定行政许可事项 su.15 更多内容尽在 /susuh15 根据行政许可法规定，可设定行政许可事项包括： 1.直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。 2.有限自然资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。 3.提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特 殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。 职业资格主要包括：律师资格、教师资格、执业医师资格、注册会计师资格、注册税务师资格、证券从业资格等。 4.直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。 如民用飞机有关设备的设计、生产、维修活动，家用电器的检验、屠宰生猪的检疫。 5.企业和其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。 如企业工商登记。 6.法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。（弹性条款） 此 外，行政许可法第十三条还规定了可以不设定行政许可的四种事项： 1.公民、法人或者其他组织能够自主决定的。 2.市场竞争机制能够有效调节的。 3.行业组织或中介机构能够自律管理的。 4.行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。 根据国务院关于第四批取消和调整行政审批项目的决定（国发 200733号）规定，普通发票的 5 类行政审批项目将予以取消，即取消 “发票领购资格审核 ”、 “建立收支粘贴簿、进销货登记簿或者使用税控装置审批 ”、 “拆本使用发票审批 ”、 “使用计算机开具发票审批 ”和 “跨规定的使用区域 携带、邮寄、运输空白发票的审批 ”。 税务行政许可项目 序号 项目名称 法律依据 实施机关 1 指定企业印制发票 法律。税收征收管理法（ 1992 年 9 月 4日七届全国人大常委会第 27 次会议通过， 2001 年4 月 28 日九届全国人大常委会第21 次会议修订）第二十二条规定：增值税专用发票由国务院税务主管部门指定的企业印刷；其增值税专用发票印制企业由国家税务总局指定；其他发票印制企业由省级税务局指定 su.15 更多内容尽在 /susuh15 他发票，按照国务院税务主管部门的规定，分别由省、自治区、直辖市国家税务局、地方税务局指定企业印刷。未经前款规定的税务机关指定，不得印制发票 2 对发票使用和管理的审批 申请使用经营地发票 国务院文件。中华人民共和国发票管理办法（ 1993 年 12月 23 日财政部令第 6 号发布）第十八条规定：临时到本省、自治区、直辖市行政区域以外从事生产经营活动的单位或个人，向经营地税务机关申请领购经营地的发票。 部门规章。发票管理办法实施细则（国税发 1993157 号）第七条规定：有固定生产经营场所、财务和发票管理制度健全、发票使用量较大的单位，可以申请印制印有本单位名称的发票；如统一发票式样不能满足业务需要，也可以自行设计单位的发票式样，但均需要报县级以上税务机关批准，其中主管税务机关 印制有本单位名称的发票 su.15 更多内容尽在 /susuh15 增值税专用发票由国家 税务总局另定 3 对增值税防伪税控系统最高开票限额的审批 部门文件。国家税务总局关于加强防伪税控开票系统最高开票限额管理的通知（国税发明电 200157 号）规定：为充分发挥金税工程在税收征管方面的作用，严格防伪税控系统开票限额的审批管理，使用百万元版发票的，须省级税务机关批准；使用十万元版专用发票的，须地市级税务机关审批 使用百万元版发票的由省级税务机关批准；十万元版专用发票由地市级税务机 关批准；其他由区县税务机关批准 4 印花税票代售许可 部门规章。印花税暂行条例施行细则（ 1988 年 9 月 29日 88财税字第255 号）第三十二条：凡代售印花税票者，应先向当地税务机关提出代售申请，必须时需提供保证人。税务机关调查核准后，应与代售户签订售合同，发给代售许可证 当地税务机关 就行政审批项目取消后有关普通发票管理问题明确以下几点： （一）普通发票领购审核问题 纳税人可根据经营需要向主管税务机关提出领购普通发票申请。主管税机关接到申请后，应根据纳税人生产经营等情况，确认纳税人使用发票的种 类、联次、版面金额，以及购票数量。确认期限为 5 个工作日，确认完毕，通知纳税人办理领购发票事宜。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 （二）建立收支粘贴簿、进销货登记簿或者使用税控装置问题 1.所有达到建账标准的个体工商户，均应按照规定建立账簿。 达不到建账标准而实行定期定额征收方式征收税款的个体工商户，均应建立收支凭证粘贴簿、进销货登记簿。 2.税控装置的安装使用属于行政强制行为，凡在推广使用范围内的纳税人必须按照规定安装和使用税控装置。 （三）拆本使用发票问题 拆本使用发票行政审批事项取消后，折本使用发票按禁止行为进行管理。 （四）使用计算 机开具发票问题 使用计算机开具发票行政审批事项取消后，纳税人使用计算机发票，按一般普通发票领购手续办理。 （五）跨规定的使用区域携带、邮寄、运输空白发票的问题 跨规定的使用区域携带、邮寄、运输空白发票的行政审批事项取消后，跨规定的使用区域携带、邮寄、运输发票按禁止行为实施管理。 1.在本省、自治区、直辖市和计划单列市印制和使用的发票，需要携带、邮寄、运输发票的，不得跨越本辖区范围。按规定需要到外省印制发票的，在携带、邮寄、运输发票时，应持有本省税务机关商印制地税务机关信函，以备检查。 2.需要跨省、自治区、 直辖市和计划单列市开具、携带、邮寄、运输发票的范围，由国家税务总局确定。 三、行政许可设定权划分 1.全国人大及其常委会制定的 法律 是确定适用行政许可的主要依据。 包括有关国家基本制度的事项，如采矿许可、草原使用许可、伐木许可等；有关公民基本权利的事项，如公民健康权、环境权、劳动权的许可制度，只能由法律予以设定。 