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西南大学硕士学位论文摘要 德沃金自由主义权利论法哲学思想研究 外国哲学专业硕士研究生毛丽莎 指导教师陶林 中文摘要 本文叙述的是德沃金的自由主义权利论，其核心是平等、自由、个人权利， 在德沃金的理论中，这三者是始终如一，截然不可分的。 德沃金的自由主义权利论既是在2 0 世纪六七十年代的危机重重的美国社会 历史背景下产生的，又是通过对法律实证主义和功利主义的尖锐批判中形成的； 它既延续了以往自由主义权利观的主要思想，又具有自身独特的理论特点。德沃 金的自由主义权利论以其原则理论纠正法律实证主义的规则模式，以其对个人权 利的推崇取代功利主义的“幸福最大化思想。同时，其理论从“个人自由观念力 和“平等权 两个方面实现了对以往自由主义权利观的继承。而后，他又突出了 自身理论的特点，即“自由式平等”和“自由的权利 。 本文旨在通过分析德沃金的自由主义权利论法哲学思想，以其自由为起点、 权利为基石、平等为重点，同时展开理论( 德沃金理论) 与理论( 其他哲学家的 理论) 之间的简洁比较，对德沃金理论的特点进行介绍和评析，以期为解决我国 社会所存在的实际问题找到有益启示。 本文除引言部分外，主要分为四个章节。第一章，从社会基础和经济基础两 方面来对德沃金自由主义权利论产生的时代背景进行介绍；第二章，从德沃金对 法律实证主义、功利主义的批判和对以往自由主义权利理论的继承以及通过介绍 其理论的主要内容方面来论述德沃金自由主义权利思想的特点：第三章，将德沃 金与罗尔斯、诺齐克的理论进行比较分析，揭示德沃金自由主义权利思想的独特 性。第四章，从我国的现状出发，找出德沃金理论对维护我国社会弱势群体利益 以及加强我国公民的维权意识方面的有益启示。 关键词：自由主义、权利、平等 西南大学硕士学位论文 a b s t r a c t o nt h e t h e o r y o ft h e r i g h t so f l i b e r a l i s m o fd w o r k i n m a j o r ：f o r e i g np i l o s o p h y s p e c i a l t y ：w e s t e r np o l i t i c a lp h i l o s o p h y s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rt a o l i n a u t h o r ：m a ol i s h a a b s t r a c t t h i sa r t i c l ei sa b o u tt h et h e o r yo fl i b e r a l i s mf i g h t so fd w o r k i n i tc o m p r i s e st h r e e p a r t s ：e q u a l i t y , f r e e d o ma n dc i v i lr i g h t s o no n eh a n d , t h i st h e o r yc a m ei n t oe x i s t e n c eo nt h eb a c k g r o u n do ft h ec r i s i so f a m e r i c a ns o c i e t yi n19 6 0 s o nt h eo t h e rh a n d , i tc r i t i c i z e dp o s i t i v i s tj u r i s p m d e n c e a n du t i l i t a r i a n i s m i ti n h e r i t e dt h et h e o r yo fl i b e r a l i s m a n di ta l s oh a di t so w n c h a r a c t e r i s t i c s d w o r k i nm a d et h eh i st h e o r ys u b s t i t u t e df o rp o s i t i v i s tj u r i s p r u d e n c e a n dt h et h e o r yo fm a x h a p p i n e s sw a si n s t e a do ft h et h e o r yo fc i v i lr i g h t s s oh i s t h e o r yw a sf r o mt w op a r t so ft h ep o s tl i b e r a l i s m ：t h ec o n c e p to fc i v i lr i g h t sa n dt h e r i g h t so fe q u a l i t y a tt h es a m et i m ei ta l s oh a d i t so w nc h a r a c t e r i s t i c s ：t h ee q u a l i t yo f f r e e d o ma n dt h er i g h t