（国际贸易学专业论文）论电子提单的法律地位.pdf

论电子提单的法律地位 耿寒冬 2 0 0 6 年4 月 摘要 随着电子数据交换技术在现代商务中的应用，提单电子化已成为必然趋势。 电子提单能够很好地解决传统纸制提单所遇到的问题，并具有安全性、高效率和 快速度等优越性，开始为人们所认可。但目前电子提单的发展还处于非常初级的 阶段，电子提单的应用以及国际和国内立法还很少，而且各国电子提单的法律性 质以及立法模式选择都存在很大差异，这些都导致了电子提单的法律地位还远远 没有得到确立。我国电子提单立法也刚处于起步阶段，如何通过立法尽快确立电 子提单的法律地位，从而规范电子提单在我国的应用成为目前亟待解决的问题。 国际组织以及各国国内电子提单立法中有关电子提单法律效力、转让机制和电子 提单性质的规定以及立法模式的选择都对我国电子提单的立法具有很强的借鉴 意义。 中图分类号：d 9 关键词：电子提单；法律地位；功能等同；电子数据交换 t h e l e g a l s t a t u so fe l e c t r o n i cb i l l so fl a d i n g h a n d o n gg e n g 2 0 0 6 4 a b s t r a c t w i t ht h ea p p l i c a t i o no fe d ii nm o d e mb u s i n e s s t h et r e n df o rd e m a t e r i a l i z a t i o no f b i l l so fl a d i n gi si n e x o r a b l e s i n c ee l e c t r o n i cb i l l so fl a d i n gc a ns o l v et h ep r o b l e m s e n c o u n t e r e dw i t ht r a d i t i o n a lb i l l so fl a d i n g , a n di ti ss a f e r , m o r ee f f i c i e n t ，f a s t e rt h a n t h et r a d i t i o n a lb i l l so fl a d i n g ，i tb e g i f l st og a i np e o p l e sr e c o g n i t i o n h o w e v e r , a t p r e s e n t ，e l e c t r o n i cb i l l so fl a d i n gi sa ti t se a r l ys t a g e ，d u et ol i t t l ea p p l i c a t i o n ，l i t t l e a v a i l a b i l i t yo fi n t e r n a t i o n a la n dd o m e s t i cl e g i s l a t i o n ，a n ds i g n i f i c a n td i f f e r e n c e si n l e g a ln a t u r ea n dl e g i s l a t i v em o d e lo fe l e c t r o n i cb i l l so fl a d i n gb e t w e e ni n t e r n a t i o n a l a n dd o m e s t i cl e g i s l a t i o n ，t h el e g a ls t a t u so fe l e c t r o n i cb i l l so fl a d i n gi sf a rb e y o n d e s t a b l i s h m e n t g i v e nt h ef a c tt h a tl e ：g i s l a t i o no fe l e c t r o n i cb i l l so fl a d i n gi nc h i n ai s a l s oi ni n i t i a ls t a g e ，h o wt oe s t a b l i s ht h el e ds t a t u so fe l e c t r o n i cb i l l so fl a d i n gw i t h l a w , s t a n d a r d i z et h ea p p l i c a t i o no fe l e c t r o n i cb i