2.尚未制定法律的， 行政法规 可以设定行政许可。 必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。 实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行 制定行政法规。 3.行政许可法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的， 地方性法规 可以设定行政许可。 4.尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的， 省、自治区、直辖市人民政府规章 可以设定临时性的行政许可。 临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。 地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章， 不得设定 应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可； 不得设定 企业或者其他组织的设立登记及其前置性行 政许可。其设定的行政许可， 不得限制 其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务， 不得限制 其他地区的商品进入本地区市场。 行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。 地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。 法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定， 不得增设 行政许可；对行政许可条件作出的具体规定， 不得增设 违反上位法的其他条件。 除行政许可法 第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律 不得设定 行政许可。 名称 制定机关 行政许可设定权 法律 全国人大及其常委会 法律是确定适用行政许可的主要依据 行政法规 国务院 尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可 部门规章 国务院各部委及直属机构 不能设定行政许可 国务院的决定 国务院 必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可 地方性法规 由省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会，省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市以及经济特区市的人民代表大会及其常务委员会制定 尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可 地方规章 省、自治区、直辖市人民政府 尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定 临时性 的行政许可 省、自治区人民政府所在地的市政府 不能设定行政许可 国务院批准的较大的市政府 不能设定行政许可 经济特区市的人民政府 不能设定行政许可 除以上规定外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。 第三节 行政许可的实施 一、行政许可实施主体 su.15 更多内容尽在 /susuh15 （一）行政许可的实施主体 1.行政机关 行政许可法第二十二条规定：行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。 这是关于行政许可实施主体的一般规定，包含三层含义：行政许可的实施主体是一般行政机关；行政许可的实施主体必须具有行政许可权；行政许可的实施主体必须在法定职权范围内实施行政许可。 国家税务总局关于实施税务行政许可若干问题的通知（国税发（ 2004）73 号）明确要求： 第一，税务行政许可由具有行政许可权的税务机关在法定权限内实施，各级税务机关下属 的事业单位一律不得实施行政许可 。 第二， 没有法律、法规、规章的规定 ，税务机关不得委托其他机关实施行政许可。 第三，各级税务机关应当指定一个内设机构或者设置固定窗口，统一负责受理行政许可申请、送达行政许可决定。 具备税务行政许可实施主体资格，必须同时具备以下三个条件： 一是实施税务行政许可的机关必须是 以自己名义 对外履行行政管理职能，内设机构不具有 行政许可的实施主体资格。 二是必须根据税收法律法规取得税务行政许可权。 三是必须在税收法律法规规定的职权范围内实施。 2.具有管理公共事务职能的组织 如证监会、保监会等，均属于此类组织范畴，其法律地位相当于行政机关。 行政许可法 第二十三条规定：法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。被授权的组织适用本法有关行政机关的规定。 3.受委托的行政机关 行政许可法第二十四条规定：行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托行政机关 在委托范围内 ， 以委托行政机关名义 实施行政许可；不得再委托 其他组织或者个人实施行政许可。 委托实施行政许可具有以下特点： 一是受委托主体 只限于行政机关 ，不能是企业、事业单位、社会团体和公民个人，也不能是行政机关以外的权力机关和司法机关； 二是受委托机关实施行政许可的权力来源于委托行政机关的委托行为； 三是受委托实施行政许可的行政机关并未因委托行政机关的委托而获得法定的行政许可实施权； 四是受委托行政许可行为的法律后果由委托行政机关承担。 （二）行政许可实施主体的其他有关规定 1.相对集中行政许可权的原则规定 行政许可法第二十五条规定：经国务院批准，省、自治区、 直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 2.