（课程与教学论专业论文）我国高校国际商法课程建设研究.pdf

内容摘要 随着经济全球化的发展，国际间的经贸往来f 1 益频繁，国际商法在法律体系 中的地位h 益突显。我国j r 始逐步加强对国际商法的研究。然而，我国现有的固 际法学体系中，国际商法被包含在幽际经济法和国际私法之中，没有独立的学科 地位，高校的国际商法课程建设也相对滞后。本文主要从国际商法的学科地位入 手，探讨国际商法的课程建设问题。 本文分为四个部分。第一部分阐述了国际商法课程建设的背景和意义。首先 界定了国际商法和课程建设的概念。从国际商法的产生与发展，探讨其对法学研 究和法学教育的影响，并阐述国际商法课程建设的重要意义。第二部分分析我国 高校国际商法课程建设的现状，并指出高校国际商法课程存在的主要问题及原因 分析。第三部分重点论证了国际商法在国际法学体系中独立的法律部门地位，进 而论证国际商法学科是独立的法学学科，国际商法课程在法学课程体系中具有核 心课程地位。第四部分，从课程建设的指导思想、课程性质、教材建设、教学方 法、理论研究等方面探讨如何加强国际商法课程建设。 关键词：国际商法课程建设国际经济法国际私法法律部门学科 a b s t r a c t a l o n gw i t ht h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n ，t r a d i n ga m o n gv a r i o u s c o u n t r i e si sc o n s i s t e n t l yi n c r e a s i n g t h ei n t e m a t i o n a lc o m m e r c i a ll a wb e c o m e sm o r e a n dm o r ei m p o r t a n t o u rr e s e a r c h e r sa r eb e g i n n i n gt op a tm o r ea t t e n t i o nt oi t i nt h e s y s t e mo fo u rp r e s e n ti n t e r n a t i o n a l l a we d u c a t i o n i n t e m a t i o n a lc o m m e r c i a l l a wi sn o t i n d e p e n d e n t i ti si n c l u d e de i t h e ri n i n t e r n a t i o n a le c o n o m i cl a wo ri n p r i v a t e i n t e r u a t i o n a l l a w h e n c e t h ec o u r s ec o n s t r u c t i o no ft h ei n t e m a t i o n a lc o m m e r c i a l1 a w f a l l sb e h i n di no u rh i g h e re d u c a t i o ns y s t e m t h i sr e s e a r c hw i l ls t a r tf r o m d e m o n s t r a t i n gt h ei m p o r t a n c eo ft h ei n t e m a t i o n a lc o m m e r c i a l l a wa n df u r t h e ri n q u i r y i n t oi t sc o u r s ec o n s t r u c t i o n t h e r ea r ef o u rs e c t i o n si nt h i st h e s i s i nc h a p t e ro n e ，i te l a b o r a t e st h eb a c k g r o u n d a n dt h em e a n i n go f t h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l l a w f i r s t i td e f i n e st h ei n t e m a t i o n a l c o m m e r c i a ll a wa n dt h ec u r r i c u l ac o n s t r u c t i o n t h e n ，f r o mt h ec r e a t i o na n d d e v e l o p m e n to ft h ei n t e m a t i o n a tc o m m e r c i a l1 a w , i ti n q u i r i e si n t ot h ei n f i u e n c eo ft h e r e s e a r c ha n de d u c a t i o no ft h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a ll a w , a n dp o i n t so u tt h e i m