l l so fl a d i n gi no u rc o u n t r yi so u r p r i o r i t y r e g u l a t i o n sr e l e v a n tt ot h el e g a lv a l i d i t y , t r a n s f e rm e c h a n i s m ，n a t u r eo f e l e c t r o n i cb i l l so fl a d i n gi nt h el e g i s l a t i o no fi n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n sa n do t h e r c o u n t r i e s ，a n dt h e i rs e l e c t i o no fl e g i s l a t i o nm o d e lw i l lp r o v i d eh i 曲i m p l i c a t i o n sf o r t h el e g i s l a t i o ni nc h i n a l e lc l a s s i f i c a t i o n ：f 1k 2 k e yw o r d s ：e l e c t r o n i cb i l l so fl a d i n g ；l e g a lv a l i d i t y ；f u n c t i o n a le q u i v a l e n t ； e l e c t r o n i cd a t ae x c h a n g e 1 1 1 致谢 在此首先要感谢我尊敬的导师冷柏军教授，在整篇文章的构思和写作过程 中，他对我进行了细心的指导，提出了许多宝贵的建议。我也要感谢我的家人对 我的支持和鼓励，使我能够顺利完成学业。当然，还要感谢我的同学和朋友们， 他们在我文章的写作过程中给予了很多的帮助。 引言 随着航海业和信息技术的发展，传统提单的应用受到巨大的挑战。目前提单 问题中最严重的是提单的传递速度慢于货物的运输速度，这就导致了仓储成本提 高、无单放货等现象的出现。同时e d i 技术的发展，给现代电子商务的发展带来 了契机。正是在这种情况下，电子提单应运而生，它克服了传统提单所出现的缺 陷，适应了国际贸易发展的需要，丌始为人们所认可。但是由于电子提单出现时 间较短，实践应用较少，还没有在国际上形成惯例。目前有关电子提单的立法非 常少，而且电子提单实施的法律基础也不尽相同。本文首先对电予提单进行了简 要的概述，在此基础上，主要介绍了国际组织以及各国国内有关电子提单的立法 状况，分析了电子提单在现有立法中的法律地位，这些将对我国今后如何在立法 中确立电子提单的法律基础和法律地位具有很好的借鉴意义。文章最后分析了我 图有关电子提单的立法现状以及立法模式的选择。 一、电子提单的概述 ( 一) 传统提单面临的困境 由于航海技术的快速发展，尤其是集装箱和多式联运技术的使用，使得货物 的运输速度得到了很大的提高，但是提单的流转速度却没有相应加快，在很多情 况下，特别是提单经过多次转让或短途运输时，货物比提单先到港口，这就导 致了货物仓储成本的提高，甚至出现利用保函提货等行为。 提单法律规定的不完备也导致提单欺诈现象层出不穷。具体形式主要有伪造 提单、不实记载货物状况、倒签或预借提单等。在传统提单背景下，假提单的签 发较为容易。日本学者指出，空白形式的提单可以毫不费力的用来创设和转让 份欺诈性提单。比利时学者认为，纸面提单成为海事欺诈的一个相当重要的渊源。 不仅整个提单可以伪造，签名可以伪造，而且提单中货物的量的记载可以改变， “郭瑜著：提单法律制度研究，北京大学出版社1 9 9 7 年版第1 3 7 页 l 发货人可以欺诈性地就同样的货物数次向不同的买方出售。 此外，传统提单的高成本以及记载事项的不准确、不充分都成为制约提单的 主要问题。信息技术的发展，“数字化”经济已经成为不可逆转的趋势，随着计 算机在商务领域的普及，提单的电子化成为必然趋势。 ( 二) 电子提单的定义 目前有关电子提单的定义还没有统一的概念，各种组织、政府机构以及学者 都根据自己的需要对电子提单下过定义，总结起来，定义虽然不同，但它们主要 反映了电子提单的几个基本方面：形式、内容和功能。从电子提单的形式来看， 电子提单是组数据化的信息，它所使用的媒介是电子通讯技术，其中使用最多 和最基本的就是电子数据交换( e d i ) 。从电子提单的所载列内容来看，主要包 括传统提单所裁列的内容和一些电子提单所特有的规定，如：电子签名、登谴中 心对电子提单的流通过程的记录以及承运人就向提单持有人交货的承诺等。