一个窗口对外、统一办理或联合办理、集中办理的规定 名称 特点 模式 一个窗口对外 一个行政机关的多个 内设机构 统一办理 确定一个机构统一受理申请，统一送达 统一办理 两个以上的 行政机关 统一办理 确定一个部门受理申请，并转告有关部门分别提出意见 联合办理 各部门集中在一个办公大厅联合办理 本级人民政府组织有关部门联合办理、集中办理 行政许可法第二十六条规定：行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该 行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。 特别情况 ：行政许可法规定，依法需先经下级机关审查再报上级机关决定的行政许可，下级机关审查提出意见后将全部材料直接转报上级机关，申请人不需再去上级机关申请，上级机关也不得要求申请人重复提供申请材料。 3.关于行政机关及其工作人员在办理行政许可事项当中应当遵守的纪律约束的规 定 行政许可法第二十七条规定：行政机关实施行政许可，不得向申请人提出购买指定商品、接受有偿服务等不正当要求。行政机关工作人员办理行政许可，不得索取或者收受申请人的财物，不得谋取其他利益。 4.专业技术标准或者技术规范的行政许可应当逐步授权专业组织实施的指导性规定 行政许可法第二十八条规定：对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫，除法律、行政法规规定由行政机关实施的外，应当逐步由符合法定条件的专业技术组织实施。专业技术组织及其有关人员对所实施的检验、检测、 检疫结论承担法律责任。 二、行政许可实施程序 （一）行政许可实施的申请与受理程序 1.申请 （ 1）申请人可以委托他人提出行政许可申请。但是依法应当由申请人到行政机关办公场所提出申请的除外。 （ 2）申请许可需要采用申请书格式文本的，行政机关应当提供文本，文本中不得包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容。 （ 3）申请方式上，行政相对人可以书面形式上门递交申请，也可以采用现代化通讯手段，如信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式，进行多渠道申请。 行政机关在申请阶段负有 “八项公示 ”义务。 2.受理 受理许可申请的期限分两种：一是收到申请材料之日起即为受理；二是申su.15 更多内容尽在 /susuh15 请材料数量、种类不齐全或者不符合法定形式的，应当制作告知补正材料通知书，当场或者在 5 日内一次告知申请人需要补正的全部内容。告知的，自重新收到之时为受理；逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。 根据行政许可法，行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理： （ 1）申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理； （ 2）申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有 关行政机关申请； （ 3）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正； （ 4）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在 5 日 内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理； （ 5）申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。 行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。 （二）行政许可实施的审查与决定程序 1.审查 审查 分两种：一种是形式审查，看申请材料是否齐全、是否符合法定形式；另一种是实质审查，对申请材料的实质内容，就其真实性、合法性进行审查。可以书面审查，如果需要对申请材料的实质内容进行核实，也可以进行实地核查，这时应当指派两名以上工作人员进行。 审查阶段，需要注意两个问题： 一是依法应当先经下级机关审查后报上级机关决定，直接由下级机关转送，申请人一次申请即可；上级机关不得要求申请人重复提供材料。二是行政机关发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人，应当听取申请人、利害关系人的意见。 2.决定 决定 应当采用书面形式，如行政许可决定书或者不予行政许可决定书。如果不予行政许可，应当书面说明理由，包括事实、法律以及自由裁量是否符合法定目的，告知复议、诉讼权利。准予行政许可的决定，应当公开，公众有权查阅。 行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件：（ 1）许可证、执照或者其他许可证书；（ 2）资格证、资质证或者其他合格证书；（ 3）行政机关的批准文件或者证明文件；（ 4）法律、法规规定的其他行政许可证件。行政机关实施检验、检测、检疫的，可以在 检验、检测、检疫合格的设备、设施、产品、物品上加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章。 （三）行政许可听证程序 行政许可听证程序有两种类型： 一是行政机关主动举行听证，即行政机关依职权举行听证。法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证；二是相对人申请举行听证，即行政机关依申请举行听证。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利； 申请人、利害关系人提出听证的期限是在 被告知听证权利之日 起 5 日内 提出，行政机关应当在 收到听证申请 后 20 日内 组织听证。 （四）行政许可的变更与延续 1.