（国际贸易学专业论文）GATS国内规制及其对中国的意义.pdf

中文摘要 中文摘要 服务贸易是当今国际贸易中发展最为迅速的领域，尤其是近十几年来， 西方发达国家服务贸易额的增长速度远远超过了货物贸易的增长速度。随着 整个世界经济重心日益向服务业倾斜，同时在国际服务贸易自由化趋势下， 各国都在加强对服务贸易的研究，服务贸易中丰厚的利润以及发展服务贸易 对一国经济的贡献日益为各国所认知。可以预见，未来随着各国经济的不断 发展，服务贸易将成为国际竞争与合作的重要领域。 中国作为一个服务业和服务贸易相对落后的国家，认识服务贸易在未来 贸易发展和经济发展中的重要作用，研究服务业的合理保护与开放，以及如 何应对服务贸易自由化的大趋势，具有重要的现实意义。 世界贸易组织( w t o ) 成员正是由于关注到“服务贸易对世界经济增长 和发展日益增加的重要作用”，达成了服务贸易总协定( g a t s ) ，其目的 是逐步实现服务贸易的自由化，但由于服务贸易本身具有无形性、不可分离 性、质量差异性、所有权缺乏性等特点，用来促进货物贸易自由化的边界措 施如关税和配额等在服务贸易自由化进程中无法适用。实际上，服务贸易受 到的更加深刻和具体的影响来自于世界贸易组织成员国内部的各种规章制 度。 w t o 要推行服务贸易自由化就必须建立必要的纪律对成员进行一定约 束，尤其是对各成员的国内法规自由进行限制。如何处理自由化和国内自主 规制之间的关系就成为一个需要研究的重要问题。 就如何处理这一问题，g a t s 中明显是以第6 条( 国内规制) 为出发点， 其中第1 6 条( 市场准入) 主要规定影响提供服务贸易的所有定量约束，第1 7 条( 国民待遇) 规范外国服务和服务提供商的差别待遇，而第6 条是对国内 规章一般义务的原则性叙述。尽管第6 条对国内规制做出了原则性规范，却 在具体操作上存在高度的灵活性，高度的灵活性带来极大的不确定性，为成 中文摘要 体看来，由g a t s 第6 条引申的对国内规制的规定会越来越多，同时将降低 国内规制的自由度，而且这些未来的对国内规制的规定有跨部门的趋势，从 而服务贸易谈判中国内规制者和立法者应该有更多参与。 为了更好的理解国内规制对服务贸易的作用，本文比较分析了服务贸易 比较发达的国家对服务贸易的管理，发现其管理具有以下特点：第一，政府 的立法机构和各主要管理部门之间形成了有效的分工协调机制。由于服务贸 易涉及的种类繁多、且发展速度较快，很难由某个政府部门进行集中统一的 管理。因此，上述国家和地区的服务贸易管理均体现出了既分散又集中的特 点。即在各专业部门进行专业化管理的基础上，设有综合协调部门对服务贸 易进行相对集中的管理。第二，中介机构在服务贸易管理的协调机制中扮演 着主要角色。这些机构既有服务业联合会等具有行业协会性质的机构，也有 半官方、半私营的组织，他们与政府一道共同促进服务出口，提高本国服务 业的国际竞争力。这些中介组织对外是本国服务业及其企业的窗口，对内在 政府和企业之间起到了桥梁和纽带的作用。第三，这些国家都建立起了一套 较为完善的服务贸易立法和决策程序，使服务贸易管理做到有法可依。 结合中国在加入w t o 时关于国内规制的承诺，本文分析了我国服务贸易 国内规制制度现状，分析了现行的服务贸易监管体系的不足：缺乏科学的体 系结构：我国服务贸易法律调整的范围有限：法律冲突严重，内外不一，相 互矛盾：行政政策过多，缺乏透明度：现有的规范过于原则，缺乏可操作性： 缺乏专门的职司机构。针对这些问题，笔者对我国未来参与国内规制议题谈 判和国内规制改革建设提出了有益的建议：制定服务贸易基本法律：规范行 业性基本法律：扩大服务贸易法律的调整范围：加强透明度建设：积极参与 多边服务贸易具体规则的制定。 关键词：服务贸易总协定服务贸易国内规制 a b s t r a e t s e r v i c e st r a d ei su n d e r g o i n gar a p i di n c r e a s e i nt h ed e v e l o p e dc o u n t r i e st h e t r a d ev o l u m eo fs e r v i c e si sq u i t el a r g e rt h a ni to fg o o d s i th a sb e e na c k n o w l e d g e d t h es e r v i c e st r a d ew i l lm a k eg r e a tp r o f i t st ot h ee c o n o m y s e r v i c e st r a d ew i l l b e c o m ea ni m p o r t a n tp a r to fi n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o na n dc o m p e t i t i o n c h i n as h o u l du n d e r s t a n dt h ei m p o r t a n c eo fs e r v i c e st r a d ea n ds h