p o r t a n tm e a n i n go f t h ec u r r i c u l ac o n s t r u e t i o no f t h ei n t e m a t i o n a lc o m m e r c i a l l a w i nc h a p t e rt w o i ta n a l y z e st h ep r e s e n ts t a t u so ft h ec u r r i c u l ac o n s t r u c t i o no ft h e i n t e m a t i o h a lc o m m e r e i a ll a ww i t h i nt h eh i g h e re d u c a t i o ns c h o o l si nc h i n a a n dp o i n t s o u tt h ek e yp r o b l e m sa n dt h er e a s o n s i n c h a p t e rt h r e e i td e s c r i b e st h a t t h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l1 a wh a sa n i n d e p e n d e n tp o s i t i o ni nt h ei n t e r n a t i o n a ll a ws y s t e m t h ei n t e m a t i o n a lc o m m e r e i a l l a wi sa l li n d e p e n d e n ts u b j e c t ，a n dt h ec o u r s e so ft h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a ll a w s h o u l dh a v ec o r ec o u r s ep o s i t i o ni nt h ei n t e n m t i o n a ll a wc o u r s es y s t e m i nc h a p t e rf o u r i td i s c u s s e sw a y so fs t r e n g t h e n i n gt h ec u r r i c u l ac o n s t r u c t i o no f t h ei n t e m a t i o n a lc o m m e r c i a l l a w t h e s ei n c l u d et e a c h i n gm a t e r i a ls e l e c t i o n t e a c h i n g m e t h o di m p r o v e m e n t ，t h e o r e t i c a lr e s e a r c ha n dc o u r s ep r o p e r t yc l a r i f i c a t i o n k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a ll a w ；c u r r i c u l ac o n s t r u c t i o n ：i n t e m a t i o n a l e c o n o m i cl a w ；p r i v a t ei n t e m a t i o n a ll a w ；l e g a la u t h o r i t y ；s u b j e c t 首都师范大学位论文原创性声明 本人郑重声明：所晕交的学位论文，是本人在导师的指导f ，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本沦文不龠任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 猢姗虢锡而 删年歹月肝 首都师范大学位论文授权使用声明 本人完全了解首都师范人学有关保留、使用学位论文的规定，学校有权保留 学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版。有权将学 位论文用于非赢利目的的少量复制并允询：论文进入学校图书馆被查阅。有权将学 位论文的内容编入有关数据库进行检索。有权将学位论文的标题和摘要汇编出 版。保密的学位论文在解密后适用本规定。 学位论文作者签名 驾动 日期：冲岁月妒 引言 随着经济全球化和世界经济一体化的迅速发展，幽际f a j 的法律纠纷和对国 际商事法律的需求不断增加，客观上促进了国际商事法律的发展。许多国际组织， 如联合国国际贸易法委员会、罗马国际私法统一协会、国际统一私法协会和国际 商会等，都积极进行围际商法和国际商事惯例的制定和编纂工作。一大批新的国 际商事条约和国际商事惯例不断出现，国际商法进入了一个新的快速发展的时 期，其在法律体系中的地位阿益突显。伴随着经济活动的国际化趋势，特别是中 国加入w t o 之后，我国与国际间的经济贸易往来同益增多，国际商法在我国的产 生和发展，证是适应了这一背景和要求，我国开始逐步加强对国际商法的关注和 研究。 