变更 变更属于被许可人的权利，随时可向作出行政许可决定的行政机关提出要求。 2.延续 延续须在有效期届满 30 日前 提出申请，法律、法规、规章另有规定的除外。行政机关在有效期届满前决定，逾期的视为准予延续。这就是一种默视批准制度。根据行政许可法规定， 默视批准只适用于延续申请 ，不适用于初次许可和变更许可。 （五）行政许可实施的特别规定 1.实施行政许可法第十二 条第二项所列事项的行政许可，赋予公民特定资格，依法应当举行国家考试的，行政机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定；赋予法人或者其他组织特定的资格、资质的，行政机关根据申请人的专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等的考核结果作出行政许可决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。 2.实施行政许可法第十二条第四项所列事项的行政许可的，应当按照技术标准、技术规范依法进行检验、检测、检疫，行政机关根据检验、检测、检疫的结果作出行政许可决定。行政机关实施检验、检测、检疫，应当自受理申请之日起 五日内 指派两名以上工作人员按照技术标准、技术规范进行检验、检测、检疫。不需要对检验、检测、检疫结果作进一步技术分析即可认定设备、设施、产品、物品是否符合技术标准、技术规范的，行政机关应当当场作出行政许可决定。行政机关根据检验、检测、检疫结果，作出不予行政许可决定的，应当书面说明不予行政许可所依据的技术标准、技术规范。 3.实施行政许可法第十二条第五项所列事项的行政许可，申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场予以登记。需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关依照本法第三十四条第三款 的规定办理。 4.有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。 三、行政许可实施的期限规定 行政许可法对实施行政许可有关期限问题作了专门规定。决定许可分两种：一种是当场作出行政许可决定；另一种是行政机关应当自受理行政许可申请之日起 20 日内 作出行政许可决定， 20 日内不能作出决定的，经本机关负责人批准，可以 延长 10 日 ，并应当将延长期限的理由告知申请人，但是，法律、法规另 有规定的除外。 行政许可法规定：依法应当先经下级机关审查后报上级机关决定的许可，下级机关应当自其受理行政许可申请之日起 20 日内审查完毕。上级机关的期限也是 20 天 ，特殊情况期限可以延长。法律、法规另有规定的除外。这是层级审查的时限问题。 准予行政许可的决定，应当自作出决定之日起 10 日 内向申请人送达许可证su.15 更多内容尽在 /susuh15 件。 行政许可法还规定：行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的时间 不得超过 45 日 ； 45 日内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以 延长 15 日 ，并应当将延长期限的理由告知申请人。 此外，根 据行政许可法的规定，需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的，所需时间不计算在规定的期限内。行政机关应当将所需时间书面告知申请人。 四、行政许可实施的费用制度 1.行政机关实施行政许可以及对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。 但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。 2.行政机关提供行政许可申请书格式文本，不得收费。 3.行政机关实施行政许可所需经费应当列入本行政机关的预算，由本级财政予以保障，按照批准的预算予以核拨。 4.行政机关实施行政许可，依照法律、行政法规收取费用的， 应当按照公布的法定项目和标准收费；所收取的费用必须全部上缴国库，任何机关或者个人不得以任何形式截留、挪用、私分或者变相私分。 第四节 行政许可的监督检查和法律责任 一、行政许可监督检查制度 1.上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查。 2.行政机关应当对被许可人从事行政许可事项的活动进行监督检查，应当将监督检查的情况和处理结果予以记录，由监督检查人员签字后归档。公众有权查阅行政机关监督检查记录。 3.行政机关可以对被许可人生产经营的产品依法进行抽样检查、检验、检测，对其生产经营场所依法进行 实地检查。行政机关实施监督检查，不得妨碍被许可人正常的生产经营活动，不得索取或者收受被许可人的财物，不得谋取其他利益。 4.被许可人在作出行政许可决定的行政机关管辖区域外违法从事行政许可事项活动的，违法行为发生地的行政机关应当依法将被许可人的违法事实、处理结果抄告作出行政许可决定的行政机关。 5.个人和组织发现违法从事行政许可事项的活动，有权向行政机关举报，行政机关应当及时核实、处理。 6.取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人，未经作出行政许可决定的行政机关批准，不得擅自停业、歇业。 二、行政许可撤销和注销制度 撤销与注销是不同的行政行为。 1.撤销 撤销是指行政机关依法取消已作出并已开始生效的行政许可行为的效力，使其从成立时起就丧失效力，从而恢复到许可作出之前的状态的行为。 根据行政许可法第六十九条第一款，有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可： （ 1）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的； （ 2）超越法定职权作出准予行政许可决定的； su.15 更多内容尽在 /susuh15 （ 3）违反法定程序作出准予行政许可决定的； （ 4）对 不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的； （ 5）依法可以撤销行政许可的其他情形。 