so ff r e e d o m w ec o m p a r e dd w o k i nw i t ht h eo t h e rp h i l o s o p h e r sb y , a n a l y z i n gh i st h e o r yo f l i b e r a l i s mr i g h t s s ot h i sa r t i c l eb e g a nw i mt h ec o n c e p to ff r e e d o m a n di t sb a s ew a s t h et h e o r yo fr i g h t s i t sp o i n ti st h et h e o r ye q u a l i t y t h r o u g hu n d e r s t a n d i n gh i st h e o r y w ec o u l dl e a r na na n n o u n c e m e n tf o ro v e r c o m i n gt h ed i f f i c u l to fc h i n e s es o c i e t y ni sm a d eu po ff o u rp a r t s t h ef i r s t ，w ed i s c u s s e dt h eb a c k g r o u n do ft h et h e o r y f r o me c o n o m ya n ds o c i e t y t h es e c o n d , w ei n t r o d u c e dh i st h e o r yb ye x p o u n d i n gi t s c h a r a c t e r i s t i c so fh i st h e o r ya n dc o m p a r i n gh i st h e o r y 丽t hp o s i t i v i s tj u r i s p m d e n c eo r u t i l i t a r i a n i s m t h et i e d , w ed i s c o v e r e di t sp e c u l i a r i t yo fh i st h e o r yb yc o m p a r i n gh i s w i t ht h eo t h e rp h i l o s o p h e r s ，s u c ha sr a w l s ，n o z i c k t h el a s t ，w el o o k e df o ri t sn o t i c e t oc h i n ai nt h ef i e l do fp r o t e c t i n gt h ei n t e r e s t so ft h ed i s a d v a n t a g e dm i n o r i t ya n d s t r e n g t h e n i n gp r o t e c t i n gt h ec i v i lr i g h t s 1 i 独创性声明 学位论文题目：锺：i 幺垒亘! 鱼主爱盔至! 途：杰堑茔。翌：塑， 丝客： 本人提交的学位论文是在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。论文中引用他人已经发表或出版过的研究成果，文中已加了 特别标注。对本研究及学位论文撰写曾做出贡献的老师、朋友、同仁 文中作了明确说明并表示衷心感谢。 学位论文作者：毛丽旁 签字日期：吱。i 年年月工字日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解西南大学有关保留、使用学位论文的规 定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允 许论文被查阅和借阅。本人授权西南大学研究生院( 筹) 可以将学位 论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩 印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书，本论文：口不保密， 口保密期限至年月止) 。 学位论文作者签名：毛雨舅导师签名：y 毡抖 签字e l 期：a 。l9 年叶月四日 签字日期：油【d 年争月塔日 西南大学硕士学位论文文献综述 文献综述 自由和权利两者是截然不可分的。奴隶社会的奴隶期望打破奴隶主的枷锁， 追求自身自由：封建社会的农民通过起义，以期摆脱地主的剥削，获得经济自由； 现代人也越来越多地要求更多的自由更多的可供自己支配的时间、更多的免 受别人干扰的空间从奴隶到现代人，他们所追求的自由最终归结到权利身 上，他们可以说自己“有权获得自身自由、经济自由以及更多的自由! 史上有 无数学者把自由与权利结合起来研究，形成了众多的“自由主义权利观。学者 们既各抒己见又相互借鉴，既彼此对立又互相赞同，从而推动着自由主义权利思 想的发展，为人类社会的建设做出了巨大贡献。罗纳德德沃金是当代美国最著 名、最活跃的法哲学家之一，他的理论是以自由主义权利论为核心。