入世后，我国高校的国际法教学工作面i 艋着新的课题，国际商法的研究和教 学工作尤为明显。课程被喻为教育的心脏，在教育系统中占有至关重要的地位。 我国高校现有的国际法课程，是在8 0 年代教育部规定的国际法学科划分的基础 上设置的，即在国际法这一二级学科下分为：国际公法、国际私法、国际经济法 3 个三级学科。高校的国际法教学中，课程设置、教材编写都是按照这一模式 进行的。随着经济全球化的开益深入，规范国际经济活动的国际商事法律和惯例 目益增多，国际商法已经成为一个独立的法律部门，发挥着越来越重要的作用。 国外许多高等院校都非常重视国际商法的教育教学工作，专门开设了相关的国际 商法课程。然而，我国的国际法学科和课程设置却并没有随之进行改变， 以此 为基础在各高校开设的国际法课程也呈现出混乱局面。这充分反映出我国目前的 国际法学科设置不完善，跟不上社会经济的发展要求。很多学者从国际商法的调 整对象、调整方法和规模体系等方面进行论证，提出国际商法已构成一个独立的 法律部门。在此基础上指出应将国际商法从现有的国际经济法、国际私法学科中 独立出来，没立独立的学科，丌设专门的、科学合理的、与国际接轨的国际商法 课程。这就对国际商法的课程建设提出了较高的要求。 科学完善的课程建设从根本上保障高等法学教育适应法律服务国际化发展 的要求，培养具有国际竞争力的高素质的、复合型的法律人才，从而进一步推动 我国经济建设和社会发展。对国际商法课程建设的探讨，将有助于国际商法学科 建设的发展，有利于国际商法教育教学研究的深入，从而在理论和实践上具有建 设性的意义。 一、我国高校国际商法课程建设的背景和意义 在论述这一问题前，首先要对本文涉及的相关概念做。个基本界定。 ( 一) 基本概念界定 l 、国际商法的概念 关于国际商法( i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a ll a w ， i n t e r n a t i o n a lb u m h e s s l a w ，o ri n t e r n a t i o n a lt r a d el a w ) 的概念，学术界主要有以下三种观点： 狭义说。持此种观点的学者认为，国际商法是调整国际商事交易和商事组织 的各种关系的法律规范和惯例的总和。它所调整的是公司、企业等商事组织之间 平等的商事交易，法律渊源只有国际条约和国际商事惯例。如英国学者施米托夫 认为：国际商法是调整国际商业组织问在私法范围内进行的国际商事交易的法 律，它既不同于国际经济法，也不从属于国际私法。国际商法的渊源主要为商事 惯例和国际立法。1 国内也有学者持类似观点，认为国际商法是调整国际商事交 易与商事组织各种关系的法律规范的总和，其法律渊源为有关国际公约与国际贸 易惯例而不包括国内法，从范围上讲包括公司法、合同法、国际货物买卖法、产 品责任法、代理法、票据法、国际海陆空运输法、海上保险法与国际商事仲裁法。 2 广义说。该学说认为，国际商法是调整国际商事关系及相关关系的各种法律 规范的总和。这里的国际商事关系是指某种商事关系，无论主体是个人、法人、 国家政府或国际组织，只要这种商事关系的当事人分属于两个以上不同的国家或 国际组织，或其所涉及的商事问题突破了一国国界的范围，就属于国际商事的范 畴。因此，国际商法并不局限于某一特定的法律规范或法律部门，它的内涵以传 1 施米托丈：国际贸易法文选中国人百科全书出版丰十1 9 9 3 年版，转引自韦经建、王小林 论国际经济法与国际商法的学科分立，载吉林人学社会科学学报2 0 0 5 年1 1 月第6 期，第1 3 9 页。 2 韦经建、王小林：论国际经济法与国际商法的学科分立，载吉林入学社会科学学报 2 0 0 5 年1 1 月第6 期，第1 3 9 页。 2 统的国际贸易法为主，其外延早已打破了国际法体系和国内法体系，公法和私法 的划分，而涵盖调整国际经济交往的多个环节、多个领域的法律规范。1 折衷说。持这种观点的学者认为，国际商法是调整国际商事交易和国际商事 组织的各种法律规范和法律惯例的总称。其渊源包括国际条约、国际惯例和国内 法，不过在范围卜有所不同。有的学者认为，国际商法主要包括代理法、合伙食 业法、公司法、外商投资企业法、合同法、买卖法、产品责仟法、票据法和国际 商事仲裁法。2 有学者认为，其内容包括商事组织法、代理法、合同法、国际货 物买卖法、国际货物运输法、国际货物保险法、票据法、国际商事行为管制法、 国际商事与海事诉讼和仲裁。3 还有一些学者认为，其内容包括国际货物买卖法、 国际知识产权与国际技术转让法、国际服务贸易法、国际商事交易的法律管制。 1 目前，这种折衷晚在国际商法学界逐渐成为主流学说，为大家普遍认同。 上述三种学说，从字面上看对国际商法的界定基本一致，但是在调整对象、 法律渊源和范围上却有较大分歧。狭义说认为酱际商法的渊源不包括国内法，从 而缩小了国际商法的范围。而根据广义说的观点，国际商法的调整范围较宽，主 体过于广泛，模糊了与国际经济法的界限。 所以，本文所论述的国际商法课程建设问题，主要是基于折中说的观点，将 国际商法的概念界定为是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范 和惯例的总称。 