此外，被许可人以欺骗、贿赂等手段取得许可的，应当予以撤销。 当撤销可能对公共利益造成重大损失时，许可不得撤销。 “两利相权取其大，两害相权取其轻 ”。 2.注销 注销是指行政机关基于特定情况的出现，依法消灭已颁发的行政许可证件之效力的行为，是由于许可的实质效力已不存在而依法取消该许可的形式效力的行为。注销只是手续办理问题，属于程序性行为。（ 撤销属于实体性行为 ） 有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的 注销手续： （ 1）行政许可有效期届满未延续的； （ 2）赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的； （ 3）法人或者其他组织依法被终止的； （ 4）行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的； （ 5）因不可抗力导致行政许可事项无法实施的； （ 6）法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。 注销方式主要有收回证件、加注发还、公告注销等。 三、违反行政许可法的法律责任 （一）行政机关及其工作人员的违法责任 1.规范性文件违法设定行政许可的法律责任 2.违反实施程序的法律责任 3.索要或者 收受他人财物或其他利益的违法行为 行政机关工作人员办理行政许可、实施监督检查，索取或者收受他人财物或者谋取其他利益，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。 4.实施行政许可实体违法行为 5.违法收费或者截留、挪用、私分或者变相私分费用的违法行为 （二）行政许可相对人的违法责任 1.申请人诈欺申请的违法行为 行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料 申请行政许可 的，行政机关不予受理或者不予行政许可，并给予警告；行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在 一 年内 不得再次申请该行政许可。 2.被许可人采取欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的违法行为 被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段 取得行政许可 的，行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在 三年内 不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 3.被许可人违法从事行政许可活动的行为 被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（ 1）涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的；（ 2）超越行政许可范围进行活动的；（ 3）向负责监督检查的行政机关隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动su.15 更多内容尽在 /susuh15 情况的真实材料的；（ 4）法律、法规、规章规定的其他违法行为。 4.公民、法人或者其他组织未经许可而从事特定活动的违法责任 公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第 五 章 行政处罚法律制度 第一节 行政处罚概述 一、行政处罚的概念和特征 行政处罚是指行政机关或其他行政主体依法律设定的行 政处罚权和程序，对违反行政法规范的相对方给予行政制裁的具体行政行为。 特征： （ 1）实施行政处罚行为的只能是依法 享有行政处罚权的行政机关或其他法律、法规授权的组织。 （ 说明并非所有的行政主体都当然享有行政处罚权，一个行政主体是否享有行政处罚权以及享有何种处罚权应当由法律规范明确规定。同时作出行政处罚时必须严格依据法定的权限，在其职能范围内行使，不能超越。 ） 主体 （ 2）行政处罚的对象是实施了违反行政法律规范的行为、应当给予处罚的行政相对人，不同于行政处分。 相对人 不同于刑事处罚、行政处分。 （ 3）行政处 罚的目的是教育相对人并纠正行政违法行为。 目的 行政处罚的法律适用方面，应当遵循特别法优于一般法的原则。 二、行政处罚的基本原则 （一）行政处罚法定原则 处罚法定原则是最基本的行政处罚原则。 处罚法定原则包括四个方面的内容： 1.处罚设定权法定 2.行政处罚依据法定 法无明文规定不处罚，受处罚行为是法定的。 联系学习：刑法中的罪刑法定原则。 3.行政处罚主体及其职权法定 法定主体行使处罚权时必须遵守法定的职权范围，不得越权或者滥用权力。 4.行政处罚程序法定 行政处罚程序法定。行政机关违反法定程序作出的行 政处罚决定无效。 （二）处罚公开、公正、过罚相当原则 行政处罚应当和行政违法的社会危害程度相适应。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。 （三）处罚与教育相结合原则 处罚只是手段不是目的，处罚与教育相结合。 （四）保障相对人权益原则 公民、法人或其它组织享有 陈述权、申辩权 ； 对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 （五）监督制约、职能分离原则 如，作出罚款决定的机关与收缴罚款 的机构分离，听证主持人与调查检查人员分离。 （六）一事不二罚（款）原则 对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。 