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论文题目：论电子文件证据的可采性与证明力 专业：档案学 硕士生：杨坤林 指导教师：陈永生教授 摘要 信息技术日益深入社会生活的各个方面，对档案学界来说，最直接也最重要 的影响莫过于电子文件的产生与广泛应用。正如档案能够作为法律证据一样，电 子文件也可以用作法律证据。但是，由于技术上的诸多特征，电子文件在成为法 律证据时会遇到许多新闯题，其中，可采性与证明力就是其中之二。 本文在分析电子文件概念、特点和种类的基础上，提出了“电子文件证据” 这一概念。电子文件证据是指用作法律证据使用的电子文件及其派生物。基予这 种理解，本文主要研究电子文件证据的可采性、证明力及其认定。 可采性是指电子文件证据的证据资格，即电子文件证据必须为法律所允许， 可用于诉讼中证明待证事实的特性。一份电子文件具备可采性，除了要考察传统 证据必须具备的要件，即客观性、关联性、合法性，之外，还必须对电子文件本 身的真实性进行特别考虑，只有真实的电子文件才可能具有可采性。电子文件证 据可采性认定要坚持以下三个原则：非歧视性原则，认定范围以内容为主，背景 和结构为辅的原则以及“先归类，后认定”的原则。认定的主要内容有三个，即 真实性认定、合法性认定和有效性认定，本文对这三个内容进行了详细论述。 证明力是指电子文件证据对待证事实存在与否及存在状况所具有的证明作 用，即电子文件证据能否证明待证事实以及在多大程度上能够证明待证事实。证 明力认定必须坚持以下三个原则：自由认定为主、参照标准为辅的原则，非歧视 原则和认定范围以内容为主。综合考虑内容、背景和结构这三要素的原则。认定 的主要包括两个内容，即可靠性认定和完整性认定，本文对这两个内容进行了详 细论述。 全文共分三大部分：第一部分为概念说明，对论文中涉及到的主要概念进行 定义和界定，第二部分讨论电子文件证据的可采性，论述了电子文件证据可采性 的概念、客观性、关联性、合法性和真实性以及可采性的认定，其中，可采性的 认定是本部分的重点；的第三部分讨论电子文件证据的证明力，论述了证明力和 电子文件证据证明力的概念，影响电子文件证据证明力的因素和电子文件证据的 证明力认定。 本文充分肯定，电子文件作为法律证据是社会发展的必然与必需。但比起传 统纸质档案证据，电子文件证据在司法实践中要复杂得多。由于技术上的特征及 其带来的社会对电子文件证据的认同度，电子文件证据被社会广泛接受还有一段 很长的路要走。 关键词：电子文件， 电子文件证据。可采性，证明力 n t i t l e ：o nt h ea d m i s s i b i l i t ya n dc e r t i f i c a t i o na u t h o r i t y o fe l e c t r o n i cr e c o r de v i d e n c e m a j o r ：a r c h i v es c i e n c e n a m e ：y a n gk u n l i n j e r r y s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rc h e ny o n g s h e n g t h ei n f o r m a t i o nt e c h n o l o g yd e e p e n sa l lr e s p e c t so fs o c i a ll i f ed a yb y d a y , f o ra r c h i v es c i e n c ef i e l d ；t h e r ei sn om o r ei m p o r t a n ti n f l u e n c et h a n t h ep r o d u c t i o na n de x t e n s i v ea p p l i c a t i o no ft h ee l e c t r o n i cr e c o r d j u s ta s t h ea r c h i v ec a l lb er e g a r d e da st h el e g a le v i d e n c e ，t h ee l e c t r o n i cr e c o r d c a nb eu s e da st h el e g a le v i d e n c et o o 。h o w e v e r , b e c a u s eo fag r e a td e a lo f c h a r a c t e r i s t i c so nt e c h n o l o g y , t h ee l e c t r o n i cr e c o r dw i l lm e e tal o to fn e w p r o b l e m s w h i l e b e i n gu s e d a st h e l e g a le v i d e n c e ，i n c l u d i n g t h e a d m i s s i b i l i t ya n dc e r t i f i c a t i o na u t h o r i t y t h et h e s i sh a sp u tf o r w a r dac o n c e p t ，e l e c t r o n i cr e c o r de v i d e n c e ，o n t h eb a s i so fa n a l y z i n gt h ec o n c e p t ，c h a r a c t e r i s t i c sa n dk i n d so ft h e e l e c t r o n i cr e c o r d e l e c t r o n i cr e c o r de v i d e n c er e f e r st ot