2 、课程建设的基本含义 课程( c u r r i c u l u m ) 一词源于拉丁语，意为“跑道”。近代以来，课程一般指 教学科目的设置，并逐步通过教科书的编选等手段把课程内容予以具体化，我国 建国后较长一段时期内都在延用这一概念。2 0 世纪8 0 年代以来，随着西方课程 教育理论的大量引进，课程的概念不断扩大。学者给课程做了很多的定义，据统 计有一百多种。这使得课程的定义模糊和不确定。 。韦经建、f 小林：论国际经济法与国际商法的学科分立，载吉林大学社会科学学报 2 0 0 5 年1 1 月第6 期第1 3 9 页。 2 参见沈阳宝、千军、焦仲洪：国际商法，对外经济贸易人学山版社2 0 0 3 年版。 1 参见任荣明、侯兴政：国际商法，清华人学版社2 0 0 4 年版。 1 参见林光祖、刘经。# ：国际商法，厦门大学出版丰十2 0 0 3 年版。 高校课程建设中的课程，指的是学校( 或专业) 按照培养目标所确立的、以某 一专业学科知识为核心的知识传授体系与进程。课程是整个高等教育的核心，被 喻为教育的心脏，是教育活动中影响人的发展最为直接、最具稳定性的因素，在 很大程度上决定着学校教育的性质和质量。这使得课程建设在整个高等教育改革 中占有十分重要的地位。现代两方大学课程改革是从2 0 世纪初发展起来的，到 2 0 世纪3 0 年代兴起了1 丛界性的课程改革运动。特别是经济全球化和科学技术的 飞速发展，2 0 世纪8 0 年代以来各国都加快了课程改革步伐，世界各国都把课程 改革与建设作为教育改革的问题进行深入研究。 高等院校的课程建设，具有如下特点：首先要强调课程建设服从于社会需要。 根据社会的需要、科技的发展以及学术研究的不断变化，对课程建设进一步提出 新的要求。其次，要科学的运用马克思主义的世界观和方法论、教育的基本原理 指导课程建设工作。第三，课程建设是一个系统工程，它不仅是对一些个别的教 学因素或教学环节进行探讨和改革，并且要全面分析教学各个因素的相互关系。 从教学系统的整体上考虑教学因素的建设。1 课程改革与建设最终要落实到具体课程上。因此，课程建设也就必然要从两 个层两来探讨。第一个层面的课程改革是指专业课程体系结构的调整和课程与课 程之间的重组、整合；第二个层面的课程改革是指具体课程设置、教学内容、教 学方法和教材等方面的建设。 本科教育是高校各层次教育中最基本、最基础的教育形式。本文主要探讨的 就是我国高等院校本科法律专业国际商法课程建设问题。就其内容而言，主要从 课程设置，教材建设，课程教学方法等三个方面进行研究。 ( 二) 国际商法课程建设的背景 1 、国际商法的产生与发展 国际商法是一个历史的范畴，随着国际商事关系的发展，不同国家问的商事 交易h 益频繁，国际商事法律规范也逐步产生和发展起来。这对于国际法学的研 究和教育产生了深远的影响。国际商法的产生与发展大体经历了三个发展阶段： ( 1 ) 国际商法的产生商人法的出现 参见岳树松：论课程建殴及其关系，载h t t p ：2 1i7 1 8 61 3 ：8 0 8 1 l e s s o n 0 4 0 i 0 1 x d j y j s l j i a o x u e l u n 。 4 国际商法是随着商品经济的发展而产生和发展起来的，是国家问商事交往发 展到一定规模后的产物。1 1 世纪起，随着欧洲商业的复兴和发展，在地中海沿 岸出现了一砦固际性的商q k 中心城市，这些城市中的商人从封建领丰那罩买得了 自治权，组建商人法庭，适用他们在商事交往中形成的习惯规则调整商事交易关 系，由此而形成的法律被称为“商人法”。1 后来，随着欧洲航海贸易的发展，商人法逐步扩及到西班牙、法国、德国、 英国等国家，其内容主要包括货物买卖合同的标准条款、两合公司、海上运输与 保险、汇票、破产程序等方面的法律。商人法实际上成了商人在欧洲各地港口或 城市调整他们之问经济贸易活动的法律和国际惯例。由于中世纪有限的国内立法 基本不涉及国际商事关系，因此商人法在法律渊源上以不成文的商事惯例为主。 这种商人习惯法与当时封建王朝的地方性法律相比较具有以下几个特点： ( 1 ) 它具有跨国性和统一性，普遍适用于各国从事商业交易的商人；( 2 ) 它的 解释和运用不是由一般法院的专职法官来掌执，而是由商人自己组织的法院来掌 执，其性质类似于现代的国际仲裁或调解；( 3 ) 其程序较简易、迅速，不拘泥于 形式；( 4 ) 它强调按公平合理的原则来处理案件。2 ( 2 ) 国际商法的国内化 1 6 世纪起，随着欧洲民族国家的产生，重商主义理论逐渐丌始在欧洲盛行。 各新兴主权国家开始干预本国涉外商事交往，采取不同的方式将商人法纳入本国 的国内法体系。3 一些大陆法系国家在立法上采用民商分立的形式，如法国、德 国、同本，把民法和商法分别编为两部独立的法典，把商法从民法中分出来。有 些大陆法国家还设有专门的商事法院处理有关商事纠纷案件。而另一些大陆法国 家则采取民商合一的形式，把商法包含在民法典内，作为民法典的一部分，如 1 8 8 1 年瑞士债务法典和1 9 4 2 年意大利民法典便是如此。凡商法典有规定的事项 应适用商法典的有关规定，至于商法典没有规定的事项，则适用普通民法的规定。 在英美法系国家，商法的历史发展与大陆法系有所不同。