本文试图通 过分析德沃金的自由主义权利论法哲学思想，为巩固自由与个人权利的关系、解 决国家权利和个人权利的冲突发表一点愚见。 在国外，有大批的学者研究了德沃金的法哲学思想，并给予其高度的评价。 如马歇尔科恩教授在纽约书评中对德沃金的论文集认真对待权利如此 推崇道：“德沃金的伟大功绩在于：他能够把自己这些重大理论问题的观点同具 有重大现实意义的问题联系起来任何关心我们的公共生活的理论或者实践 的人都应该读一读此书。 而另一些学者对于德沃金的理论却是持批判态度，如泰勒、阿拉斯麦金太 尔等社群主义者认为德沃金的权利理论是以自然法学理论为自己的理论背景，而 这种自然法学是毫无根据的。同时，他们认为德沃金的理论又是倒向与社会相分 离的“个人主义一一边。 此外，还有一些学者对德沃金的理论进行了叙述性的总结和介绍，但并未做 出过多评价。如英国的韦恩莫里森在1 9 7 7 年出版的法理学从古希腊到后 现代一书的第十五章中以“德沃金和反对除魅的斗争：自由主义法学的阐释性 伦理学的法律观为题，介绍了德沃金解释性法理学方法论的目的极其司法态度 等。其中也介绍了德沃金的权利思想- 在具体的法律中，规则和政策的作用虽 然是显而易见的，但原则对权利的维护却比规则和政策对权利所起的作用更为重 要。正是基于法律规则的规定以及原则的维护，个人才能更好地行使自己的权利， 从而使少数人的权利也能得到保护，而不像功利主义所坚持的那样为多数人 的权利可以牺牲少数人的权利。法官必须同时持有原则和规则，只有这样，他们 才能清晰冷静地坚持规则、衡量原则和发现权利、客观对待不同的政策、采取正 确措施对案件进行裁判。 西南大学硕士学位论文文献综述 总体而言，西方学者对德沃金的自由主义权利论的思考与研究是比较细致的， 但同时还存在着某些方面的不足，这些不足之处主要表现为如下两方面：其一，部 分曲解德沃金的意思，以致于走向偏激的立场。如部分社群主义者认为德沃金的 “个人主义是与社会相分离的，其实通过阅读德沃金的著作，我们并不难看出 德沃金所指的“个人一非但与社会脱离，而是与社会密切联系，比如德沃金提出 的“反对政府的权力 这一思想包含有“个人以自我道德有权做自己认为正义的 事和“国家对个人的错误行为可以给予惩罚 这两层含义，这充分说明个人和 社会是互动的彼此紧密联系的。其二，对德沃金的自由主义权利理论关注不平衡。 其实大部分学者只是对德沃金权利论中的一个或几个思想的研究，如对德沃金的 整体性法律、道德权利等等单方面进行思考，未形成一以贯之的总体思路，这一 点是需要加强，同时也是今后研究的一个有待拓展的空间。 近些年来中国学界对德沃金的关注也越来越多，一些学者翻译了其著作。如 李常青翻译了德沃金的法律帝国( 1 9 9 6 ) ；信春鹰、吴玉章翻译了认真 对待权利( 1 9 9 8 ) 、刘丽君译了自由的法( 2 0 0 1 ) 、郭贞伶、陈雅汝翻译 了生命的自主权( 2 0 0 2 ) 、朱伟等译了认真对待人权( 2 0 0 3 ) 、张国清 翻译了原则问题( 2 0 0 5 ) 等等。 另一些学者从不同的角度研究和论述了德沃金的思想或者对其整个理论体 系作了介绍和阐述。如台湾学者林立在其著作法学方法论与德沃金中详细地 阐述了德沃金的法律解释学。张宏生、谷春德主编的西方法律思想史第五编 第十六章第四节对德沃金的新自然法学也作了简要性的综合论述。以下主要介绍 学者们对德沃金的自由主义权利论的研究。 李晓峰美国当代著名法学家德沃金法律思想研究一书的第一章以权利论 为题，从“对法律实证主义的批判 、“自由裁量权 、“原则问题、“认真 对待权利”四个小节以德沃金思想的道德性为侧重点来集中论述了德沃金的权利 论。包括德沃金的规则与原则关系论从而引出法律与道德紧密联系，最后得出德 沃金所支持的个人权利( 即公民有平等对待的权利和作为一个平等的个人而受到 平等对待的权利) 。同时，作者在最后的总结中指出了德沃金有几点未阐述明白 的问题。 刘洲兰认真对待权利德沃金对传统法律思想的反思一文，则是以德 沃金权利理论产生的背景( 2 0 世纪中期美国社会权利要求的多元化( 女性要求生 育自主权、黑人争取种族平等权、一些人要求同性婚姻自由权) ) 为起点，以揭 示德沃金对法律实证主义的批判为重点，得出德沃金呼吁政府应认真对待人们的 权利的结论。 综观近几年国内学界对德沃金自由主义权利论研究，部分学者在对德沃金思 2 西南大学硕七学位论文文献综述 i ii i 想的总体性把握以及试图进一步阐明德沃金理论的不足和德沃金自己模糊不清 的论证方面是做得很成功的，但国内学者还是忽视了一些细节方面，概括起来， 可以归结为如下几点：首先，国内学者在研究的过程中，极少注意西方学者对德 沃金理论的研究，而只是从德沃金自身的著作出发去研究其自由主义权利论。其 实，对于与德沃金同时代、同环境、同政治制度下的西方学者，其理论或许有值 得关注的地方。其次，国内学者缺乏的从自由主义传统的角度来研究德沃金理论。 通过笔者对德沃金的自由主义权利论与传统自由主义的比较，笔者认为德沃金的 自由主义权利论与传统自由主义的某些观点紧密联系，通过这种对比，对德沃金 理论的研究或许有更深一步的领悟和发展。 将理论分析与我国的具体社会情况结合起来，以求得能发掘出德沃金理论中 为解决我国社会的具体情况和问题有益启示。 