h i sk i n do f e l e c t r o n i cr e c o r da n ds o m e t h i n gd e r i v e dw h i c ha r cu s e da st h el e g a l e v i d e n c e b a s e do ni t ，t h et h e s i sm a i n l yd i s c u s e st h ea d m i s s i b i l i t ya n d c e r t i f i c a t i o na u t h o r i t yo ft h ee l e c t r o n i cr e c o r de v i d e n c e ，m o s ti m p o r t a n t l y , i n c l u d i n ga n a l y z i n gt h ec o n c e p t ，i n t e n s i o n a n dv a r i o u ss i t u a t i o n so f 1 1 1 d e t e r m i n a t i o no fe l e c t r o n i cr e c o r de v i d e n c e ，a n da n a l y z i n gt h ec o n c e p t ， i n t e n s i o na n dt h ep r i n c i p l e sa n dm e t h o d so fd e t e r m i n a t i o no fe l e c t r o n i c r e c o r de v i d e n c e t h et h e s i si sc o m p o s e do ft h r e em a j o r p a r t s t h ef i r s to n es p e c i a l l y d e f i n ea n dt h em a i nc o n c e p t st h a ti si n v o l v e di nt h et h e s i s t h es e c o n d o n em a i n l yd i s c u s e st h ea d m i s s i b i l i t yo ft h ee l e c t r o n i cr e c o r de v i d e n c e ， i n c l u d i n gt h ec o n c e p t ，o b j e c t i v i t y , r e l e v a n c e ，l e g i t i m a c y , f a c t u a l i t ya n d d e t e r m i n a t i o no ft h ee l e c t r o n i cr e c o r de v i d e n c e ，a n dt h ed i s c u s s i o no f d e t e r m i n a t i o ni sk e y s t o n eo ft h i sp a r t t h el a s to n em a i n l yd i s c u s e st h e c e r t i f i c a t i o n a u t h o r i t y o fe l e c t r o n i cr e c o r d e v i d e n c e ，i n c l u d i n g t h e c e r t i f i c a t i o na u t h o r i t ya n dt h ec e r t i f i c a t i o na u t h o r i t yo fe l e c t r o n i cr e c o r d e v i d e n c e ，s u c ha si t sc o n c e p t ，i n f l u e n c ef a c t o r sa n dd e t e r m i n a t i o n t h et h e s i sf u l l yh o l d so nt h a ti ti st h ec e r t a i na n dn e c e s s a r yr e s u l to f s o c i e t yd e v e l o p m e n tt h a tt h ee l e c t r o n i cr e c o r di su s e da sl e g a le v i d e n c e ， b u tc o m p a r e dw i t ht h et r a d i t i o n a la r c h i v ee v i d e n c e ，t h ee l e c t r o n i cr e c o r d e v i d e n c ei sm o r ec o m p l i c a t e dt ob eu s e di nj u d i c i a lp r a c t i c e b e c a u s eo f t h et e c h n o l o g i c a lc h a r a c t e r i s t i c sa n dt h ed e g r e eo fs o c i a la c c e p t a n c e ，i t w i l lh a v eal o to fp r o b l e m st od e a lw i t hb e f o r et h ee l e c t r o n i cr e c o r d e v i d e n c ei se x t e n s i v e l ya c c e p t e di ns o c i e t y k e y w o r d s ：e l e c t r o n i cr e c o r d ；e l e c t r o n i c r e c o r d e v i d e n c e ； a d m i s s i b i l i t y ； c e r t i f i c a t i o na u t h o r i t y i v 1 问题的提出 引言 1 1 选题的背景 电子文件是随着信息技术的发展而产生的一种新型的文件形态。