在英美法的历史上 1 威鸿昌：国际商法地位及体系的演变，载山尔师范大学学报( 人文社会科学版) ，2 0 0 3 年第4 8 卷第4 期，第8 2 页。 。冯大同：国际商法，中固人民大学出版社，1 9 9 4 年版，第2 4 页。 3 任先行、剧林彬：比较商法导论，北京大学出版辛十，2 0 0 0 年版，第2 l o 页 只有普通法与衡平法之分，而没有民法与商法的区别。在英国，早在十八世纪中 叶，就由当时担任大法官的曼斯菲尔特把商人习惯法吸收到普通法里去，成为普 通法的部分。因此，在英美法国家不存在独立的商法。 新生的民族主权国家将商人习惯法纳入国内法体系，促进了各国国内传统法 律的现代化改造，有利于统一和维护国内商业秩序，促进了各国国内商业的发展。 这一国内化进程对国际商法自身也产生了重大而深远的影响，使国际商法的渊源 和结构发生了巨大变化。具有国际性的商人法被纳入主权国家国内法体系后，使 得各国国内商法成为调整本国对外商事关系的重要规则。从资产阶级夺取国家政 权直到1 9 世纪未以前，在国际商事交易中，国内商事立法一直是国际商法主要 的法律渊源。从历史的观点看，这对促进本国商品交易和商品流通秩序的正常化 起了积极作用，但以发展的观点来看，却是与商事活动的国际性、跨国性相违背 的。由于各国内商法主要是根据本国经济发展的要求制定的，而不是从国际商事 活动的需要出发。因此，各国的商法不但很难充分涉及国际商事方面的问题，而 且其中某些法律规定甚至与传统的国际商事惯例背道而驰。国家法越多，各国交 往中的法律冲突也越多，在发展国际贸易方面的法律障碍也越多。尽管这些法律 冲突可以按照国际私法规则予以解决，但毕竟给国际商事交往增添了障碍。从而 使商法失去了它原有的国际性和跨国性。1 ( 3 ) 国际商法的国际化、统一化 从第二次世界大战后至现阶段为国际商法的统一化、国际化时期。 第二次世界大战以后，特别是二十世纪六十年代以后，商法进入了一个新的 发展阶段，其主要特点是恢复了商法的国际性和统一性。随着欧洲主要资本主义 国家从自由资本主义向垄断资本主义过渡，在国际商事交易活动日益发展的形势 下，各国政府都积极介入了统一一国际商事交易规则的工作，以双边条约或多边公 约的方式推动着国际商事交易规则的国际统一化进程，使国家成为推动传统国际 商法变革的最重要力量。 1 9 6 6 年联合国国际贸易法委员会开展的关于统一全球民商法的工作开始。 该委员会的最大成就在于使两个法系变得相互统一。通过国际多边公约、示范法 咸鸿昌：国际商法地位及体系的演变，载山东师范大学学报( 人文社会科学版) ，2 0 0 3 年第4 8 卷第4 期，第8 3 页。 等方式，使各国民商法对立的部分逐渐趋于统一。因际上普遍认为，1 9 6 6 年联 合国国际贸易法委员会的成立，标志着国际商法进人一个新的历史发展阶段，也 意味着困际商法这一法律部fj 得到了国际的公认。1 在2 0 世纪，国际商事实体法获得了巨大的发展，以国际商事公约、国际商 事，惯例、普遍性格式合同为渊源的国际商事实体法已形成体系，涵盖了国际商 事交易的许多重要领域。国际统一私法协会国际贸易法委员会和国际海事委员会 制定了关于国际代理、国际货物买卖，国际货物运输、国际支付、国际融资租赁 的一系列公约。就国际惯例而言，国际商会，国际统一私法协会和其他机构制定 了多种国际惯例，涵盖贸易术语、托收、信用证、国际商事合同的一般规则、海 上保险条款、国际保理、国际特许经营等领域。国际商法获得了空前的发展。2 2 、国际商法的渊源和体系 国际商法在法律渊源方面的多样性、法律体系方面的复杂性特点，给人们认 识和把握国际商法带来了困难。但对于其科学合理的认识，对于司法实践、法学 研究、法学教育具有重要的理论和现实意义。同时，一个有机的法律体系的存在 也是国际商法独立地位的最好证明。因此，我们必须f 确认识和把握国际商法的 渊源和体系。 ( 1 ) 国际商法渊源的多样性 国际商法的渊源，就是国际商法的存在形式，目前主要有以下三种形式组成： 国际公约。国与国之间缔结的有关国际商业和贸易的国际条约或公约是统一 的国际商法的重要渊源。大致可以分为两种：种是属于统一实体法规则的国际 条约，如1 9 8 0 年联合困崮际货物买卖合同公约、1 9 7 8 年国际海上货物运输公约、 国际汇票和国际本票公约等。另埽十是属于冲突法规则的国际条约，如国际货物 买卖合同适用法律公约、产品责任适用法律公约等。我国签署并批准了联合国 国际货物销售合同公约，该公约于1 9 8 8 年1 月1 只起生效。我国民法通则 第1 4 2 条2 款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际务约同中华人民共和 1 鞠树成： 国际商法与国际经济法的关系简析，载科技情报开发与经济 2 0 0 5 年第1 5 卷第1 2 期，第1 0 9 页。 2 左海聪：国际商法是独立的法律部门兼谈国际商法学是独立的法学部门，载法 商研究2 0 0 5 年2 期，第3 8 页。 国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定。”我幽票据法第9 6 条规 定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际 条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。