西南大学硕士学位论文 引言 引言 自由主义就那些对于西方哲学有所了解的人来说并不陌生，它在西方哲学的 流派当中占有重要的地位，其甚至在相当长的一段时期被政界作为主要统治思想 所应用，至今我们依旧能在大部分西方国家的治国政策中看到和理解到自由主义 的思想。同时，通过各种渠道对西方历史的了解，我们可以知悉，自由主义不仅 存在于西方的政治领域，在经济、社会、文化的领地中，我们都能看到自由主义 的影子。可以说，自由主义对于实行资本主义制度的西方国家来说，已经完成了 全渗透。但是，从古至今，西方社会对于自由主义并没有一个统一的定义，各个 研究和倡导自由主义的哲学家们只是各自或清晰或隐晦地给出了自己对自由主 义的理解，也许读者通过阅读哲学们的著作和文章后还会形成与作者本意不符的 对自由主义的理解，但这些并不有碍于什么，因为自由主义本身就是追寻个人自 由( 选择) 的。阅读了众多有关自由主义的文献，我们可以得出所有自由主义者 始终坚持的一点坚持个人自由，无论国家、政府或某个集团都必须尊重个人 选择，不能对个人实行强制手段。 在此，我们应当注意到，自由主义提倡的“要尊重 、“反强制”意味着什么? 不言而预，它们意味着“权利”，因为“有权被尊重 、“有权反强制”不仅是非 矛盾的，而且是紧密相联、密不可分的，可以说权利的思想是和自由主义同时出 现，是伴随着自由主义的发展而不断更新的。 西方哲学史上涌现出了不少持自由主义权利思想的哲学家，早期有伯里克利 斯，近代有洛克，当代有哈耶克、德沃金等。本文所要探讨的就是德沃金的自由 主义权利论法哲学思想。 德沃金的自由主义权利论既延续了以往自由主义权利思想的传统，又具有自 己独特的见解；其理论既是在对法律实证主义和功利主义的批判中形成发展的， 又是在二十世纪六七十年代的美国资本主义社会环境中建立并成熟的。可以说， 德沃金是以自由为起点、以权利为基石、以平等为重点来建构自己的自由主义权 利理论的。而在德沃金的理论由发展到成熟期间，又有不少学者对之进行过研究， 提出了不少杰出的论点和思想。本文对德沃金的自由主义权利论的时代、理论背 景极其理论特点作出了一些介绍和论述。同时结合我国目前存在的部分社会问 4 西南大学硕士学位论文 引言 题，以期在德沃金理论中找到解决这些问题的有益启示，自知学识浅薄，唯期待 此文能起到抛砖引玉的作用。 5 西南大学硕士学位论文第一章德沃金自由主义权利论法哲学思想产生的时代背景 第一章德沃金自由主义权利论法哲学思想产生的时代背景 罗纳德德沃金( r o n a l d m y l e s d w o r k i n ) 是2 0 世纪美国著名的法哲学家。 1 9 3 1 年，他出生于美国马萨诸塞州。1 9 5 7 年从哈佛大学法学院法学教育专业毕业。 1 9 5 7 年至1 9 5 8 年间，其担任美国联邦最高法院法官汉德( l e a r n e dh a n d ) 的法律 助理。而在1 9 5 9 年至1 9 6 1 年间，德沃金又做起了律师。到了1 9 6 2 年，他开始了自 己的教学生涯，其被聘为耶鲁大学、纽约大学和康奈尔大学的法理学教授，为学 生教授法理知识。在1 9 6 9 年，他应邀担任英国牛津大学的法理学教授。而现在， 他在纽约大学和哈佛大学担任首席法理学教授的职务。2 0 0 2 年5 月中旬，德沃金 到过我国清华大学、复旦大学和浙江大学作讲演，受到广大师生的热烈欢迎。德 沃金发表了大量论文和著作，1 9 7 7 年德沃金的成名之作认真对待权利一书出 版，此书是反映德沃金权利论思想最重要的一部著作，他在该书中论述了个人权 利的法律与道德理论关系，系统地阐述了其权利论法哲学。而在1 9 8 5 年，他的第 二部专著原则问题问世，其中德沃金对法律解释、自由主义与正义等热点问 题作出了独具特色的阐述。此外，他的其它几部著作：自由的法、法律帝 国以及至高美德：平等的理论与实践等也从宪政等角度体现了德沃金的自 由主义权利论法哲学思想。 我们应该知道，任何一种理论的产生和形成都有其深刻的社会历史根源，德 沃金的自由主义权利理论也不例外，而要想对其理论进行纵向、横向的全面把握， 究其社会历史根源是不可或缺的一步。追本溯源乃是我们掌握理论精髓、进行深 层剖析、作出有益评价的重要基石。因此，在讨论德沃金的自由主义权利论法哲 学思想之前，我们应当首先了解一下其理论产生的社会基础和经济基础。 1 1 社会基础 2 0 世纪六七十年代对于许多美国人来说是一个不堪回首的时期。当时，美 国社会处于各种矛盾交织的旋涡之中。其中包括使美国政府在国内丧失民心的越 南战争一六十年代，一向心高气傲的美国为了争夺世界霸主的地位、扩大在印 度支那的势力范围，派出大量军队进攻越南，在越南人民和军队的奋力抵抗以及 中国人民、苏联人民的支持下，美国军队惨遭失败，导致5 6 万美国人在战争中 丧生，3 0 万人受伤。同时，美国的财政支出也是巨大的，战争所耗费用大约达 到1 5 0 0 亿美元。随后在美国国内，越来越多的美国人民看到自己的同胞们相继 在这场毫无意义的战争中离去，产生出了对遇难同胞的无限痛惜以及对美国政府 的强烈不满。同时，美国人民为这场战争的消耗而背负的赋税也越来越沉重。自 6 西南大学硕士学位论文第一章德沃金自由主义权利论法哲学思想产生的时代背景 i 一 一一一 一一一。