o u l df i n d a p p r o p r i a t em e t h o d s t oi m p r o v et h ec o m p e t i t i v es t r e n g t ho fs e r v i c e si n d u s t r y s e r v i c e st r a d el i b e r a l i z a t i o ni sn e g o t i a t e di nt h ef r a m e w o r ko ft h eg e n e r a l a g r e e m e n to nt r a d ei ns e r v i c e s ( g a t s ) b yt h em e m b e r so fw o r l dt r a d e o r g a n i z a t i o n d u et ot h ei n t a n g i b i l i t y ，i n s e p a r a b i l i t y ，h e t e r o g e n e i t ya n da b s e n c eo f o w n e r s h i p ，t h e t a r i f fa n dq u o t ac a n tb eu s e d d u r i n g t h es e r v i c e st r a d e l i b e r a l i z a t i o n d o m e s t i cr e g u l a t i o ni n f l u e n c e st r a d ei ns e r v i c e sm u c hd e e p e r h o w t od e a lw i t ht h ef r a g i l er e l a t i o n s h i p ( a n dt h ed e l i c a t eb a l a n c e ) b e t w e e nt h e e x p a n s i o no fs e r v i c e st r a d el i b e r a l i z a t i o na n dt h ep r e s e r v a t i o no ft h er e g u l a t o r y a u t o n o m yt h a te a c hw t om e m b e re n j o y si ni t so w l lj u r i s d i c t i o nb e c o m e sq u i t e i m p o r t a n t a r t i c l ev i ，e n t i t l e d d o m e s t i cr e g u l a t i o n ，t o g e t h e rw i t ha r t i c l e sx v i ( m a r k e ta c c e s s ) a n dx v i i ( n a t i o n a lt r e a t m e n t ) p r o v i d e sa n s w e r st ot h eq u e s t i o n a b o v e t h i sp r o v i s i o ns p e l l so u tg e n e r a lo b l i g a t i o n sp r i n c i p a l l yf o rt h o s es e r v i c e s s e c t o r st h a tm e m b e r sp u ti nt h e i rs c h e d u l e so fc o m m i t m e n t s t h i sp a p e rn o t i c e dt h eg r e a te f f o r ta n di n t e r e s to fw o r k i n gp a r t yo nd o m e s t i c r e g u l a t i o n ( w p d r ) a n dm e m b e r sp u t t i n go nt h ep o s s i b i l i t ya n dd i r e c t i o no ff u t u r e d i s c i p l i n e so nd o m e s t i cr e g u l a t i o n b a s i n go nt h ea n a l y s i so fg a t sv i ，t h ep a p e r c o n c l u d e st h em a i nf o c u so fi s s u e sd i s c u s s e da m o n gm e m b e r si nw t o ，a n da l s o p r e d i c t st h ep o s s i b l es o l u t i o n so ft h e s ei s s u e s ，w i t hr e f e r e n c et om a n yw o r k i n