从电 子提单的功能来看，它主要体现传统纸制提单的三大功能：货物收据，运输合同 证明和物权凭证。 在此，我们可以参照汉堡规则中对传统提单的定义，为电子提单作如下 定义：电子提单是由承运人或其代理人根据海上货物运输合同以电子化方式发出 的一条或多条电文所组成的结构化信息，其具有以下功能，证明承运人己接收运 输合同项下的货物，证明运输合同，能够根据当事人约定的或对其适用的法律所 规定的机制转让对货物的推定占有。 ( 三) 电子提单的优势 电子提单的优势可以概括为以下几个方面： 1 电子提单很好地利用了e d i 系统，能够降低文件处理成本，改变工作方式， 提高工作效率，与国际接轨，提高企业竞争力。 2 电子提单的使用缩短了运输单证的处理和流转时间，既有利于货物运输的 。贺万忠、贺浩忠：“提甲电子化所面临的困境与对策”，载李双元主编：国际法与比较法论从第 斟辑中国方正出版社2 0 0 3 年版，第1 4 2 页 。尽管目前有些学者对摊单的功能还存“争论，但这三项功能是提单能够打：海洋运输中投挥重要作用 的前提条件，已为大多数人所认可。 2 及时完成和提单的按时流转，也可避免在海上运输航程较短时，使用传统提单时 可能出现的船已到而提单未寄出，以致收货人难以顺利提货的情形。 3 使用电子提单转让物权可在报大程度上防i i 利用提单进行欺诈。由于它在 转让过程中使用了“密钥”，承运人可以控制和监视提单内容，以防止托运人涂 改提单欺骗收货人与银行；托运人、银行、甚至收货人可以监视承运人行踪，有 效防范船舶失踪；承运人对收货人的提货行为可以进行控制，只有当收货人付款 之后，银行才通知货物所有权的转移，这样承运人可以准确无误地将货物交给真 正的收货人，避免货物冒领、误交。 综合来说，电子提单的安全性、高效率、快速度等优越性能，是传统纸制提 单所无法比拟的。电子提单更能适应现代商务的发展要求，电子提单取代传统纸 制提单已成为必然趋势。 ， 二、电子提单的立法现状及其法律地位 目前电子提单的存在或实施主要有两个基础，其一是当事人之间的合同约 定，其二是立法。 ( 一) 基于合同的电子提单机制 基于合同约定的电子提单国际上一直在尝试它的实践，主要包括1 9 8 6 年 s e a d o c s 项目，1 9 9 0 年围际海事委员会( c m i ) 电子提单规则和目前发展比较好的 b o le r o 电子提单机制。 s e a d o c s 项目的实质性目的不是创设一种自治性的海运单据电了提单， 其真正目的在于以电子文件形式来达到纸面单据的快速传递。在s e a l 3 0 c s 机制 中，承运人仍将签发一份传统的书面提单，但该提单一经签发便马上退出流通程 序，送往s e a d o c s 的仓库保管。提单的转让是通过s e a b o c s 向背书人签发的密码 或测试密钥的转让丽完成，但最终交付货物刈仍要出示纸面提单。这里s e a d o c s 有两项功能，其一是作为书面正本提单的保管人，其二是作为提单流通的登记处。 有两项功能，其1 是作为书面正术提单的保管人，其二是作为提单流通的登记处。 ”r 朝“i u 丁提甲的优越性与风险性”，鼓土桂兰主编：黑龙江对外经贸第1 期黑龙i i 省对外 并贸易经济台作研究所2 0 0 4 年版第郛页 3 s e a d o c s 方案首次提出了由中立的第三方以登记人和保证人的身份参与提单转 让的方法，但由于s e a d o c s 方案在实践过程中高昂的保险成本以及对交易双方商 业秘密的侵害等问题，只持续了不到一年就被迫停止。 c m i 电子提单规则本身就是一个e d i 协议，只是其内容主要涉及e d i 作为电 子提单在转移货物控制权方面的法律文件，而并没有包含一个普通的e d i 协议通 常所处理的全部内容。c m i 规则是非强制性的，只有在当事人双方于运输协议中 达成合意的前提下才能适用。在规则中，提单的签发、背书和登记都是通过“私 钥”( p r i v a t ek e y ) 来完成的。与s e a d o c s 机制不同，删i 规则不需签发纸制 提单，私钥在功能上直接作为流通性海运提单的等价物，私钥的持有人享有与提 单持有人同等的权利。 b o l e r o 电子提单机制使用的是一个被称作b o l e r o 规则手册的多边协议。它 建立了一个名为“登记处”的e d i 服务中心，记录每次货物的转让买卖质押。 如果托运人想转让货物，它必须将同是b o l e r o 用户的受让人的身份用b o l e r o 格 式发送给登记中心，中心在接到此报文后发出一份确认新受让入成为提单持有人 并拥有货物权力为内容的报文，这样就完成了一项电子提单的签发与转让。