本法和中华人民共和 国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。” 国际贸易惯例。国际贸易惯例是指长期得国际贸易交往中逐渐形成的为国际 贸易交易当事方承认并遵守的原则和规则。国际贸易惯例是统一的国际商法的 另一个重要渊源，在实践中发挥着十分重要的作用。国际贸易惯例虽然不是法律， 不具有法律的普遍约束力，但是，按照各国的法律，一旦当事人在合同中采用了 某项惯例，它对合同双方当事人就具有约束力。有些国家的法律还规定，法院有 权按照有关的贸易惯例来解释双方当事人的合同。例如，1 9 8 0 年国际货物买 卖合同公约第9 条亦规定，双方当事人应受他们业已同意的任何惯例的约束； 并规定，除另有协议外，双方当事人应视为已默示同意受他们已经知道或理应知 道的惯例的约束。1 9 7 6 年联合国国际贸易委员会仲裁规则第3 3 条还规定， 仲裁庭在进行仲裁时，应考虑适用于该具体交易的贸易惯例。目前在国际经济贸 易中影响最大的贸易惯例是国际商会制订的国际贸易术语解释通则1 9 9 0 年修 订本和跟单信用证统一惯例。这些惯例在世界上已经获得绝大多数国家和 地区的承认和采用。 国内法。各幽相关的国内立法也是国际商法的重要渊源。主要是由于国际条 约和国际商事惯例不可能规范所有的国际商事关系，各国在对外经济贸易方面也 制定了大量法律法规。在很多情况下，对一些国际商事纠纷有时还要借助于法律 冲突规则指引，适用有关国家的民法和商法来处理。从长远看，各国有关商事和 国际贸易的国内法还将继续成为国际商法的重要渊源。国内立法也应是国际商法 的一个渊源，我们必须了解和掌握各国尤其是经济发达国家的民商法舰定。 综上所述，目前国际商法的法律渊源已形成了国际条约、国际贸易惯例、国 内法并存的局面。 ( 2 ) 国际商法体系的复杂性 国际商法体系具有复杂性，所以我们在确定时应综合考虑。在内容上，国际 商法体系的确定取决于跨国界的商事关系的发展。根据联合国国际贸易法委员会 姜作利：囤际商法，上海人民山版社，2 0 0 3 年1 1 月版，第9 页。 8 在起草国际商事仲裁示范法时，“商事”指，具有商事性质的关系包括但 不限于下列交易：任何提供或交换商品或劳务的交易；销售协议；商事代表或代 理；保付代理；租赁；咨询；设计；许可；投资；融资；银行业；保险；开采协 议或特许权：合营企业或其它形式的工业或商业合作；客货的航空、海洋、铁路 或公路运输。所以，国际商事关系主要涉及四个领域，即直接媒介钱货交易的动 产和不动产买卖、有价证券的买卖，在交易所进行的买卖以及商人间的买卖等； 间接媒介货物交易的行为，如货物运输、仓储保管、居问、行纪、代办商等；为 工商提供资金融通的银行、信托，为商业提供产品的制造业、加工业等；直接间 接为商事活动提供服务的财产保险等。目前国际商法体系应包括：商事主体法( 包 括商事组织、商事代理、商业登记等) ；商事行为法( 包括国际货物买卖法、国际 货物运输法、国际货物运输保险法、海商法、国际技术贸易法、产品责任法、票 据与国际结算法、国际资会融通法) ；国际商事争议解决规则( 包括国际民事诉讼、 国际商事仲裁) 。每组成部分在表现形式上都是由国际法渊源和国内法渊源有 机结合组成的。 3 、国际商法的发展对法学研究和法学教育的影响 困际商法经过百余年的发展，在国际经济贸易交往中发挥着越来越重要的作 用，对法学研究和教育产生了深远的影响。 国际商法的发展推动了各国国际法学研究的开展。世界上最早对国际商法进 行系统研究的当属英国的斯密托夫教授，他在1 9 4 8 年就出版了出口贸易：国 际贸易的法律与实务一书，从2 0 世纪4 0 年代到6 0 年代，欧美部分商法学者 和国际法学者就开始专注于国际商事条约、惯例的各种专题和综合研究，他们成 为一个新的法学职业研究群体国际商法学者。而他们所研究的国际商法也成 了 门新的学科。2 0 世纪6 0 年代，在法国、苏联和美国也出现了同样类型的教 科书，如法国教所著国际商业买卖( 1 9 6 1 年) ，苏联学者撰写的苏联对外 贸易和法律调整( 1 9 6 1 年) ，美国学者合著的国际商事交易法律指南( 1 9 6 3 年) 。据此可推断，在2 0 世纪6 0 年代，国际商法学的独立法学部门地位就基本 1 咸鸿昌：国际商法地位及体系的演变，载山东师范大学学报( 人文社会科学版) ，2 0 0 3 年第4 8 卷第4 期，第8 4 页。 确立了。当代许多国际组织如联合国国际贸易委员会和其它一些专门机构，以 及罗法私法协会、国际商会、国际法协会等，都在积极从事制订和研究统一的 国际商法的工作，并已取得了很大的成果。 国际商法的发展，同样推动了我国国际法学的研究工作。国际法学者丌始 对国际商法进行广泛的关注和研究，对国际商法的概念、渊源和体系结构、国际 商法独立的法律部门地位、独立的学科地位等问题进行了广泛的探讨，推动了国 际法各分支学科的发展。近些年来，我国的国际商法研究取得了很大的进展。涌 现出了一批国际商法研究学者，出版了一批国际商法教材、论著。国际经济法研 究会也将国际商法作为一个重要议题开展讨论。