g p a p e r sb yo e c d ，w t oa n ds o u t t tc e n t r e t h ed e v e l o p e dc o u n t r i e sh a v es e tu pab e t t e rm a n a g e m e n ts y s t e mt h a nc h i n a w h e nd e a l i n gw i t hs e r v i c e st r a d e g o o dc o o r d i n a t i o nb e t w e e nl e g i s l a t i v eb o d i e s 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人： 2 0 0 8 年l2 月5 日 0 绪论 0 1 研究背景及意义 0 绪论 服务贸易是当今国际贸易中发展最为迅速的领域，尤其是近十几年来， 西方发达国家服务贸易额的增长速度远远超过了货物贸易的增长速度。随着 整个世界经济重心日益向服务业倾斜，同时在国际服务贸易自由化趋势下， 各国都在加强对服务贸易的研究，服务贸易中丰厚的利润以及发展服务贸易 对一国经济的贡献日益为各国所认知。可以预见，服务贸易将成为国际竞争 与合作的重要领域。 中国作为一个服务业和服务贸易相对落后的国家，认识服务贸易在未来 贸易发展和经济发展中的重要作用，研究服务业的合理保护与开放，以及如 何应对服务贸易自由化的大趋势，具有更加重要的现实意义。 世界贸易组织( w t o ) 成员关注到“服务贸易对世界经济增长和发展日 益增加的重要作用”，达成了服务贸易总协定( g a t s ) ，其目的是逐步实 现服务贸易的自由化，但由于服务贸易本身具有无形性、不可分离性、质量 差异性、所有权缺乏性等特点，用来促进货物贸易自由化的边界措施如关税 和配额等在服务贸易自由化进程中无法适用。实际上，服务贸易受到的更加 深刻和具体的影响来自于世界贸易组织成员国内部的各种规章制度。 服务贸易总协定承认成9 j 国政府的管理主权，承认成员国在其国内可以 就服务供应建立新法规，以实现国家政策目标。而法规在不同国家间是不同 的，在一个国家内随着地理位置的不同，也会在不同地区出现不同法规；政 府有时还将立法权授予行业协会。于是，服务业的国内法规有时就成为了贸 易壁垒。而w t o 要推行服务贸易自由化，又必须建立必要的纪律对成员进行 一定约束，尤其是对各成员的国内法规自由进行限制。因此，如何处理自由 0 绪论 果也不胜枚举，但对加入世界贸易组织给中国国内规制，特别是服务行业国 内规制带来的挑战的研究仍处于初级阶段。韩龙( 2 0 0 3 ) 认为国内规制在国 际服务贸易中具有非凡的作用。w t o 条件下规制纪律与规制自由的关系实质 上是w t o 推行贸易自由化与成员方追求国内政策目标的关系问题，是贸易自 由化条件下所产生的主权及其限制问题。虽然有关国内规制一般纪律的制定 工作尚未完成，但从g a t s 第6 条第4 款所体现出的原则以及w t o 有关协定 的相关规定来看，g a t s 项下国内规制的多边纪律对成员方的规制权力具有重 要影响。 0 3 研究方法及论文结构 本文通过分析服务贸易本身的法律特性，结合g a t s 规定，从g a t s 第6 条切入主题，以国外经济组织的报告为依据，结合发达国家对服务贸易的管 理经验，通过详细的实证、比较分析，深入阐述g a t s 国内规制对成员国的 深远影响，为政府更好地应对服务贸易的新趋势，在符合g a t s 相关规定的 前提下，实现更完善的国内规制提供一种思路。 本文包含七个部分。第一部分为绪论，主要介绍本文的选题背景和研究 意义：第二部分为研究的理论基础，主要介绍服务贸易基本理论和服务贸 易总协定( g a t s ) 的内容：第三部分为g a t s 国内规制的内容及分析，主 要分析国内规制的重要性及g a t s 第6 条的具体内容；第四部分为服务贸易 国内规制面临的问题及解决趋势，概述服务贸易国内规制谈判背景，并结合 多哈回合谈判的现状对国内规制未来发展方向做出预测；第五部分为发达国 家服务贸易国内规制的分析，分析了美国、只本等国家对服务贸易的管理方 法，以期对我国服务贸易监管制度的完善提供借鉴；第六部分为构建适合我 国国情的服务贸易监管制度，分析了我国服务贸易国内规制存在的问题，并 结合我国服务贸易监管体制的实际，对进一步完善我国服务贸易方面的监管 制度提出了建议；第七部分为结论。 i 国际服务贸易的基本理论与g a t s 的结构 理状态) 的影响，也会提供质量不同的服务。 ( 4 ) 所有权的缺乏性( a b s e n c eo f o w n e r s h i p ) ，即所有权的不可转让性。 有形商品在消费过程中通常会涉及所权的转移或变化，而服务因其无形性及 一般不可存贮性，生产与消费的不可分离性，服务在交易完成后便消失了， 所以在服务的生产和消费过程中，并不发生所有权的转移或变化。例如，在 运输服务中，运输公司只是提供服务，将乘客送到目的地，而并没有将运输 权转移给乘客。