该 机制中创设了一种被称为“b o l e r o 提单”的电子文件，它保留了提单的传统商 业含义和功能，是传统纸面提单的电子等同物。 基于合同约定的三个电子提单机制所创设的电子提单，目前除个别国家外， 尚没有被承认为海商法意义上的海运单据，更不是海商法意义上的提单和代表货 物的权利凭证，它们只具有合同法上的意义和效力。由于这种“电子提单”不 是真j 下意义上的提单，因而其在实现传统提单的三项功能方面一般只能采用功能 等同原则，”试图以电子方式达到传统纸面提单的相应效果。 。作为臀记处，s d o e s 在提单的背书和交付中担任器方当事人的代理人，对提单实旖背书和转让， 而目在交易结束时，要把书面提单交付给最后的收货人。 ”贺万忠、贺浩忠：“提单电子化所面临的困境与对策”，载李双元主编：国际法与比较法论从第 心辑中周方正出版社2 0 0 3 年版笫1 5 8 页 向在胜：“论咆了提单的含义、性质驶分类”，载黄进等主编：国际法与比较法论从第七卷法 律 i ；版考卜2 0 0 4 年版第3 8 7 页 。功能等咧原则具体做法足将传统的书面规范体系分层剖析，从中抽象出功能标准，再从电予商务交 易形式中找 | 具有相应效果的手段，以确定其效力。 4 ( 二) 电子提单的立法 1 国际组织立法 ( 1 ) 联合困国际贸易法委员会电子商务示范法 t 9 9 6 年6 月，联合国国际贸易法委员会( u n c i t r a l ) 通过了电子商务示 范法( 以下简称示范法) ，该示范法并于同年1 2 月为联合国大会通过。示 范法采用的是功能等同的原则。 示范法中引入了“数据电文”的概念，规定“数据电文”系指经出电子 手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电 子数据交换( e d i ) 、电子邮件、电报、电传或传真。由此可见，示范法的 应用范围很广泛，它不仅包括电子提单，而且涵盖了所有以电子手段、光学手段 或类似手段所涉及的信息。总则的内容集中围绕数据电文的法律效力展开，就数 掘电文的概念、法律效力、发送与接收及其归属等问题作了基本规定。其中对书 面形式、签字、原件、数据电文的可接受和证据力方面都有所规定。总则第5 条 规定：不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性 或可执行性。这就肯定了“数据电文”的法律效力。 示范法第二部分是专门针对货物运输中使用电子商业的规定。第17 条 是有关运输单据的规定：如法律要求以书面形式或用书面文件来执行与货运合同 有关的行动，则如果使用一项或多项“数据电文”来执行有关行动，即满足了该 项要求。此外，示范法还就权利的转让中“数据电文”的法律效力作了规定。 第1 7 条第3 款规定：如需将一项权利授予一人而不授予任何其他人，或使一项 义务由一人而不是任何其他人获得，又如法律要求，为了做到这一点，必须传送 或使用一份书面文件，向该人移交权利或义务，如果使用了一项或多项数据电文 移交有关权利或义务，只要采用了一种可靠的方法使这种数据电文独特唯一，即 满足了该项要求。 由以上可知，示范法在法律上肯定了电子提单的法律效力，但由于它采 用的是功能等同的方法，电子提单只不过是作为纸面提单的电子功能等同物而 已。示范法主要是从功能等同的角度承认电子提单的法律地位，因此说电子 提单的法律地位并没能得到完全的承认。此外，示范法只是一部参考性的 立法，它既不是国际公约，也不是国际惯例，不具有任何强制性，各国只有使用 或颁布了电子商务示范法，爿确立了电子提单在各国内的法律地位。 ( 2 ) 联合国国际贸易法委员会海上货物运输文书草案 根据2 0 0 3 年联合国国际贸易法委员会第三工作组在维也纳会议上提交的 海上货物运输文书草案初稿( 以下简称草案) ，该草案创设了纸面 运输“文件”和电子运输“文件”相互平行的体系，在第8 章中将海运文件分为 两大类，即传统的纸面运输单据和电子记录，而且在电子记录部分还提出了“可 流通的电子记录”，也就是我们所探讨的“电子提单”。草案中定义“电子记录” 是由承运人或参与履约方根据与运输和统一电子通信方式发出的一条或多条电 文中的信息，该信息具有以下作用：a 证明承运人或参与履约方收到了运输合同 项下的货物，或b 证明或载列运输合同，或两者兼而有之。“可流通电子记录” 指通过“凭指示”或“可流通”等声明或由适用于该记录的法律确认具有相同效 力的其他适当说明，表示已按托运人的指示或收货人的指示发运了货物，而且未 明确声明其为“非流通的”或“不可流通的”的电子记录。 