i ；i i ! 曼曼曼曼曼曼! 曼曼曼! 曼曼曼! 曼曼曼鼍曼! 曼罡曼曼曼曼皇曼量曼! 曼曼曼 1 9 6 5 年以后，越南战争的负面涟漪效应越来越严重，美国人民的反战情绪由积 累阶段上升为爆发阶段。反战运动首先掀起于大学校园，而后迅速扩展到了整个 美国社会，许多美国青年以拒绝服兵役的形式来表达自己对美国政府的强烈不 满。这不仅使美国政府面临巨大难题和挑战，同时也使美国法律的威严性和正当 性遭受到巨烈冲击。 由于美国政府从保障生命权考虑，认为未出生的胎儿也有生存的权利，任何 人不得剥夺其生存权，因此出台了禁止妇女堕胎的法案。而这又引起了妇女们的 抗议，许多妇女联合起来，为争取女性自主权而战。她们的理由是：由于妇女长 期受男性和社会各界的轻视，其自主决定的权利被无情地剥夺，她们要求政府应 当重视妇女的发言权，鼓励妇女走出无意义的束博，争取做自由女性。因此，政 府首先应当取消禁止堕胎的法案。由于这项法规出台以来，正规医院不再为妇女 堕胎，导致一些妇女只能到一些设备较差、技术落后的诊所进行堕胎手术，从而 使部分妇女应手术不当而丧生，这同样威胁着妇女的生存权，应此，为了争取 自主，她们强烈要求政府取消禁止妇女堕胎的法案，因此，女性强烈要求自主权 的运动对美国政府来说，也需要一定程度的反思以考虑好如何解决权利问题的矛 盾。 黑人在美国所受到的种族歧视和极不公平或者可以说是近乎残忍的境遇是 从黑奴被贩卖到美洲就开始了，这体现了白种人长期以来对黑种人的践踏。而在 五十年代，随着美国社会的发展以及社会文明的进步，黑奴虽然不复存在，但黑 人依然不能达到和白种人完全的平等的愿望，比如黑人被规定限制对某些交通工 具和公共设施的使用；黑人始终不能得到与白种人同等的工作机会；黑人的子女 还是在某些程度上不能与白种人子女一样接受同等的教育和享受同等的教育环 境等等诸因素激发了生活在社会最底层的黑人采取各种措施为争取自己被一视 同仁、平等对待的权利进行了长期的斗争。特别是在六十年代，黑人争取民权的 斗争达到了高潮，如在使用公共设施和一些交通工具以及受教育的机会和工作机 会方面，黑人的反抗行为尤其突出。他们采取了各种形式，包括暴力的和非暴力的 行为，其最终的目的则是为受到美国政府和社会各界同等的关注和对待。这场声 势浩大的为民权而战的黑人运动对美国的传统价值观提出了挑战，迫使人们必须 对社会现实问题以及人权问题重新进行思考。 同性婚姻在美国社会一直是引起广泛争议的问题。由于社会大部分人认为同 性恋是不道德的，它违反了人类传统道德要求，美国政府对此也不予承认，这就 引起了同性恋者的强烈抗议。其中先后有一对男性恋者和一对女性恋者因被拒绝 颁发结婚证书而诉诸法院，他们认为既然男女被承认是平等的，而国家也承认恋 爱自由，那么同性相恋就应该受到尊重。一部分人认为，同性恋者的理由其实也 西南大学硕士学位论文第一章德沃金自由主义权利论法哲学思想产生的时代背景 i 不完全是无道理的，因为从表面上看，同性恋并没有危及到社会什么，他们 只是在努力争取自己的自由，做自己想做的事，只是其行为的寓意与传统的道德 观相冲突，这需要各方从不同角度给予论证和评价。由此我们可以看出，该问题 也需要指导人们的理论给予一定的帮助，同时，美国政府也需要借助某些理论作 出必要的澄清和决定。 由于二战后的生育高峰，导致人口与日俱增；同时，随着科技的提高、社会 发展步伐加快，美国的教育特别是高等教育越来越扩大化，大学校园所容纳的学 生数量大规模地增长，仅在十年的时间里，在校大学生就增长了近一倍，这种严 峻形式引发了一场涉及政治、社会和文化等领域的反抗浪潮，致使一系列危机出 现。从而使整个美国社会各种意识派别滋生，出现了美国历史上前所未有的思想 混乱。 通过对上述社会现象的冷静分析和深切思考，德沃金认为整个社会的矛盾不 应单单归结到社会某个因素或某个方面，其关键点应是“国家权利和个人权利之 间的对立 。于是，关注权利成了德沃金理论的始基，他开始沿着关注个人权利 的传统自由主义思想的道路发展自己的理论。 1 2 经济基础 2 0 世纪六七十年代的美国出现了二战后最严重的经济危机。金融危机 美元泛滥成灾、资本大量流失，致使人们生活质量日趋下降，手中的货币并不能 买到足够并且理想的东西；石油危机由于美国的对外政策和国际局势，使得 石油输出国对石油进行提价和禁运，使西方国家由于原料匮乏而不能满足生产发 展所需，从而导致经济出现混乱，这是西方工业国经济衰退的主要原因。由于经 济局势的逆转和政策出台无法紧跟形势以及有效解决措施的缺乏，致使美国社会 的贫富分化越来越严重，社会内部因收入不均而引发的不满和消极情绪高涨，一 部分人则采取暴力行为应对激烈的经济竞争以满足和达到自己一定程度上的心 理平衡，如通过盗窃、抢劫等非法手段强占他人财物甚至危急他人生命。类似这 种由负面行为造成的恶果层出不穷，人们的权益越来越受到侵害，无论是美国政 界还是社会集团乃至个人都希望尽快找到理想的解决方案以挽救美国这种让人 极度失望的现状，因此，这些期许就为德沃金的自由主义权利理论提供了依托。 西南大学硕七学位论文第二章德沃金自由主义权利论的基本内容 第二章德沃金自由主义权利论的基本内容 2 1 德沃金自由主义权利论法哲学思想产生的理论背景 由于社会状态和思想领域的混乱，美国传统的自由主义理论受到来自左右两 翼的攻击，中年人责备它放任自流，青年人指责它顽固不化。