如九五期间，我国国际法学界对 于国际经济法的具体内容、性质、与其他学科的分野进一步进行研讨，提出了“综 合国际经济法说”、“经济的国际法说”、“狭义国际经济法说”等见解，并依 照各该见解进一步梳理国际经济法与国际公法、国际私法、国际商法、涉外经济 法的关系。此外学者们还就i n c o t e r m s 2 0 0 0 ，知识产权保护与国际贸易。与世界 贸易组织( w t o ) 相关的g a t t 机制与w t o 机制的关系、非关税壁垒问题、w t o 的 争端解决机制、服务贸易总协定( g a t s ) 和我国的服务贸易立法、与贸易 有关的投资措施协议( t r i m s ) 与我国的外资立法、与贸易有关的知识产权 协定( t r i p s ) ，电子商务，国际商事仲裁等问题进行了考察和研究。2 国际商法的发展和国际商法研究的深入，推动了法学教育的发展，拓展了法 学教育的内容。西方国家伴随着国际商法的发展，形成了独立的国际商法部门和 学科，并构建了日趋完善的国际商法教育教学体系。许多国家的高校法律教育中 都专门丌设国际商法课程，作为法学课程体系的重要组成部分。国际商事立法不 断增多，国际商事惯例更广泛地被采用，使得国际商法的教学不断增加新的内容。 国际商法的发展促进了各国阳j 法学教育的交流。既有政府问的交流，又有民间交 流。在形式呈现多样化、多层次的特点。交流的范围和内容彳i 断扩大。 国际商法的发展对我国的法学教育也产生了积极影响。我国部分高校开始开 设专门的国际商法课程，其它高校也开设了一些涉及国际商法内容的课程。特别 。转引自左海聪：国际商法是独立的法律部门兼谈国际商法学是独芷的法学部fj ，载 法商研究2 0 0 5 年2 期，第3 8 页。 2 参见张文显( 咨询组负责人) ：九五期间法学研究概况载 w w w s i n o s s n e t c o m m f i l e s s u b j e c t 8 2 0h t m 。 是全国高校国际商法教学研讨会先后两次召开，引起了国内近6 0 所法学院的积 极参与。第一届研讨会上主要围绕：图际商法学科存在的必要价值与教育价值取 向；国际商法与相关学科的区别( 与豳际经济法、国际私法的区别所在) ：国际 商法课程如何设置：以讲授什么内容为主；国际商法教学中，如何防调案例教学 与系统讲授之间的关系；双语教学究竟如何体现等问题展开讨论。全国高校第二 届国际商法教学研讨会会议主要就国际经济法与国际商法的联系与区别；国际商 法统一立法的趋势对国际商法发展的影响；当前国际商法的热点和前沿问题；国 际商法的教学方法问题：关于成立全国国际商法研究会的章程和组织机构等问题 进项研讨。第三届全国高校国际商法教学研讨会也即将在北京召开，将会进一步 推动国际商法的教学工作。与此同时，我国高校更加注重同国外高等院校的交流， 与国外著名高校和研究机构的互访日益频繁。并与它们建立了稳定的、长期的合 作关系，定期举办学术讲座，派教师进行学术访问，相互交换学生等。 入世后，国际商法的快速发展，使其成为法律体系中一个开益重要的法律部 门，这必然要求与之相适应的法学学科和高等法学教育，国际商法教学和研究的 不断加强，使得更加科学系统的国际商法教育呼之欲出。 ( 三) 高校国际商法课程建设的重要意义 1 、符合法律教育国际化的趋势 高等教育国际化是在经济全球化的背景中产生的，高等教育国际化是指一国高等教育面 向国际发展的趋势年ij 过程，足把国际的、跨文化的、全球的观念融台到高等学校教学、科研 和服务等诸项功能中的过样。这一趋势或过程包括两方面的 ! i 容：一一是指在国际经济竞争的 过程中，通过国际交流与台作，在高等教育办学思想、管理体制、人才培养、科技发展诸多 方面互相借鉴、互相渗透、部分同化的趋势；一是指备国高等教育在发展中为了保持与生产 力发展、科技进步、社会前进的致性和同步性而必须经历的自我改革、自我完善、自我发 展的进程。i 2 it h = 纪，法律的国际化趋势越米越明显，促进了法律和法律执业的奄球化发展。这种 国际化的趋势一是要求法律执业的壁垒逐渐减少或消失，法律执业者如律师从观念到知识和 能力都必须适应新的要求，特别是对法学院、法学院的课程结构、提 | j 了新的要求。这对于 刘咏梅：论高等教育发展的国际化趋势，w w w b c u e d u ，c n t r u e k x y j j o u r n a l 7 1 5 h t m 。 1 l 高校法学教育的改革将产生重人影响。法学教育的国际化是高等法学教育的必然趋势，当今 t h = 界各国的法律教育都诈常注重与国际接轨。 目前，我国各高校法学院、系大多仪开设了国际法、国际私法、国际经济法 课程，学生对国际商法缺少系统的、科学的学习。国际商法课程的建设符合法律 教育国际化的要求，弥补了我国国际商法教学的缺失，在课程开没上与国际接轨。 2 、满足入世后对法律人才的需求 高校课程的每一步改革，都受到经济发展和社会需要的深刻影响，都与社会 经济对人才需求的规格联系在一起。社会本位课程观认为，社会需要是选择教育 内容的唯一标准和出发点。 随着全球经济一体化的发展和我国加入w t o ，中国经济萨f 1 益融入国际经济 发展的巨大浪潮之中，而中国的涉外经贸法律也必然要与国际接轨，我国与其它 国家的贸易往来将越柬越频繁，更多的企业从事跨国经营活动，贸易纠纷和摩擦 不断涌现出来。