对于一事不二罚款原则，在实践中需要具体情况区别处理： （ 1）对当事人的同一违法行为已经受到罚款处罚的，不得以同一事实和理由再次给予罚款的处罚； （ 2）对当事人的同一违法行为可以依法给予两种以上的行政处罚； （ 3）同一个行政机关对当事人有两个以上违法行为的，可以对其实施两个以上处罚； （ 4）当事人的同一个违法行为违反国家数个法律，且由不同国家行政机关管辖处理的，不同的国家行政机关 可以给予不同的处罚，罚款处罚不得重复进行。 对于第（ 3）种情况，有时也应允许存在只实施一个处罚的情形。根据海关行政处罚实施条例第五十一条规定， 同一当事人实施两种违法行为 （走私和违反海关监管规定）， 或者实施两个以上同种 （违反海关监管规定） 行为，只要二者之间有因果关系，就不能对二者均实施处罚。对于前者，依照对走私行为的规定从重处罚；对于后者，依照分别规定的处罚幅度，择其重者处罚。 第二节 行政处罚的种类和设定 一、行政处罚的种类 （一）行政处罚的法定种类 我国行政处罚法第八条规定：行政处罚的种类：（ 1） 警告；（ 2）罚款；（ 3）没收违法所得、没收非法财物；（ 4）责令停产停业；（ 5）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（ 6）行政拘留；（ 7）法律、行政法规规定的其他行政处罚。 “其他行政处罚 ”，限于法律、行政法规规定的这一范围。根据治安管理处罚法第十条规定， 治安管理处罚的种类有警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证四种。海关行政处罚实施条例涉及的行政处罚种类有警告、罚款、没收有关货物、物品、走私运输工具、暂停报关执业、撤销海关注册登记、取消报关从业资格等。 （二）行政处罚的理论分类 1.人身自 由罚 它是行政处罚种类中最严厉的一种处罚。人身自由罚主要形式是行政拘留。 根据治安管理处罚法规定，行政拘留处罚由县级以上人民政府公安机关作出。行政拘留的期限一般为 1 日以上 15 日以下，有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的，最长不超过 20 日。 治安管理处罚法第二十一条明确规定，有下列情形之一， 依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚： （ 1）已满 14 周岁不满 16 周岁的；（ 2）已满 16 周岁不满 18 周岁，初次违反治安管理的；（ 3） 70 周岁以上的；（ 4）怀孕或者哺乳 自己不满 1 周岁婴儿的。 2.行为罚 亦称能力罚，是行政主体对违反行政法律规范的行政相对方所采取的限制su.15 更多内容尽在 /susuh15 或剥夺其特定行为能力或资格的一种处罚措施。包括责令停产停业，暂扣或吊销许可证、执照两种形式。 （ 1）责令停产停业。指行政主体对被处罚人作出的暂停生产或经营的行政处罚。 责令停产停业的特点： 第一，是一种对行为资格的处罚，适用于须获得资格才能从事生产或经营的行业。这种处罚并不剥夺被处罚人获得的权利资格，而只是限制其权利资格。 第二，责令停产停业对被处罚人来讲，只是暂时的不能再从事被停止的生产或经营活动。 第三， 责令停产停业的目的是为了纠正错误，改进工作。被处罚人在停产停业期间通过进行整顿，纠正违法，改进工作，从而达到恢复生产或经营活动的条件。 （ 2）暂扣或吊销许可证、执照。指限制或剥夺被处罚人已经取得的许可权利或资格，使其丧失继续从事许可行为的资格。 暂扣许可证、执照，表现为行政机关暂时或在一定期限内，收缴扣留相对人的证照，限制其权利的行使，与临时性强制措施很相似，但暂扣行为是行政处罚行为，而不是强制措施（见第三章有关行政强制的内容）。吊销许可证、执照的特点，在于收缴违法相对人的证照，剥夺已获得的许可权利，终止其 继续从事该证照范围内活动的权利或资格。如，酒后驾车，吊销驾照。 3.财产罚 包括罚款和没收两种形式。 （ 1）罚款。如税收征收管理法实施细则第九十条规定：纳税人未按照规定办理税务登记证件验证或者换证手续的，由税务机关责令限期改正，可以处 2000 元以下的罚款。 （ 2）没收。包括没收违法所得和没收非法财物。如税收征收管理法第七十一条规定：非法印制发票的，由税务机关销毁非法印制的发票，没收违法所得和作案工具，并处以 1 万元以上 5 万元以下的罚款。 4.训诫罚 训诫罚亦称申诫罚、精神罚，主要形式是警告。 二、行政 处罚的设定 1.法律 可以设定 各种 行政处罚。 限制人身自由的行政处罚只能由法律设定。 2.行政法规 可以设定 除限制人身自由以外 的行政处罚。 3.地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。 4.部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内作出具体规定。 国务院各部、委员会对违反行政管理秩序的行为，法律、行政法规没有设定行政处罚的，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，但罚款的限额必须由国务院规定。 国务院直属机构也可依国务院的授权在法律、行政法规设定的行政处罚种类、幅度、范围内作出具体规定，也可对违反行政管理秩序的行为，法律、行政法规没有设定行政处罚的，设定警告或一定数量罚款的行政处罚，但罚款额也必须提请国务院予以规定。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 国务院关于贯彻实施 的通知（国务院国发199613 号）第二条第二款对部门规章可以设定 “一定数量罚款 ”的幅度范围进行了明确规定：对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过 1000 元；对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的 3 倍，但最高不得超过 30000 元，没有违法所得的，设定罚款不得超过 10000 元；超过限额的，应当报国务院批准。 5.地方规章 可以在 法律、法规 规定的给予行政处罚的 行为、种类和幅度的范围 内作出 具体的规定 。