过去被公认为最具 有说服力的自由主义理论受到了人们的严厉批评，连一度坚持其为自己原则的政 治家们对它也有所放弃，试图寻找新的理论来为其合法统治作出新的辩护。 以下所阐述的德沃金自由主义权利论法哲学思想产生的理论背景主要分为 两个大的部分一第一部分为导致德沃金思想产生的牵引理论( 法律实证主义和 功利主义法学) ，之所以称之为牵引理论是因为法律实证主义、功利主义法学与 德沃金的自由主义权利论并非立场相同、传承发展的关系，而属引出与被引出、 两相对立的关系，德沃金的权利理论正是通过对法律实证主义和功利主义的批判 而逐步构建起来的。第二部分为对德沃金自由主义权利论的构建所用以的借鉴理 论( 以往的自由主义权利观) ，之所以称其为借鉴理论是因为德沃金的自由主义 权利理论对传统自由主义权利观具有某些方面的一致和传承之处。德沃金的理论 就是在对一些理论的批判和另一些理论的继承中发展起来的。 2 1 1 对法律实证主义和功利主义的批判 德沃金的著作出现于1 9 6 0 年后期，其标志为规则的模式( t h em o d e l o fr u l e s ) 一文( 登载于当时的芝加哥大学法律评论上) ，该文章所针对是 英美法理学界享有盛名的哈特教授，同时这也标志着德沃金开始向法律实证主义 发起了进攻。而后，德沃金与哈特进行了长期的论战。正是在对法律实证主义进 行批判的过程中，德沃金不断对自己的理论进行更新和改进，最终使其自由主义 权利论得以形成和发展。同时，由于德沃金遵循的是自然法学的途径，推崇的是 个人权利这个观念，因此，其倡导抛弃坚持把“幸福最大化 作为目的和道德正 义的功利主义，以期通过对功利主义尖锐的批评巩固个人权利( 道德权利) 的核 心地位。 ( 1 ) 对法律实证主义的批判 法律实证主义概述 实证主义产生于1 9 世纪3 0 年代至4 0 年代初的法国，后流行于英国，最后 涉足到世界其它国家。实证一词来源于拉丁文p o s i t i v e s ，其原意是确实、肯定 的意思。实证主义的一个重要原则是：在主观经验的范围内来讨论知识，而不考 9 西南大学硕士学位论文 第二章德沃金自由主义权利论的摹本内容 虑经验之外的事物。由此可以看出实证主义实质上是指一种态度，它反对先验性 的思辨，而力求将其自身限定在经验材料之中。 从1 9 世纪下半叶开始，实证主义逐渐波及到社会科学，包括法律科学也深 受其影响。1 9 世纪的英国法学家、分析法学派的代表人物约翰奥斯丁创立了 法律实证主义，其认为法律是一种命令，是主权者对社会成员发出的规范其行为 并使之对社会有益的命令，这种命令不可抗拒，谁违反了谁就会被认为是有罪的。 但由于奥斯丁未将命令理论论证严密，致使一些批评者将奥斯丁的命令理解并指 责为主权者的专制，是对不服者意志和能力的损害，由此陷入了僵局。 在此之后的法律实证主义者们对法学的研究大部分还是采取分析实证主义 的方法，并在论证上有所改进。而对法律实证主义真正进行了比较系统的完善的 是西方著名的法理学家哈特。他的理论是以规则为核心，其认为法律即一种规则 体系。哈特在其著作法律的概念一书中提出法律是由一定标准加以确认的特 殊规则，这种标准与规则的内容无关，仅以制定和发展规则的形式相关。哈特坚 持这样一个理论：“规则的权威并不依靠其制定者的物质力量。一由此可以得出这 样一个结论：法律本是随着社会经济、政治、文化的发展而不断发展的，其将通 过不断制定规则而努力得到改进，使自身与其它社会因素保持同步。但法律同时 也具有滞后性的特征，这就有碍于法律解决社会发展中所出现的新情况、新问题 的及时性。换句话说，也就是当社会出现新的争端的时候，旧的规则不能对之解 决，而新的规则还没有制定出来，人们将会无应对之策，这就导致法律上的断层。 而在此时解决问题的途径又是什么呢? 哈特提出可实行自由裁量权。在法律与道 德的关系问题上，哈特肯定法律和道德有联系，但没有必然联系。哈特一方面承 认法律和道德是有联系的在于：一些词汇为法律和道德所共同使用，法律义务和 道德义务在某些内容方面的表达具有一致性。而另一方面哈特对法律和道德又作 了详细的区分：第一，由于强调规则，哈特认为法律规则的要求比道德要求更具 体、更有规则的定性。而在社会地位的高低度而言，道德处于较高的地位，法律 的地位则低于道德。“法律规则在要求或禁止相同行为的意义上，与道德是协调 的，然而，就所有法律规则的地位来说，其重要性并不像道德规则的地位那 样突出。 1 第二，道德具有包容性，道德谴责可以因行为人积极行为即使最终无 能为力而被豁免。一般来说，当行为人作出错误的行为，而后其积极采取措施和 行动予以挽救，即使结果收益甚微或者无法挽回，该行为人所受的指责可能也不 会过多，或许还可能获得人们的谅解。而在法律领域，情况确非如此，“在所有 的法律制度中，对这种免责的采纳在许多不同方面受到的限制，2 由此可见， 1 英 哈特法律的概念第1 7 l 页 2 英 哈特，法律的概念，第1 7 5 页 l o 西南大学硕士学位论文第二章德沃金自由主义权利论的幂本内容 法律有着严格的规定性，我们甚至可以用“法不容情”来对之进行形容。第三， 法律可以通过立法活动建立、改变和更新原有法律，而与此相反“道德规 则或原则却不能以这样的方式引入、改变和撤消。 