在许多情况下，服务结果可能会发生所有权的转移，而服务 本身并不发生此问题，如承建住房的建筑行为是提供服务，建筑出来的住房 是服务成果，竣工后，建筑公司的建筑行为并不发生转移，但住房的所有权 却要转移给业主。所以还要把服务与服务结果区分开来。 ( 5 ) 可交易性( t r a d a b i l i t y ) 。当服务被作为商品进行交换时，便具有可 交易性，即一方向另一方提供服务，另一方接受服务，并向提供者支付报酬。 对服务的内涵及法律特征有了清晰的认识，可以避免对服务内涵和外延的混 淆，并有助于正确使用多边服务贸易法律，正确界定多边法律与国内法对有 关服务贸易的管辖范围，处理好国际法与国内法的关系。 1 2 服务贸易与国际服务贸易 关于服务贸易与国际服务贸易，国际上尚无统一的、公认的、确切的定 义，北美自由贸易协定、g a t s 等对其有不同的描述3 ，且因国际服务贸易 内容的广泛性和发生方式的复杂性，这些定义都是说明性或描述性的，而非 规范性的。服务贸易总协定( g a t s ) 第l 条第2 款从提供服务的方式的 角度出发，采取列举的方式，将服务贸易分为以下几种情形4 ：( 1 ) 从一成员 方境内向另一成员国提供服务，即跨境提供( c r o s s b o r d e rs u p p l y ) ，这种服 务贸易一般没有人员，物资和资金的流动，而是通过电讯、邮电、计算机网 络实现，如视听和金融即属此类：( 2 ) 一成员方的服务消费者到另一成员方 联合囝贸发会议对国际服务贸易的定义是：货物的加t 、装配、维修以及货币，人员、信息等生产要 素为1 ：奉困居民提供服务并取得收入的活动足一园与它囝进行服务交换的行为北荚自由馏易协定 认为国阳i 服务贸易是指由或代表其他缔约方的一个人，在其境内或进入一缔约方提供所指定的一项服 务。 4 服务贸易总狮定第l 条第2 款。该怫定中译本r j if 1 对外贸易终济合作部国际约贸天系- 订、关贸总 协定f ：海研究中心编q 拉圭【口i 合多边贸易谈判结果最后义件，法律 l ；版社1 9 9 5 年9 月版。 5 1 国际服务贸易的基本理论与g a t s 的结构 要解决服务贸易壁垒与服务贸易自由化之间的矛盾，就要通过多边谈判， 签订一些多边的、全球性的协议来协调各国有关服务贸易的法规，规范服务 贸易，消除贸易壁垒。于是在发达国家，尤其是美国的推动下，从1 9 8 6 年 至1 9 9 3 年1 2 月1 5 日，历经7 年之久的谈判，终于达成了第一个规范国 际服务贸易的多边法律框架性文件服务贸易总协定( g a t s ) ，而且此 协定是单独规范服务贸易的，与规范货物贸易的关税与贸易总协定( g 煳r r ) 并驾齐驱。g a t s 于1 9 9 4 年4 月1 5 日签订，并已于1 9 9 5 年1 月1 日 同世界贸易组织同时生效，它的产生标志着国际服务贸易法律多边化的初步 形成，对其加以研究，并以其为根据，对我国服务贸易监管体系进行研究就 十分必要而迫切。 1 4 服务贸易总协定的总体结构与主要内容 g a t s 是一个框架性法律文件，由协定正文、附录和各国的具体承诺表 ( s c h e d u l e so f s p e c i f i cc o m m i t m e n t s ) 三部分组成。 正文由序言和6 个部分( 共2 9 条) 组成。其中序言确定了各成员参加及 缔结g a t s 的目标、宗旨和总原则；第一部分“范围和定义”( 第l 条) 对该 协定适用的范围及服务贸易的定义作了规定：第二部分“一般义务和纪律”( 第 2 条至第1 5 条) 规定了各成员方应普遍遵守的一些原则和义务及其例外；第 三部分“具体承诺”( 第1 6 条至第1 8 条) 对各成员方通过各自的具体承诺而 承担的市场准入义务和国民待遇义务作了规定；第四部分“逐步自由化”( 第 1 9 条至第2 l 条) 规定了各成员，尤其是发展中国家服务贸易逐步自由化的 原则及权力，并对具体承诺谈判的方向、途径、具体承诺表的格式、承诺表 的修改作了规定；第五部分“机制条款”( 第2 2 条至第2 6 条) 对争议的解决， 服务贸易理事会的机构设置及对内、对外合作问题作了规定：第六部分“最 后条款”( 第2 7 条至第2 9 条) 对一成员方拒绝给予该协定项下的利益的情形 及有关用语的定义作了规定。 附录部分包括8 个附录，即( 1 ) 关于第2 条豁免的附件；( 2 ) 该协定下 提供服务的自然人移动的附录：( 3 ) 空运服务附录；( 4 ) 金融服务附录：( 5 ) 金融服务第二附录：( 5 ) 海运服务谈判附录：( 6 ) 电信服务附录；( 7 ) 基础 2 g a t s 国内规制豹内容及分析 2 g a t s 国内规制的内容及分析 2 1g a t s 下国内规制的重要性 国内规制又称为国内监管、国内管制，在国际贸易领域，它通常是指一 国为了一定的政策目标，对进入国内市场的所有相关产品不问来源而采取的 措施5 。g a t s 中的国内规制具体指：不属于服务贸易市场准入和国民待遇范 畴的关于资质要求、资质程序、许可要求、许可程序和技术标准的法律法规 和部门规章。 表1 资质要求、资质程序、许可要求、许可程序和技术标准的定义6 资质 自然人获取提供服务的授权时所必需证明的关于其提供服务的能力的实质性要 要求求。 