草案第2 1 条规定：只要一项电子记录的发出和随后的使用征得了承运 人和托运人明示或默示的同意，则任何根据本文书应载入或载于运输单据的内容 均可通过使用电子通信而不是运输单据而记录或传送。该条强调了电子通信和纸 面通信的功能等同原则，对电子提单的使用至关重要。 关于电子记录的流通问题，草案在第二章第六款作出了规定，使用可流通电 子记录须按照承运人和托运人之间或在以电子记录代替运输单据的情况下承运 人与持有人之间约定的程序原则。该程序规则应在合同细则中规定，并应包含以 下充分的规定： ( a ) 如何将记录转让给其他持有人； ( b ) 该记录的持有人以何种方式能证明其是该持有人；以及 ( c ) 以何种方式来确认 ”郭玉军、向在胜：“电子提单的法律实施机制研究”载李被元主编：国际法与比较法论丛第 一辑，中国方正出版社2 0 0 4 年版，第2 5 1 负 。 u n c i t r a lw o r k i n gg r o u p1 1 1 ( t r a n s p o r tl a w ) , t r a n s p o r tl a wd r a f ti n s t r u m e n t0 1 1m e c a l t i a g eo f g o o d s 【w h o l l y o r p a r t l y 【b ys c a 】n o t e b y t h e s e c r e t a r i a t t w e l f t hs e s s i o n v i e n n a ，6 - 1 7 0 c t o b e r 2 0 0 3 a c n 9 w g i i i w p 3 2 6 ( i ) 已向收货人交货；或 ( i i ) 在相关情况下，该可流通电子记录已失效。 但可能考虑到未来技术的发展，草案没有具体制定电子记录的流通机制。 由以上分析可知，草案赋予了电子提单与传统提单同等的法律效力，如果草 案被接纳为公约，不仅意味着电子提单的法律地位将得到充分的承认，同时它创 设的“电子记录”还将成为一种新型的海运单据，而且作为“可流通电子记录”， 其还将是一种新的代表货物的权利凭证。 2 国内立法 目前只有澳大利亚、加拿大等少数几个国家通过了有关电子提单的立法，在 立法中肯定了电子提单的法律效力和法律地位，但是它们在电子提单实施基础和 法律性质的规定上又存在很大差异。 ( 1 ) 澳大利亚是世界上最早通过立法明确承认电子提单的国家。无论是联 邦层面的海商立法，还是州层面的海商立法，均对电子通讯技术的使用作了规定， 尤其是州层面的立法，规定更为明确。联邦立法为1 9 9 1 年通过的海上货物运 输法，州层面的立法主要是2 0 世纪9 0 年代中期各州对其旧的提单立法改革， 并通过的新立法海运单据法。 1 9 9 1 年的海上货物运输法是在海牙一维斯比规则基础上的修改，也被 称为澳大利亚版的海牙一维斯比规则。该规则第1 条第l 款新增的( b a ) 项对“数 据电文”下的定义是：数据电文是指经由电子的、光学的或类似的手段( 包括电 子数据交换、e m a i l 、电报、电传、传真) 生成、储存或传输的信息，即使该信 息没有被制成打印形式亦是如此。该规则第l 条第l 款还增加了( h ) 项，规定“书 面”包括e m a i l 、电子数据交换、传真发送以及对一个计算机系统中的数据库 的登录。该规则还新增加了第l a 条，该条涉及电子形式的海运单据的签发和转 让。根据第1 款，经过必要的修改，海牙一维斯比规则将以与其适用于印刷形式 的海运单据同样的方式适用于数据电文形式的海运单据。 。目前澳大利咂有6 个州制订了海运单据法，昆士兰州于1 9 9 6 年讧法，新南威尔一一州于1 9 9 7 年立 法，塔斯马尼瓶州于1 9 9 7 年立法，西澳大利亚州于1 9 9 7 年立法，南澳大利州于1 9 9 8 年讧法，维多利亚 州于1 9 9 8 年立法。 7 在州层面的立法上，以昆士兰州的海运单据法为例，该法案提出了若干 项以联合国因际贸易法委员会电子商务示范法为基础的“电子和电脑化海运 单据”条款，这些条款对“数据电文”等进行了定义。具体地况，该法第6 款规 定： 伴随着必要的变化，本法在有关以数据电文形式的海运单据的适用上等同 于有关书面海运单据的适用； 伴随着必要的变化，本法在适用于有关海运单据的以数据电文方式的交流 时，等同于适用于海运单据的以其他方式的交流。 海运单据法第3 条规定：“提单”指能够通过：a 背书：b 作为不记名提 单，通过交付而不是背书，进行转让的提单( 包括收货待运提单) 。而根据该法 第4 条第4 款，“交付”、“背书”等包括电子形式在内的任何交易形式。 