入世后涉外法律活动的数量增多，扩大了对法学人才的需求，并 对法律人才设定了更高的规格和标准，国际化法律人才的培养成为必然。在人才 的知识体系方面，需要了解西方发达国家的具体法律制度和和程序的人才，既要 精通国内的法律法规，又要通晓国际经济贸易规则，尤其是w t o 规则。它涉及到 国际法的几乎所有方面，也涉及到国内法的方方面面。司法实践中迫切需要掌 握国际商事法律和国际贸易纠纷处理程序的法官、律师司法实用型人才。而我国 目前的司法从业队伍中，法官山于在知识结构上的欠缺，导致了国际审判中的若 干问题，从事国际商贸业务的律师寥寥无几，远远不能满足社会的需求。 教育是为市场服务，为社会服务，国际商法课程的建设，f 是适应了市场的 这一迫切需要，是市场选择的结果，具有极强的生命力和存在价值。国际商法教 学在未来的法学教育中必将是不可或缺的。我国的法律教育事业和法学人才培养 将面临一场新的机遇与挑战培养全面适应经济全球化的法律人才。 3 、促进国际法学的研究和发展 入世后伴随着经济全球化和世界经济一体化的迅猛发展，我国对于国际法 的相关研究取得了突e 猛进的发展。无论是研究的深度还是广度上，都取得了骄 1 参见于生p ：法律服务因际化对法学教育的挑战，载江汉大学学报( 人文科学版) ，2 0 0 3 年1 0 月第2 2 卷第5 期，第5 86 0 页。 1 2 人的成绩。然而一直以来将围际经济法、国际私法和因际商法的课程的混同，导 致了逻辑混乱和科研教学的诸多不便，将国际商法独立出来设置专门的课程，易 于进一步划分国际法学各学科的界限，有利于困际法学研究和发展。一方面，国 际商法课程建设将为国际商法的研究，特别是国际商法教学的研究提供平台，形 成教学与研究的互动机制。在教学的过程中发现新的课题和论题，从而进一步促 进国际商法学科的发展。另一方面，国际商法课程建设将有利于培养精通国际商 事法律的人才，引导教学和研究者更多的关注国际商法的研究和发展，并为国际 商法研究培养大量的后备人才。 二、我国高校国际商法课程建设的现状分析 国际商法课程，是从西方发达国家引进的一门课程。西方国家伴随着国际商 法的发展，形成了独立的国际商法部门和学科，并构建了闩趋完善的国际商法教 育教学体系。许多国家的高校法律教育中都专门开设国际商法课程，作为法学课 程体系的重要组成部分。以美国为例，2 0 0 5 年美国法学院排名前l o 位的学校中 都开设了专门的国际商法课程。如耶鲁人学( y a l eu n i v e r s i t y ) 、哈佛大学 ( h a r v a r du n i v e r s i t y ) 、斯坦福大学( s t a n f o r du n i v e r s i t y ) 、纽约大学( n e w y o r ku n i v e r s i t y ) 、芝加哥大学( u n i v e r s i t yo fc h i c a g o ) 、密歇根大学 ( u n i v e r s i t yo fm i c h i g a n a n n a r b o r ) 、宾夕法尼亚大学( u n i v e r s i t yo f p e n n s y l v a n i a ) 、弗吉尼亚大学( u n i v e r s it yo fv i r g i n i a ) 、杜克大学( d u k e u n i v e r s i t y ) 、西北大学( n o r t h w e s t e r nu n i v e r s i t y ) 等学校分别开设了 i n t e r n a l j o n a c o n l f i l e r c i a l l a w ， i nl e r n a t i o n a lb u s i n e s sl a w ，o r i n t e r n a t i o n a t r a d el a w ，i n t e r n a t i o n a l7 t r a d ea n di n v e s t m e n t 等课程。西 方国家的国际商法教学已经日趋成熟。 ( 一) 我国高校国际商法课程开设现状 我国自改革开放以来才重视国际商法的研究，在我国改革丌放开始不久后， 著名法学家沈达明、冯大同教授率先在北京外贸学院引进、开设了国际商法课程。 1 9 8 2 年，他们出版了囤际商法教材，这是我国内地最早的国际商法版本。 后来，冯大同教授主编了国际商法( 新编本) 。以上两种版本的国际商法 教材，在全国国际商法教学中产生了很大的影响。沈达明、冯大同教授倡导丌设 的国际商法课程，由于其科学性和实用性，深受广大师生的欢迎，度成为外经 贸院校国际贸易、国际工商管理、法学等专业的门必修课。在2 0 世纪7 0 年代 末和8 0 年代初有些高等院校曾开设国际商法学课程，并招收国际商法学专业的 本科生和硕士生。1 1 9 8 2 年国家教育委员会( 现为国家教育部) 正式将国际经济法学列为与国际 法学、国际私法学相并列的法学二级学科。从此以后，尽管经贸大学和综合大学 的商学院仍然丌设国际商法学课程，但在法学专门教育中，我国法学界的一般做 法是将国际商法学作为广义国际经济法学的一部分或作为大国际私法学的一部 分。国际商法学无法成立一个和谐贯通的学科体系。以此为基础，囤际商法课程 始终涵盖在国际经济法或国际私法教学中，没