资质自然人为了获取提供服务的授权而应遵循的，表明该自然人符合资质要求行政 程序或程序性规则。 许可除资质要求以外，自然人或法人为了提供服务，获取、修改或续签提供服务的 要求授权应遵守的实质性要求。 许可自然人或法人为了获取提供服务的授权，包括许可的修改或续签许可，而应遵 程序循的，以证明其符合许可要求的行政或程序性规则。 技术 规范服务的特征或服务提供方式的措施。技术标准也包括执行这些标准的程序。 标准 国内规制在国际服务贸易中具有非常重要的作用。由于服务贸易具有无 形性和以商业存在方式提供等特征，边界措施如关税等在服务贸易中无法适 用。因此，各国需要借助国内规制来对服务贸易进行管理。国际贸易的一个 重要、棘手的问题在于自由化和国内自主管理之间的关系。和关贸总协定一 样，服务贸易总协定也承认成员国政府的管理主权，承认成员国在其地区内 可以就服务供应建立新法规，以达到国家政策目标。服务贸易总协定的前言 如下：“承认成员国政府的规制主权，承认成员国在其地区内可以就服务供应 5 韩龙。市场准入与国内规则红w t o 法中应如何台理界分，政法论坛，2 0 0 6 年第4 期 6 国内规制t f - - 组主席案文( 草案) ，2 0 0 7 年4 月 9 2 g a t s 国内规制的内容及分析 场准入) 和第1 7 条( 国民待遇) ，其中第1 6 条主要规定影响提供服务贸易的 定量约束，第1 7 条规范外国服务和服务提供者的差别待遇，而第6 条是对国 内规章一般义务的原则性叙述。各成员国内符合第1 6 、1 7 条规定的规制措施 仍然有可能造成贸易扭曲，此时就需要透过第6 条来规范。因此，要正确解 读g a t s 关于国内规制的管理，必须从第6 条入手。第6 条共有6 款： 第l 款规定“在已做出具体承诺的部门中，每一成员应保证所有影响服 务贸易的普遍适用的措施以合理、客观和公正的方式实施。但是这一义务的 履行不是绝对的；相反，它有两个重要条件： 第一，成员国只有在做出了具体承诺的部门中采用普遍适用的管理方 法时，才必须遵循这一原则。换言之，如果成员国没有在该部门做出 具体承诺，那么即使在该部门采用普遍适用的管理方法也不必采用该 原则。这与g a t t 不同，在w t o 法律框架下，服务方面的透明度原 则在不同部门、不同成员国之间的应用是不同的，这取决于所做出的 承诺。 第二，正如美国赌博案专家组所说的，这一规定并不是针对普遍适用 的国内规制本身的具体内容，而是指国内规制的管理及其运用8 。这就 意味着影响服务贸易的普遍适用的管理方法的本身不一定要客观、合 理、公平9 。 第2 款规定“成员应维持或尽快设立司法、仲裁或行政庭或程序，在受 影响的服务提供者请求下，对影响服务贸易的行政决定迅速进行审查”并“提 供适当的救济”。这一条款并不包含对复议机制法律结构的附加要求。成员国 可以自己决定与其具体需要相匹配的法律结构。 第3 款规定“对已做出具体承诺的服务，如提供此种服务需要得到批准， 则成员国的主管机关应在根据其国内法律法规被视为完整的申请提交后一段 合理时i n 】内，将有关该申请的决定通知申请人。在申请人的请求下，该成员 国的主管机关应提供有关申请情况的信息，不得有不当延误”。在g a t s 中加 入这样一条是非常必要的，因为授权许可成为了政府和国内管理者的有效工 5 p a n e ir e p o r t u s g a m b l i n g ，a b o v en2 p a r a6 4 3 2 a p p e l l a t eb o d y r e p o r t e c b a n a n a si i ，a b o v en2 3 ，p a r a1 9 7 s e ea l s op a n e lr e p o r t , e u r o p e a n c o m m u n i t i e s s e l e c t e dc u s t o m sm a t t e r s ( e c s e l e c t e dc u s t o m sm a t t e r s ) ，w t d s 315 r , c i r c u l a t e d1 6 j u n e 2 0 0 6 p a r a7 1 1 2 1 1 2 g a t s 国内规制的内容及分析 限制贸易的问题，虽然这仅仅体现在三个具体方面：许可、资格和技术标准。 如果达成了相关法规，将会对成员国逃避多边义务带来的激励形成适当的补 救。理论上来说，这些有待发展的法规将消除国内规制可能带来的贸易抑制 效果。这些限制效果甚至可能是善意的政府为了执行合法的国家政策目标带 来的副作用。在这种情况下，未来规则将把这种效果限制在最小的范围之内， 而不会影响到成员国的政策目标。未来规则的目的并不是在成员国进行管理 时，强制他们采用某种途径，更不是规定国内规制的内容。成员国需要面对 这样的事实：不透明的、不公平的、负担过重的国内规制将导致消极的影响。 