由以上澳大利亚立法条款可知，澳大利亚肯定了数据电文的法律效力，确立 了电子提单的法律地位，运输合同当事人可以据法律签发一份电子提单，这种电 子提单在法律性质上就是提单，但是它是一种特殊的提单，是电子形式的提单。 ( 2 ) 1 9 9 9 年加拿大统一法委员会通过了统一电子商务法，它是一部示 范法，该法随后被加拿大绝大部分的省和地方采纳为法律。 在统一电子商务法第三部分货物运输领域的特殊规定中，第2 5 条规定： 在下述第2 款的限制下，如法律要求以书面或使用纸面文件来实旌上述第 2 4 条第a 至m 款的任何行为，。则如果使用份或多份电子文件来实施该行为， 既满足了该要求。 如果一项权利将被授予一人而不是任何其他人承担一项义务，而且法律有 要求，为了做到这点，必须通过转让或使用一份书面文件才能像该人移交权力 或义务，则如果使用一份或多份电子文件而移交了该权利或义务，只要创设电子 文件的方法能可靠的保障该权利或义务已成为该人的权利或义务，则即满足了该 项要求。 啦第2 4 条列举，j 货物运输柯关的下列行为：a 提供货物的标记、编号、数量或重量：b 指叫货物 的性质、价值：c 开小货物收据；d 确认货物己装运；e 向承运人发出指示；f 要求提货；g 授权放行货 物；h 发出关于货物损失或损坏的通知；i 承诺将货物交给某一指明的人或交给获授权提货的人；j 给予、 获取、放卉、交 f i 、转移或转让货物的权利；k 将台同条件与规定通知某人；l 就履行合同的情况发出一 份通知或陈述；m 获取或转移运输合同项下的权利和义务。 根据上述第2 5 条的规定，如果电子文件能够满足该条的规定，即可被应用 于货物运输领域。 由以上可知，加拿大方面的立法肯定了电子提单的法律效力，但这种肯定属 于电子商务法范畴，创设的电子提单不属于海商法意义上的提单或其他海运单 据，它是以功能等同原则为基础，以电子方式实施与货物或货物运输合同有关的 行为以及以电子文件实旄书面文件的功能，试图以电子方式达到传统纸面提单的 相应效果。各省电子商务立法的意义，不在于承认电子提单或电子文件是海商法 意义上的提单或其他海运单据，而在于为欲以e d i 代替书面提单的当事人提供一 个保证电子数据交换协议效力的法律基础。 此外，英国和美国的立法中也提及到了电子提单，但由于对电子提单法律效 力或具体实施规则的规定不详，致使电子提单的法律地位还不明确。 1 9 9 2 年英国对海上货物运输法进行了修订，其授权国务大臣就该法适 用于使用电讯或任何其他信息技术来进行相应交易的情况制定规则，这些情况 如：适用于该法的单证的签发、背书、转手或其他转让方式，或就此种单证所作 的任何其他事项。其第5 条规定，“信息技术”包括任何计算机或其他技术手段， 通过这些手段，信息或其他事项可无需采用单证形式即可记录或传输。“电子传 输系统”具有与“1 9 8 4 年电讯法”所规定的相同含义( 1 9 8 4 年第1 2 号法令) 。 而且第6 款规定上述第5 款所述的规定可以就本法适用于该款所述事项，对本法 的条款作出该大臣认为适当的修正。上述第5 、6 款的规定虽好，但遗憾的是至 今尚未闻有这种条例制定出来，。所以英国立法中电子提单的法律地位还没有得 到确立。但英国率先通过立法的形式将e d i 纳入海上货物运输法的适用范围， 为其他国家及国际社会提供了立法参考。 1 9 9 9 年美国海上货物运输法第二条第a 款第5 项中“运输合同”的定 义范围中包括了提单，而且规定不论其为印刷的还是电子的，在第七条运输合同 指出提单包括可转让和不可转让提单。同条b 款有关电子通讯的特别规定：本法 中要求书面作出的通知、索赔或其他联系，均可以以纸面的书面形式传送或通过 包括电子数据交换和其他计算机化的传送中介在内的电子中介传送。从以上条款 可以看出，美国海上货物运输法中使用了“电子提单”的概念，但在有关电 。郭正车、向在胜：“电子提单的法律实施机制研究”，载李双元主编：国际法o 比较法论从第 辑，中国方正出版社2 0 0 4 年版，第2 5 8 页 9 子通讯的特别规定中，赋予电子中介与纸面形式同等效力的范围只提及了书面做 出的通知、索赔或其他联系，而没有提及提单其他重要的方面，例如，提单的转 让、证据效力等，致使海上货物运输法中对电子提单的法律效力的规定不明 确，即便是赋予电子提单与纸面提单相同的法律效力，根据条款，我们可以看出 美国的立法意在把电子提单归于提单项下，属于电子形式的提单。 综合以上立法可知，有关电子提单的立法主要可以分为两类：国际贸易法委 员会电子商务示范法与加拿大统一电子商务法可以归为一类；国际贸易 法委员会货物运输文书草案与澳大利亚、英国和美国立法归为一类。 