3 第四，从强制力的角度来 说，道德强制“不是通过威胁或借助惧怕或利诱来施加 ，它可能受到心理不安、 羞耻或者良知等因素的影响，而“法律强制的典型形式的确可以说是由这些威胁 构成的。 4 由此哈特就法律和道德的关系以及我们应如何对待两者的问题，得 出了如下结论：从道德的角度看似邪恶的规定很可能成为法律上有效的规则和原 则，即使是邪恶的法律它也将被理所当然地称之为法律，即“恶法亦法。法律 的权威性应当不假思索地被置于最高地位，因为不稳固法律权威的最高地位，依 法治国的目标将难以实现，从这个层面来讲，道德不应对法律起导向作用。 法律实证主义除约翰奥斯丁、哈特的理论外，还包括麦考密克和魏因贝格 尔的制度法论、拉兹的理论等等。以上文字之所以对约翰奥斯丁、哈特的理论 作重点介绍，主要是因为两者在现代西方法理学上所起导向和代表性的作用。特 别是哈特的理论，堪称法律实证主义的代表，其与德沃金在法律与道德的问题上 进行了长期的论辩。以下将介绍德沃金是如何在“规则与原则 、“自由裁量权” 以及“法律与道德 三个问题上对法律实证主义的观点提出批评的。 原则理论 法律实证主义以规则为其理论的核心，德沃金首先分析了规则与他所倡导的 原则的不同。他认为法律规则与法律原则的区别属逻辑上的区别，两者虽然都对 法律责任作了特别决定，但它们各有其指示特点：第一，规则具有有效和无效两 种属性。如果规则是有效的，说明规则所规定的事实是存在的，在这种情况下， 必须按照规则的规定行事，遵循规则所规定的行事程序以采取规则所认可的解决 办法，达到规则规定的结果。如果规则是无效的，说明规则有待更新或被新的规 则所替换，这样的规则对法律裁决不起任何作用。而原则确不像规则那样对法律 事实、法律程序和法律后果予以鉴定。法律原则归根结底是灵活的，它对各种条 件、因素和后果都不会给予明确指明。与法律规则相比，人们在法律原则面前是 相对自由的，因为法律原则并不强迫人们必须按它所限定的那样而作出某一特殊 的决定。由如，“当我们说某一条原则是我们法律制度的原则时，它的全部意义 是：在相关的情况下，官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时，必须考虑这 一原则。5 第二，法律原则在法律案件中是不容忽视的，其在法律审判中起主导 作用。事实上存在着多个原则，在某一案件中或许是这个原则起主导作用，而又 可能是其它原则起主导作用。如“任何人不应从自己错误中获利”，如果有人从 3 英 哈特法律的概念，第1 7 2 页 4 英 哈特，法律的概念第 7 6 页 5r d w o r k i n ：t a k i n g r i g h t ss e r i o u s l y ( r e v i s e de d t i o n ) 【m 】，h a r v a r du n i v e r s i t yp r e s s , 1 9 7 8 第1 6 页 “ 西南大学硕士学位论文第二苹德沃金自由主义权利论的暴本内容 自己的错误中获利，即使不是由我们所想到的这一原则所推导出，也可以由其它 原则或政策所容许，如“保障财产权原则”可以对其予以解释。第三，如果一个 法律案件涉及到多个原则，可以权衡各个原则，放在同等重要的地位考虑；而规 则却不能，因为在规则体系内部，我们不能说彼规则比此规则更重要。 德沃金通过对规则和原则的区分，旨在强调原则的核心地位和作用，为批判 法律实证主义的规则理论、提出自己的权利论作出了一定深度的铺垫。德沃金认 为在某些法律判决中并没有法律规则的影子，相反，法律原则却能在案件的判决 书上呈现出来。他尖锐地指出，实证主义的法律标尺在法律面前丧失了用武之地， 就如他在自己的著作中所叙述的那样“实证主义把法律描绘成一幅规则体系 的图画，也许由于它过于简单，对我们的想象力起着一种坚韧的限制作用。如果 我们从这一规则模式中解脱出来，我们也许能够建立一种对我们错综复杂的实践 更为真实的模式。一6 这样，从批判哈特的“规则理论出发，德沃金指出法律 不仅包括规则，而且包括原则和政策，得出法律即“整体性法律的结论，向法律 实证主义发起进一步的进攻批判其奉信的司法领域坚持自由裁量权的理论。 自由裁量权为何不自由? “法律不仅包括规则，而且包括原则和政策这一命题是继德沃金否定哈特 的规则理论之后所提出来，其目的主要是为了论证哈特的“司法自由裁量权 不 能成立。哈特认为，在某些法律制度中，总是或多或少地存在着法律未对其作出 规定的案件，对于这样的案件，要想在现存的法律中找到判决的依据是不太可能 的。在这种情况下，法官要想作出判决，就应当行使自由裁量权，即仅凭法官的 个人良心对案件进行裁决。 德沃金则认为这将意味着法官会走到法律之外，凭借某些其他标准对法律规 则加以改变或更新甚至歪曲，这种行为将导致依法判案的缺失和对权利极大的损 害。由此，德沃金呼吁人们应当质疑自由裁量权的合法性，他认为民主政治的一 个公理就在于司法权总是应从属于立法权。“一个社会应当由大多数公民选 举的、并对公民负责的人治理。而大部分情况，法官不是被选举的，他们事实上 也不像立法者那样对选民负责，因此，当有法官指定法律时，很可能危及那个公 理”，7 又加之，自由裁量权对以往的新法必然会有溯及力，如此一来，“败诉 者将不是因为他违反了他已负有某个义务，而是因为他违反了一个事后创造出来 的新义务而受到惩罚 ，8 这意味着人们的法律责任又会被明显地增加。