第5 款规定对成员方施加了一项临时纪律，在做出了具体承诺的部门 按照第4 款为这些部f - j , t j 定的纪律生效之前，禁止通过以下方式损害成员方 做出的承诺：非客观、透明的资格、技术和许可要求，或资格、技术和许可 要求构成超出保证服务质量的不必要的负担，或许可程序本身对服务提供者 不公平。 第6 款规定“在已就专业服务做出具体承诺的部门，每一成员应规定适 当程序，以核验任何其他成员国专业人员的能力”。这一条款规定了成员国有 义务加快来自其他成员国的服务提供者的流动。如果成员国没有建立专业人 员能力评估机制，将会使其逃避在具体部门做出的提供市场准入的承诺。在 执行这一条款时，成员国可以选择采用合适的程序，因为条款本身没有提到 关于专业能力认证的程序上的具体闯题。 但是，在对外国专业人员进行能力认证时，常常会参考在其母国司法体 系中进行的资格和认可要求。东道国当局应努力确保服务提供者的能力与东 道国的要求相当。这将带来教育资格、专业职称和证书的等价认可。如果东 道国当局对母国的认证要求不满意，那么认证程序将着重于确认二者之问的 差别，比如通过东道国组织考试来进行。 由于第6 款能解释不同幽家系统中资格、认可、教育、职称的区别与联 系，有利于专业资格的承认。所有对形式4 下( 自然人流动) 服务提供的发 展非常感兴趣的成员国，特别是发展中国家，应该重视这一条款，应该致力 于加快这一条款的执行。例如，发展中国家可以在成员国中达成协议，就这 一条款中“适当程序”的含义达成一致，或者可以为专业资格认证建立指导 意见( 在会计部门中已经形成了这样的规则) 。此外，就透明度而言，可以达 3 服务贸易国内规制面临的问题及解决趋势 3 服务贸易国内规制面临的问题 及解决趋势 3 1 服务贸易国内规制谈判背景 服务贸易的一项显著特点在于服务业各部门之间差异较大，对各部门的 监管要求不同，因而对服务业的管理主要通过大量的国内法律法规和部门规 章实现。 g a t s 就服务业和服务提供者的市场准入( 1 6 条) 和国民待遇( 1 7 条) 问题制定了规则，但并未就成员的国内规制做出具体规范。一方面，w t o 尊 重成员国主权，承认成员有制定国内规制并根据这些规制管理国内服务业的 权利。然而，为了避免成员滥用监管的权力来限制贸易，需要制定多边规则 对成员的国内规制加以规范。但另一方面，过强的多边规则又将损害成员监 管的权利。因此，国内规制谈判的目标是达成在规范成员国内规制和保证成 员的监管权力之问取得平衡的规则。 根据服务贸易总协定第6 条第4 款关于就国内规制进行谈判的授权， 服务贸易理事会于1 9 9 5 年4 月设立专业服务小组( w o r k i n gp a r t yo n p r o f e s s i o n a ls e r v i c e s ，w p p s ) 开展此项工作，并优先制定会计服务业国内规 制准则。专业服务小组于1 9 9 8 年完成会计部门国内规制准则( s l 6 4 ) 的 制订，该准则于同年1 2 月1 4 日经w t o 服务贸易理事会通过实施。这一准则 仅适用于对会计部门做出具体承诺的成员，且在多哈回合服务贸易谈判结束 前与其他可能衍生出来的准则一起整合纳入g a t s 中才会生效，因此还不具 有强制约束力，w t o 成员仅承诺在现有法律构架下尽可能采取不与该准则相 背的措施。服务贸易理事会于1 9 9 9 年4 月2 6 日设立了国内规制工作组 ( w o r k i n gp a r t yo nd o m e s t i cr e g u l a t i o n ，w p d r ) 取代专业服务小组。工作组 3 服务贸易国内规制面临的问题及解决趋势 的障碍。追求公共政策目标、再分配考虑和公平才是谈判的优先砝码。考虑 到服务规制社会目标的敏感性，贸易谈判者单独不能受权谈判多边自由化， 规则制定者的参与是取得具有可执行性和现实性的谈判结果的关键。 大多贸易成员的主要谈判目标之一是保证第6 条有所进步。他们关于必 要性测试和比例概念的提案或许会形成否定清单。他们已经提议采用基于严 格必要性测试的最小贸易限制规制。这些原则触及到政府管制、立法和不符 合第6 条第4 款规定的国内规制的合理性。仅从经济效率出发设立的评估标 准对发展中国家的政策自由灵活性、规制改革和达到公共政策目标等需要会 产生负面影响，更可能引致以发达国家政策为基础的政策一致。部分提案还 包括优先谈判权的义务。一份o e c d 关于规制实践审议的报告1 3 显示即使是 o e c d 内部的国家也很少采用了这样的做法。所以，将这一义务先扩展到发 展中国家是不成熟的。” 而2 0 0 1 年多哈回合启动以来，成员继续就国内规制议题进行了深入的讨 论。成员普遍认为国内规制是多哈回合服务贸易规则谈判最有可能取得的重 要成果。美、欧、日、印度等成员就此议题提交了多份提案。 尽管成员普遍表示有必要制定关于国内规制的多边规则，但各方对此的期 望值存在较大差异。概括而言，成员立场可分为四类4 ： ( 一) 新西兰、香港等小型开放经济体要求制定全面、严格纪律。 ( 二) 美、欧立场大同小异，无意达成全面、高质量的纪律，反对经济需 求测试。美国强调国会立法应该排除在外，仅愿意讨论政府制定的国内规制， 且仅愿意增强规制的透明度，反对涉及具体的资质要求和程序、许可要求和 程序等内容。