第一类属于电子商务方面的立法，它是在电子商务立法中就货物运输领域作 特别规定。它的范围涉及较广，包括商事领域( 电子商务示范法) 或所有要 求有文件出示的法律关系( 统一电子商务法) 签发的数据电文或电子文件。 它的意义不在于刨设电子提单的立法，而在于适应电子商务发展的需要，在商务 领域研究电子文件的法律效力，一般通过功能等同原则确立电子文件与传统纸制 文件的法律效力。 第二类属于海商法意义上的立法，它的目的是为了海洋货物运输领域电子化 发展的需要制定相关海运单据的立法，提单是海洋货物运输领域中非常重要的海 运单据，在海商法范畴赋予电子提单法律效力，对电子提单的生成、转让机制进 行规定，这对于电子提单具有更深刻意义。 ( - - ) 电子提单的其它相关立法 1 2 0 0 0 年国际贸易术语解释通则 国际商会的国际贸易术语解释通则是支持使用电子运输单证的典范。该 通则最早在其1 9 9 0 年修订本中规定了电子数据交换的使用，在其最新的2 0 0 0 年版修订本中，继续坚持了其一贯支持使用先进电子技术的立场。 通则对电子数据交换的具体规定体现在各种术语的a 8 和b 8 条款中，。在 各种价格术语的a 8 条款都规定： “如果买卖双方约定使用电子方式通讯，则前 项所述单据可由具有同等作用的电子数据交换( e d i ) 讯息代替”。b 8 条款则规 定：“买方必须接受按照a 8 规定提供的交货凭证”。 ”见 2 0 0 0 年国际贸易术语解释通则，a 项条款是卖方义务条款，b 项款式是买方义务条款 1 0 2 国际贸易法委员会电子签名示范法 2 0 0 2 年1 月国际贸易法委员会颁布了电子签名示范法，该法作为国际 上关于电子签名最新的立法文件，对电子签名的法律制度作了系统的规定。电 子签字示范法的制定，是对电子商务示范法的补充，促进了电子签字所产 生的法律效力，有助于各国加强利用现代化核证技术的立法，为尚无这种立法的 国家提供参考。 3 跟单信用证统一惯例电子交单补充规则e u c p l o 2 0 0 2 年4 月e u c p l 0 正式实施，该规则对于电子记录的相关问题进行了规 定，它可以被当事人采用，从而成为电子单据的基础。随着电子提单等电子单证 的应用，电子交单和电子审单已提上议事日程。鉴于此，国际商会推出了 e u c p l 0 ( 电子交单增补) ，专门解决电子交单和电子审单问题。e u c p 第5 条和第 9 条分别涉及到海运单据的电子形式。它的出台为电子提单在未来信用证交易中 的应用铺平了道路。 以上三项立法构成了电子提单立法的有益补充，它们为电子提单的立法发展 及应用奠定了坚实的基础。 三、我国电子提单的发展 ( 一) 我国电子提单的发展现状 我困在e d i 的应用方面取得了巨大的进步，大型港口和外贸运输企业普遍采 用了e d i 技术，先后建立了e d i 中心，进行电子提单、商业文件和数据的传递， 提高了工作水平和运输效率。以中远为例，1 9 9 5 年，中远集团f 式立项，1 9 9 6 年至1 9 9 7 年完成了中远集团e d i 中心和e d i 网络的建设，该e d i 网络基本覆盖 了国内5 0 多家大小中货和外代网点，实现了对海关和港口的e d i 报文交换，并 通过北京e d i 中心实现了与g e i s e d i 中心的互联，连通了中远集团海外各区域公 司。目前，中远集团已经通过e d i 实现了对舱单、船图、箱管等数据的e d i 传送， 在电子商务方面走在了国内运输行业的前列。 1 9 9 2 年我国通过了中华人民共和国海商法，但我国海商法中所指 的提单仅指书面形式的提单，并不包括电子提单，以至于我国尚未确立其法律地 位。但可喜的是我们也看到我国这几年在电子文件方面的立法发展。 1 9 9 9 年生效的合同法中第十一条对书面形式的定义是书面形式是指合 同书、信件和数据电文( 包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子由日件) 等 可以有形地表现所载内容的形式。它把数据电文明文规定为书面形式。 2 0 0 5 年4 月中华人民共和国电子签名法开始实行。这是中国首部真正 意义上的信息化法律。其中第三条规定：民事活动中的合同或者其他文件、单证 等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用 电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否 定其法律效力。从而为电子签名赋予了法律效力，电子签名法的颁布为电子 提单在我国的发展提供了重要的法律基础。 ( 二) 我国电子提单的立法思考 由以上可知，我国目前还没有电子提单的立法，一旦出现纠纷将处于无法可 依的境地。为了推动我国电子提单的应用和发展，我们应借鉴国际组织制定的惯 例和规则，吸收国外的成熟立法经验，再根据我国应用电子提单的具体状况，尽 快确立电子提单的法律地位。 由论文第二部分电子提单立法分析可知，我国电子提单的立法也可以从两方 面着手： 1 参考国际贸易法委员会电子商务示范法制定中国电子商务法，并采纳 示范法第二部分关于货物运输领域的法律规定。这种立法是在较宽泛电子商务领 域立法，通过对特殊领域货物运输领域的规定，从而达到对电子提单立法的 目的。由于电子提单的立法和实践经验都不足，要做到尽快在海商法范畴内对电 子提单立法还有很大困难，目前情况下采用电子商务立法对于我国尽快确立电子 提单的法律地位，使电子提单做到有法可依具有重要意义。我国学者也一直在致 力于这方面的研究，由武汉大学法学院教授黄进发起，联合中国人民大学、暨南 大学、北京邮电大学于2 0 0 2 年完成了中华人民共和国电子商务法初稿，现 该示范法处于进步讨论、修订中。2 0 0 5 年4 月中华人民共和国电子签名法 正式实施，这为我国电子商务法的立法打下了良好的基础。 2 修改现有海商法，使其适应电子化发展的需要。我国海商法所指的提 单仅指书面形式的提单，并不包括电子提单，但随着电子提单使用的日趋频繁， 确立电子提单的法律地位已迫在眉睫。电子提单应该尽快纳入我国海商法体 系。在海商法意义上对电子提单进行立法，鉴于国际上这种形式的电子提单立法 很少，我国电子提单实施和立法经验缺乏，我们可以参考澳大利亚的立法模式， 扩大现有提单的范围，使其包含电子提单，赋予电子提单和纸面提单同等法律效 力，其中采用功能等同原则，可以减少电子提单专门立法带来的困难，这样对于 缺乏电子提单立法经验的我国来说，更有利于电予提单立法的规范和进程。2 0 0 0 年1 2 月2 5 日经交通部批准，“修改中华人民共和国海商法研究课题”正式 立项，其中就包括了电子提单部分的考虑，这是一个契机，我们可以利用这次机 会完善我国电子提单的立法。 四、结束语 根据以上分析可以看出，国际上电子提单的立法还处于非常初级的阶段。目 前仅有很少的国家制定了有关电子提单的法律，而且各种立法中电子提单的法律 基础及法律性质呈现多元化，电子提单的法律地位还远远没有得到确立，这些都 不利于电子提单在国际舞台上的广泛应用。由于电子提单的应用范围是国际贸 易，所以解决电子提单问题的根本还在于国际社会统一立法，建立一套有约束力 的多边法律机制，统一世界范围内对电子提单的认识及操作程序。我们看到国际 贸易法委员会国际货物运输草案的成型，如果它被接纳为公约，这将对电子 提单的立法产生深远的意义。同时各国要调整国内法，为电子提单的应用扫清障 碍。 国际组织以及各国国内制定的电子提单立法中对电子提单的法律效力、转让 机制和法律性质的规定以及立法模式的选择，对制定我国电子提单的法律具有很 强的借鉴意义，我国应参考国际社会有关电子提单的立法和实践经验，尽快制定 电子提单的相关法律，确立电子提单在我国的法律地位，促进我国电子提单的发 展。 参考文献 丁朔，( 2 0 0 4 ) 电子提单的优越性和风险性，黑龙江对外经贸。 郭瑜，( 1 9 9 7 ) 提单法律制度研究，北京大学出版社。 郭玉军、向在胜，( 2 0 0 4 ) 电子提单的法律实簏机制研究，国际法与比较法论 丛第十一辑。 顾祺，( 2 0 0 0 ) 简论电子提单的法律属性，南通职业大学学报第1 期。 何家弘、刘品新，( 2 0 0 2 ) 电子证据法研究，法律出版社。 贺万忠、贺浩忠，( 2 0 0 3 ) 提单电子化所面临的困境与对策，国际法与比较法 论丛第四辑。 林春雨，( 2 0 0 2 ) 电子提单法律问题研究，世界海运第2 6 卷第2 期。 刘洋、李鹏，( 1 9 9 7 ) 电子提单若干法律问题之探讨，中国海商法年刊。 司玉琢，( 2 0 0 3 ) 海商法，法律出版社。 向在胜，( 2 0 0 4 ) 论电子提单的涵义、性质及分类中国国际私法与比较年刊第 七卷。 向在胜，( 2 0 0 5 ) 论电子提单的流通性，武汉大学学报。 邢海宝，( 1 9 9 9 ) 海上提单法，法俸出版社。 威廉。台特雷著，张永坚等译，( 2 0 0 5 ) 国际海商法，法律出版社。 徐锦，( 2 0 0 0 ) c m i 模式下的电子提单及其法律问题，世界海运第4 期。 杨良宜，( 2 0 0 1 ) 提单及其付运凭证，中国政法大学出版社。 a m e d e o d e l m e d i