正如德沃 金所陈述的那样：“法律实证主义在简单的案件中的确行得通，在简明的案 件中法官依从明晰的法律规范或原则，在其他的情形中( 即在疑难案件中) ，法 6 美 德沃金：认真对待权利e m ，信春鹰、吴玉蕈译，北京：中国大百科全书出版社1 9 9 8 第6 8 页 7 美 德沃金： 认真对待权利e m 。信春鹰、吴玉章译，北京：中国大百科全转出版社，1 9 9 8 第8 4 页 。 美 德沃金：认真对待权利 m 信春鹰、吴玉荜译，北京：中国大百科全书出版社。1 9 9 8 第8 4 页 1 2 西南大学硕+ 学位论文第二章德沃金自由主义权利论的基本内容 ! l1 1 ili_ii i 曼曼皇曼曼皇曼曼曼曼曼曼皇曼! 舅曼鼍曼寡曼曼曼曼曼曼! 皇皇 宫就直接扮演起独立者的角色了”。9 以这种司法观进行审判的法官无视法律的 存在，也就等于说，法官根本不承认人们享有法律上所赋予的、可依法描述权利 的陈述。- o 由此可以看出，人们在法律实证主义的司法自由裁量上根本得不到自 由。因为自由首先包括的公平、正义和权利，已被法官的自由裁量上所抹杀。自 由裁量对于法官来说是部分自由的，而对于大多数社会成员来说却是禁锢了他们 的自由，由此我们可以得出自由裁量权并不自由的结论。 既然自由裁量限制了人们对权利自由的追求，那采取什么样的方式才是有 利的呢? 德沃金的建议是法官不需要造法；而应当扩张人民的权利保障，发挥原 则的作用。也就是说，当法官不能找到判断案件的具体规则时，可以向原则求助， 以作出更好的裁决。而德沃金所提倡的原则可以实际化为一种道德标准，由此可 以看出，德沃金对于自由裁量权的批判目的是为了批判法律实证主义所认为的一 个观点- 法律与道德没有必然联系。法律实证主义实际上就是没有将法律与道 德的必然联系放在核心地位而倒向自由裁量权这一错误的一边。以下将介绍德沃 金是如何对法律实证主义轻视道德权利的态度来进行批判的，以及他自身是如何 为巩固道德的重要地位而作出辩护的。 道德权利遭冷遇 对于法律与道德关系的讨论和争论一直在西方法哲学史上存在，特别是法 律实证主义和自然法学长期以来都以这个问题的归属而争论不休。法律实证主义 认为法律与道德有联系，但没有必然联系，因为两者的关系是与多个因素相关， 若将法律与道德仅仅归于一种联系是不科学的。他们坚持在法律的具体判案过程 中，道德对判决有影响，但并不存在绝对主导性的影响。由此，一些法律实证主 义者批判了自然法学的主张- 、法律与道德密不可分，对具体案件的法律判决应 当符合道德标准，这样有利于维护人性和人们的权利自由。通过阅读相关文献， 我们可以看出，以哈特为代表的法律实证主义即使是肯定法律与道德的紧密联 系，但其并没有看到道德至关要紧的一面，即道德在法律中的作用是主导性的， 脱离道德标准的法律判决是不合实际的。这就明显表明在法律实证主义者那里， 道德与法律相比更易被忽视，在法律判案中，道德权利是遭受冷遇的。 德沃金继承了自然法学的传统，坚持法律与道德的必然联系，他的法律道 德理论主要是通过批评哈特的观点而建构起来的。德沃金针对哈特的“法律与道 德之间区别的一个方面是可以存在并无道德根据或力量的法律权利与义务”这个 观点进行了辩论，他提出任何法律都必须有某种道德上的依据。在德沃金看来， 这种道德实质是个人享有的普遍性的道德权利。德沃金认为，道德权利首先是“自 ”h o w a r dd a v i e sa n dd a v i dh o l d c r o f t j u r i s p r u d e n c e l o n d o n1 9 9 1 ：3 8 3 ”( 美】德沃金：认真对待权利阴 信誊厝，吴玉擎译北京：中国大百科全书出版社1 9 9 8 第1 2 6 页 1 3 西南大学硕七学位论文第二章德沃金自由主义权利论的摹本内容 然权利”，德沃金认为这种独立于法律规则之外的“自然权利 ，大部分是属于道 德权利领域的，并且每个人都可以拥有它们。自然权利的益处在于帮助人们认清 道德所承认和许可的权利，并使人们明白那才是人们真正享有的权利。德沃金还 进一步论出了“背景权利”这一概念。“背景权利 即是对道德规定的权利作出 论证，同时又让人们区分出基本权利。对于这种基本权利德沃金将其鉴定为道德 的或政治的权利。它可以从意识上，或者更确切地说是导向性地为社会具体法律 和政策做出一定的论证和指导，但并不像法律规则那样对具体法律决策做程序上 的限定。有时，在某个法律案件的裁定和审判中，人们或许不能明确意识到这种 基本权利( 道德权利) 的作用，但如果通过深切的追究和研究，其主导作用会无 疑显露出来。 ( 2 ) 对功利主义的批判 功利主义概述 早在古希腊时期，就有人提出功利主义思想。如伊壁鸠鲁学派所提倡的快 乐主义就是一种典型的功利主义。他们主张人们生活的目的是为了追求幸福和快 乐。快乐被他们认为是最大的幸福、最高的善，而且是人天生应被赋予的。而怎 么样才能判定人是快乐的呢? 伊壁鸠鲁学派提出了“感觉 一词，他们认为感觉 是快乐( 善) 的评定标准。同时，伊壁鸠鲁把快乐分为两类，一种是肉体快乐， 它的属性是运动的；一种是精神快乐，它的属性是静止的。他认为人们应当追求