欧盟大力倡导规范许可程序，但对其他内容相当谨慎。 ( 三) 巴西等广大发展中国家成员持强硬守势，认为发展中国家成员服务 监管体系相对落后，严格的国内规制纪律是对监管主权的侵蚀，且会增加政 府的行政负担，因此纪律应该强调成员监管的权利，仅就原则性问题达成一 致。 ( 四) 印度鉴于在外包服务方面的进攻利益，积极主张在工程师资质要求 ”f i n a l s t r e n g t h e n i n gr e g u l a t o r yt r a n s p a r e n c y ：i n s i g h t sf o rt h eg a t sf r o mt h er e g u l a t o r yr e f o r mc o u n t r y r e v i e w s ( o e c dd o c u m e n t st d t c w i ( 9 9 ) 4 3 ) 商务部世贸州旧站h n p ：s m s m o f c o mg o v c n a a r t i c l e c b w 2 0 0 7 1 0 2 0 0 7 1 0 0 5 1 8 4 0 6 6 h t m l 1 7 3 服务贸易国内规制面临的问题及解决趋势 第4 款所制定的准则约束。基于相同原因，g a t s 第1 6 条和第1 7 条涵盖的限 制性措施与第6 条第4 款所要约束的措施在法律地位上是不同的。在做出具 体承诺的部门，除非在承诺表中列明，否则成员方不得采取限制市场准入和 国民待遇的措施，但在未做出承诺的部f l 贝j ! 可以采取。实行国内规制措施的 权力虽然是被承认的，但要受到根据第6 条第4 款所制定的规则的约束，以 实现对贸易负面影响的最小化。w p p s 最后得出结论认为，为了确保法律的 确定性并使会计准则与g a t s 的结构一致，g a t s 第1 6 条和第1 7 条与第6 条第4 款不应有重叠，会计准则不适用于受第1 6 条和第1 7 条约束的措施。 其次，前面提到，在g a t s 中国内规制的具体范围包括认证程序、认证 条件、技术标准和许可要求和许可程序五项。关于未来规则是否应该将这一 范围横向扩大，从各成员国提交的资料上来看，大多数都不赞同将第6 条第4 款规定推广至这5 项内容之外。因为服务贸易本身的特点决定了不同行业有 不同环境和特征，在一个行业可行的法规未必在其他行业也可行，甚至可能 会对贸易形成过多的限制，因此g a t s 中国内规制的具体范围仍可能为认证 程序、认证条件、技术标准和许可要求和许可程序这五项。 至于未来规则是作为一般义务适用于所有服务行业还是仅适用于各成员 做出具体承诺的部门，大多成员认为应当只适用于做出具体承诺的部门，况 且已经制定的会计部门国内规制准则也明确表明“只适用于对会计部门 做出具体承诺的成员”。成员对未做出开放承诺的服务部门的国内规制条款中 没有相应的对外国服务提供者的要求，因此未来规则很可能仅适用于已做出 具体承诺部门。 3 3 2 必要性测试 由于国内规制的主要目标是确保有关措施不会构成对服务贸易的不必要 障碍，因此，必要性标准在判断国内规制措施对贸易是否具有限制性作用的 问题上具有核心作用。 必要性测试是相关协议中的重要概念之一。所谓的必要性测试是指相关 协议为了在保护成员方国内规制自主权和推进贸易自由化这两个目标之间取 得平衡，以必要性( n e c e s s i t y ) 为标准，审查成员方采取的措施与其追求的 1 9 3 服务贸易国内规制面临的问题及解决趋势 列所有不被允许的目标。为了促进服务贸易自由化，应当对成员方在国内就 服务业进行规制所追求的目标进行一定的限制，仅仅规定合法的目标将难以 客观的判断成员方采取的国内规制措施是否必要；但另一方面，为了保证各 成员方对服务的管理主权，对于该类目标也应当给予成员方一定的自主权。 因此，在将来制定的必要性标准中，应当以概括加列举的形式对合法目标做 出阐释，如有必要，可以明令的禁止为某些目标而采取的国内规制措施。 目前服务贸易领域还没有必要性测试的争端出现，g a t s 未来规则需对必 要性测试的实施和举证程序做出明确规定，同时必要性测试在g a t t 、t b t 和s p s 中也是重要概念，而且已经就政策目标合法性和措施必要性等关键 要素产生并解决过相关的贸易争端，如： 1 9 9 4 年“美国汽车税案”中专家组报告认为分析g a t t 第2 0 条( g ) 款的第一步是决定“引援这些规定的政策是否属于保护自然资源的 政策范围”1 7 ； 在“韩国牛肉案案中，专家组和上诉机构认为根据g a i t 第2 0 条，对韩国不仅存在可以利用的同其w t o 的义务相符的其他方法， 而且韩国对其他产品可以而且曾经使用过这样的措施。因此，上诉 机构指出该措施不具有合理性，因为其是一项与保证遵守韩国制裁 欺诈行为的法律不必要、的不相称的措施倦。 g a t s 可以借鉴这些领域的贸易争端带来的经验，但同时要认识到服务贸 易必要性测试的其他缘起和特殊性，例如一项认证程序可能非常繁复，但如 果双方成员对这一认证程序的国内规制是等价的，那么这项繁复的认证程序 就并没有造成过度的贸易限制。