省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府可以规章形式，对违反行政管理秩序的行为，法律、法规没有设定行政处罚的，设定警告或一定数量罚款的行政处罚，但罚款数额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。 行政处罚归纳 理论分类 法律分类 设 定 决定程序 行 使 人身自由罚 行政拘留 1 日以上， 15日以下；合并执行时，不超 过 20 日。 对四类人不执行行政拘留处罚： （ 1）已满 14周岁不满 16 周岁的； （ 2）已满 16周岁不满 18 周岁，初次违反治安管理的； （ 3） 70 周岁以上的； （ 4）怀孕或者哺乳自己不满 1 周岁婴儿的 法 律 一般程序 只能由县级以上公安机关行使 行为罚 责令停产停业 法律，行政法规，地方性法规 听证程序 行政机关 法律、法规 授权 的组织 受委托吊销 许可证或执照 法律，行政法规，地su.15 更多内容尽在 /susuh15 方性法规（ 吊销企业营业执照 只能由法律、行政法规设定） 的组织 暂扣 许可证或执照 法律，行政法规，地方性法规 一般程序 财产罚 罚 款 法律，行政法规，地方性法规 较大数额的，听证程序 一定数额的罚款 法律，行政法规，地方性法规，规章 200 元以下的，简易程序 没收（非法所得和非法财物） 法律，行政法规，地方性法规 一般程序 训诫罚 警 告 法律，行政法规，地方性法规，规章 简易程序 su.15 更多内容尽在 /susuh15 表格中需要注意的小点： 1.区分行政拘留与刑事拘留。 2.“以上 ”、 “以下 ”包括本数。 “不满 ”不包括本数。 3.责令停产停业对被处罚人来讲，只是暂时的不能再从事被停止的生产或经营活动。 4.限期整改、限期治理等措施不属 于行政处罚，属于一种行政命令。 5.违法所得，是指违法行为人从事非法经营或生产所获得的利益。非法财物，是指违法行为人用于从事违法活动的工具、违禁品等。 提示：要学会区分行政处罚、治安管理处罚、海关行政处罚的不同法定种类。 第三节 行政处罚实施主体、管辖及适用 一、行政处罚的实施主体 （一）行政机关 享有行政处罚权、能够实施行政处罚的行政机关应具备以下条件： 1.必须是行政机关； 2.必须具有外部管理职能； 3.必须取得特定的行政处罚权； 4.必须在法定的范围内实施。 国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市 人民政府可以决定一个行政机关行使有关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。 （二）法律法规授权的组织 法律、法规 授权 的具有 管理公共事务职能的组织 在法定授权范围内实施行政处罚。 （三）受委托的组织 1.根据 行政处罚法 规定，受委托的组织必须在授权范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚， 不能再 委托其他任何组织或个人实施行政处罚。 行政许可法 规定，行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定， 可以 委托其他行政机关实施行政许可。 2.委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为 负责监督，并对该组织实施行政处罚行为的后果承担法律责任。 3.根据行政处罚法第十九条的规定，能够接受行政委托、依法行使行政处罚的组织必须符合以下条件： 一是依法成立的管理 公共事务的事业组织 ； 二是具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员； 三是对违法行为需要进行技术检查或技术鉴定的，应当由有条件的组织进行相应技术检查或者技术鉴定。 二、行政处罚的管辖和适用 （一）行政处罚的管辖（重 点是 地域管辖与指定管辖） 1.根据规定，行政处罚 除法律、行政法规另有规定 外，由 违法行为发生地 的县级以上地方人民政府 具有行 政处罚权的行政机关管辖。 2.有关法律、行政法规可以对行政处罚案件的地域和级别管辖规则另作特别规定。如，海关行政处罚实施条例第三条第一款规定， 海关行政处罚由发现su.15 更多内容尽在 /susuh15 违法行为的海关管辖，也可以由违法行为发生地海关管辖。 3.县级以下（不包括县级）的行政机关如果没有法律、行政法规的另行规定或根据县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关的依法委托，不得享有、行使行政处罚管辖权。 4.两个以上依法享有行政处罚权的实施机关如对同一行政违法案件都有管辖权，在案件管辖上发生争议，双方又协商不成的，应报请共同的上一级行 政机关指定管辖。 5.对行政违法案件有管辖权的行政机关若发现相应违法行为构成犯罪的，行政机关必须依法及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。违法行为经人民法院依法审判认定构成犯罪判处拘役或有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经处以罚款的，应当 折抵 相应罚金。 行政处罚法 海关行政处罚实施条例 除法律、行政法规另有规定外，由 违法行为发生地 （地域管辖）的 县级以上 地方人民政府（级别管辖） 具有行政处罚权 的行政机关（职能管辖）管辖 。 海关行政处罚由发现违法行为的海关管辖，也可以由违法行为发生地海关管辖 县级以下（不包括县级）的行政机关如果没有法律、行政法规的另行规定或根据县级以上人民政府具有行政处罚权的行政机关的依法委托，不得享有、行使行政处罚管辖权； 两个以上依法享有行政处罚权的实施机关如对同一行政违法案件都有管辖权，在案件管辖上发生争议，双方又协商不成的，应报请共同的上一级行政机关指定管辖。（指定管辖） （二）行政处罚的适用 行政处罚适用的条件： 一是必须已经实施了违法行为，且该违法行为违反了行政法规范； 二是行政相对人具有 责任能力（对比民法中的民事权利能力和民事行为能力学习、刑法中的刑事责任能力）； 三是行政相对人的行为依法应当受到处罚； 四是违法行为未超过追究时效。 