因此本文认为必要性测试虽然是g a t s 规则 中的一项重要和必要的概念，但是实质性规定仍要在实践中，尤其是成员由 此引发的贸易争端解决过程中逐步具体化。 6 囝内观制丁作组( w p d r ) 撤告( s u m m a r y o f d i s c u s s i o n s o n t h e c h e c k l i s t o f i s s u e s f o r t h e w p d r r e v i s i o n ) ) ，2 0 0 2 年1 2 月3 公布，报告编号j o b ( 0 2 ) 3 r e v 3 ，n o ，4 w t o 服务贸易理事会19 9 993 月1 日报告d i s c i p l i n e so nd o m e s t i cr e g u l a t i o n a p p l i c a b l et oa l ls e r v i c e s ， s c w 9 6 8 k o r e a - - b e e f 七述机构报告w t d s l 6 1 a b r w t d s l 6 9 a b r 1 7 9 段 2 l 3 服务贸易国内规制面临的问题及解决趋势 中的透明度原则新的内涵，如要求成员方对政策措施的必要性提供立法理念 方面的论证。会计准则的第5 款规定：“在另一成员方提出请求的情况下，一 成员方应通知另一成员方其会计部门的国内规制措施背后所包含的与第2 款 所指的合法目标有关的理念。 这一规定通过要求成员方解释国内规制措施与 政策目标之间的联系，实质上强化了国内规制措施的必要性标准，对成员方 国内规制的透明度也提出了更高的要求，因此，有可能在有关国内规制的一 般准则中采纳。 一些世贸组织成员( 主要是欧盟) 认为不论世贸组织成员是否做出承诺， 透明度准则的总原则应该适用于所有服务行业。但是对多发展中国家和最不 发达国家而言，要在地方政府层面执行严格的透明度要求，会有执行上的问 题。具体而言，实行联邦制民主管理结构的国家，甚至当技术可行性不存在 问题的时候，在较低级的机构上执行承诺会遇到问题，因为在国家和地区发 展优先权的问题上存在分歧。在有技术局限的情况下，在世贸组织成员国就 更广泛的跨行业透明度要求和准则达成一致之前，应首先考虑最不发达国家 成员的能力建设和财政问题。 3 3 4 国际标准与相互承认 g a t s 第6 条第5 款( b ) 指出，在确定有关要求与必要性、透明度和客 观性原则是否一致时，应当考虑成员方所适用的国际标准。此外，g a t s 第7 条第5 款规定，在任何适当的情况下，对教育、要求、许可的承认均应依据 多边达成一致的准则。应该注意到，g a t s 第6 、7 条对成员采用国际标准是 非“强制性”的，但要看到成员国内标准和国际标准的差距可以作为必要性 测试中“措施过度限制贸易”的证据，因此采用国际标准是被高度推崇的。 但同时也要看到采用国际标准的局限性，除降低了国内规制自由度外，大多 国际组织制定得国际标准只是非强制性的和自愿采用的标准，如果列入w t o 规定后变成强制性的，法理上有冲突：其次各国际组织的成员资格和w t o 成 员资格并不是完全一致的，国际组织中发展中成员很难参与标准制定，这将 导致以发达国家意愿为导向的国际标准的产生，而发展中成员采用国际标准 的困难度将加大。由此未来规则强制采用国际标准的做法会变得敏感，因此 4 发达国家服务贸易国内规制的分析 4 发达国家服务贸易国内规制的分析 2 0 0 7 年世界货物贸易额增长1 5 ，比上年低1 个百分点，出口总额达到 1 3 5 7 万亿美元：世界服务贸易额增长1 8 ，比上年高6 个百分点，出口总额 达到3 2 6 万亿美元。由于世界各国经济和服务业发展严重不平衡，各国对外 服务贸易水平及在国际服务市场上的竞争实力悬殊，各国服务贸易发展的不 对称性突出。目前，全球服务贸易的8 5 左右集中在发达国家和亚洲新兴工 业区。2 0 0 7 年，世界服务出口前十位中除中国( 排第7 位) 外均是发达国家： 服务进口前十位中除中国( 排第5 位) 外均是发达国家。美国、英国、德国 和日本仍然是排名前四位的世界服务贸易出口国和进口国烈。 与发展中国家和地区相比，发达国家因为服务业较为发达，其在服务贸 易规制方面也积累了较多的成功经验。本章对美国、日本及其他服务贸易发 达国家对服务贸易的规制进行比较分析，希望能够对我国建立规范合理的服 务贸易规制体系提供有益的借鉴。 4 1 美国对服务贸易的规制 美国的旅游、运输、金融、教育培训、商务服务、通讯等服务行业均在 世界处于领先地位，多年来，美国一直是世界服务贸易的第一大出口国。美 国服务贸易的发达不仅因其高新技术只新月异，产业结构不断更新，更与政 府的重视和法制促进分不开。 4 1 1 美国服务贸易管理机构的设置及其主要职能 美国总统直接参与服务贸易发展战略的制定，签署美国有关服务贸易的 2 1 陆燕2 0 0 7 2 0 0 8 年世界服务贸易发腱慨况j 键望商务部国际贸易经济合作研究院网站 h t t p ：w w w c a i t e c o r g c r l 4 发达国家服务贸易国内规制的分析 场环境与竞争力的统计分析，并为国会及相关部门提供信