行政处罚的适用方式： 1.不予处罚（重点）。 （ 1）不满 14 周岁的人有违法行为的，不予行政处罚； （ 2）精神病人在不能辨认或控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚； （ 3）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚； （ 4）违法行为在两年内未被发现的，除法律另有规定外，不再给予行政处罚。 2.从轻或减轻处罚。 从轻处罚，是指在行政处罚的法定种类 和法定幅度内，适用较轻的种类或者依照处罚的下限或者略高于处罚的下限给予处罚，但不能低于法定处罚幅度的最低限度。 减轻处罚，是指在法定处罚幅度的最低限以下给予处罚。 3.从重处罚。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 行政处罚法未作明确规定。 有的特别法律、法规，如海关行政处罚实施条例，对应当从重处罚的情形作了明确规定。该条例第五十三条规定，有下列情形之一的，应当从重处罚：（ 1）因走私被判处刑罚或者被海关行政处罚后在 2 年内又实施走私行为的；（ 2）因违反海关监管规定被海关行政处罚后在 1年内又实施同一违反海关监管规定的行为的；（ 3）有其他依法 应当从重处罚的情形的。 注意：要特别记忆海关行政处罚实施条例和治安管理处罚法的特殊规定。 又如，治安管理处罚法第二十条规定，违反治安管理有下列情形之一的，从重处罚：（ 1）有较严重后果的；（ 2）教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的；（ 3）对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的；（ 4） 6 个月内曾受过治安管理处罚的。 不予处罚（注意与不执行行政拘留处罚的区分） 依法不予处罚的情况： 不满 14 周岁的人有违法行为时； 精神病人在不能辨认或控制自己行为时有违法行为的； 违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的； 违法行为在 2 年内未发现的，除法律另有规定外，不予行政处罚。 从轻或减轻处罚 依法从轻或减轻处罚的情况： 已满 14 周岁不满 18周岁的人有违法行为的； 主动消除或减轻违法行为危害后果的； 受他人胁迫有违法行为的； 配合行政机关查处违法行为有立功表现的； 其他依法应从轻或减轻行政处罚的情形。 从重处罚海关行政处罚实施条例 有下列情形之一的，应当从重处罚： 因走私 被判处刑罚 或者 被海关行政处罚 后在 2 年内又实施走私行为的； 因违反海关监管规定被海关行政处罚后在 1 年内又实施同一违反海关监管规定的行为 的； 有其他依法应当从重处罚的情形的。 （三）行政处罚的追究时效 1.根据行政处罚法，行政处罚的追究时效为 2 年 ，在违法行为发生后 2年内 未被 行政机关 发现 的，不再给予行政处罚；法律另有规定的除外。 2.据税收征管法规定，违反法律、行政法规应当给予行政处罚的行为，在 5 年 内未被发现的，不再给予行政处罚。 3.治安管理处罚法：违反治安管理行为在 6 个月 内没有被公安机关发现的，不再处罚。 行政处罚的追究时效，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。 连续状态，是指行为人连续 实施数个同一种类的违法行为。 继续状态，是指一个违法行为在时间上的延续。 第四节 行政处罚程序 一、行政处罚决定程序 行政处罚决定程序，包括简易程序、一般程序。其中，听证程序是一般程序中的特殊环节。 su.15 更多内容尽在 /susuh15 无论适用哪一种程序，都必须做到：第一，必须查明违法事实，对于违法事实不清的，不得给予处罚；第二，在作出处罚决定前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；第三，允许当事人进行陈述和申辩，听取当事人意见，对当事人提出的事实、理由或者证据成立的应当采纳，不得因当事人申辩而加重处 罚。 （一）简易程序 简易程序适用必须符合一定的条件：违法事实清楚；有法定依据； 数额较小的罚款 （指对公民处 50 元以下，对法人或其他组织处 1000 元以下罚款）或 警告 ；程序简单迅捷，当场处罚。 根据治安管理处罚法的规定，违反治安管理行为事实清楚，证据确凿，处警告或 200 元以下罚款，可以当场作出治安管理处罚决定。 简易程序的内容包括： 一是表明身份。应当向当事人出示执法身份证件。 二是确认违法事实，说明处罚理由和依据。 三是制作行政处罚决定书。 四是交付行政处罚决定书。 五是备案。执法人员当场作出的行政处罚决 定，必须报所属行政机关备案。 （二）一般程序 除法律规定适用简易程序和听证程序以外的案件，一律适用一般程序。 一般程序的内容包括： 1.立案。应遵守有关时效的规定，即除法律另有规定外，对于在 2 年以内 未发现的行政违法行为，不予立案追究。 2.调查。调查时行政执法人员 不得少于 2 人，并应出示证件。检查、调查和询问应制作笔录。 3.审查。根据不同的违法情况，分别作出 行政处罚 、 不予行政处罚 、 不得给予行政处罚 和 移送司法机关处理 等处理建议。 4.告知和说明理由。行政机关在依法作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处 罚决定的事实、理由及法律依据，并告知当事人依法享有的权利。 5.听取当事人陈述和申辩意见。 6.制作处罚决定书。 7.送达行政处罚决定书。行政处罚决定书应当在宣告后当场送交当事人。当事人不在现场的，行政机关应在 7 日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。但是，治安管理处罚决定书依法应当在 2 日内送达。其中，决定给予行政拘留处罚的，还应当及时通知被处罚人的家属。有被侵害人的，还应当将决定书副本抄送被害人。 对比学习：准予行政许可的决定，应当自作出决定之日起