作为纸质文 件在电子时代的继承者或者说替代者，它也必然要承担起记录、传达和留存人类 社会信息的职能，并且，随着信息技术的发展，这种职能也越来越明显起来。这 种对历史事实的真实而有效的记录是档案之所以被称为“社会记忆”的主要原因 也正是这种特性，档案的价值才得以发挥和展开，毫无疑问，电子文件也必然要 继承这种特性。因此，如何维护电子文件的真实有效性就成为了界内当前研究的 热点问题之一。 档案作为一种法律证据是一个不需要太多说明的事实，在各种各样的档案利 用案例中，借助于档案的帮助而成功地维护了合法权利的例子占有相当比例，而 档案以法律证据的身份参与各种诉讼更是常见。因此，法学界对档案作为一种法 律证据从法学的角度对这种证据的收集、保全、审查等方面已经有了比较系统而 深刻的阐述，在档案学界，研究档案作为法律证据也成为热点问题之一。 作为纸质文件的继承者，电子文件也必然会像传统的纸质文件一样以法律证 据的形式被人们利用。但是，相对于纸质文件来说，由于技术上的特征及其带来 的不高的社会认同度，电子文件作为法律证据更加复杂，其真实性、可靠性、有 效性等作为法律证据必不可少的一些基本属性也并非是单纯的技术性闯题。因 此，如何制定电子文件作为法律证据的规则已经引起了法学界、档案学界的重视。 鉴于此，结合个人的兴趣。我就选择了“电子文件作为法律证据的可采性和证明 力”这个课题，希望能对电予文件作为法律证据的理论基础和一些实践问题有所 说明。 1 0 选题的意义 在电子文件管理教程( 冯惠玲主编，2 0 0 1 ) 的序言中，作者指出， “电子文件管理理论和方法的成熟程度成为人类社会从纸质世界向电子世界变 迁的重要路标”，而现阶段，显然，这种管理理论还存在着许多不完善之处。电 子文件管理理论其根本上就是解决如何维护电子文件的真实有效性问题，以及如 何更好地、更有效地发挥电子文件的作用，或者说电子文件的价值。作为法律证 据的电子文件，不仅要求要有比较严格的真实有效性，而且也涉及到这种真实有 效性的确认、鉴定和保管的社会机制。因此，笔者以为，这一课题至少具有以三 个方面的意义： 1 以研究电子文件证据的基础理论和实践为主要内容，对电子文件证据规 则、制度等的制定和电子文件证据立法等有重要的指导意义； 2 从法律证据的角度分析电子文件的概念、特点，这对电子文件概念的研 究、电子文件管理、电子文件真实可靠性、电子文件利用等的研究有参考价值； 3 电子文件证据可采性与证明力的认定对电子文件有规范的规定，因此， 本文的研究成果，对于电子文件的管理，特别是电子文件真实可靠性的维护具有 一定的指导价值。 2 研究概况 2 1 现有相关研究成果综述 对电子形式证据的关注与研究与计算机的使用一样早，英国早在1 9 6 8 年 民事证据法中就规定了计算机打印输出应视为“传闻证据”，但“电子证据” 一词的出现，却是近几年的事情。电子文件的出现与广泛应用，相关研究也随之 而起。近年来，档案学界与法学界对电子文件作为法律证据，即本文所说的电予 文件证据，有比较多的研究，它们各自的研究视角不一样，切入点也不同，但都 取得了可喜的研究成果。 档案学界研究电子文件证据主要从三个方面入手：1 从电子文侔证据本身入 手，主要研究它的概念、法律定位、可采性与证明力的内涵及其认定、电子文件 证据与档案的一些关系；2 从法律法规的规定入手，主要研究相关法律法规的规 定、立法建议；3 从电子文件管理入手，主要研究在电子文件管理过程中如何确 保电子文件证据的可采性和证明力，如何维护电子文件的真实可靠性和有效性。 档案价值直都是研究的热点之一。档案的一个主要价值就是凭证价值，而 档案的法律证据价值就是从凭证价值那里衍生出来的。电子文件无疑是档案的一 种具体形态，也必然具有凭证价值，承担起作为事实记录物的职责t 但由于技术 2 上的特征及其带来的不高的社会认同度，电子文件在执行这种职责时显然更为复 杂。就像档案可以作为法律证据一样，电子文件作为法律证据是社会发展的必需 与必然。本文把用作法律证据的电子文件称为电子文件证据，档案学界对电子文 件证据的研究大都贯穿于或者贯穿对电子文件真实可靠性的探讨，相关的研究也 比较多。对电子文件真实可靠性的内涵、维护有比较系统的论述和研究。电子文 件管理的一个难点就是如何在不稳定的环境中确保电子文件的真实可靠性的长 期有效，学界提出了著名的后保管模式，以此为指导，提出了许多有价值的保管 解决方案，其中元数据方式受到了广泛的重视。电子文件利用方面的研究也涉及 到了司法利用的研究，如何在不确定的电子文件管理过程中维护电子文件证据的 可采性和确保证明力成为一个主要豹热点，有的提出了建立电子文件证据中心的 设想，有的则从制度方面探讨电子文件证据的问题，取得了一定的研究成果。总 之，档案学界对电子文件证据价值的研究就档案学这一视角而言已全面铺开。 法学界则主要从法律证据的角度研究电子文件证据( 法学界一般不用“电子 文件证据”而用“电子证据”一词，电子证据包括但不限于电子文件证据) ，主 要研究电子文件证据的概念、特点、法律地位、分类，司法实践中的电子文件证 据的收集、保全和认定，电子文件证据立法相关研究等方面内容。在各个方面， 甚至是较小的专题，都取得了相当的研究成果，并已基本形成了完整的理论体系 和立法建议。法学界的研究成果对于档案学界研究电子文件证据具有很好的参考 价值。 2 2 文献综述 研究状况主要通过各种研究成果表现出来，而各种成果也通常会以文献的形 式记录下来。在写作准备阶段，笔者首先进入国家图书馆检索到相关文献的目录， 然后利用各种途径尽力收集齐全。对电子文件证据可采性和证明力的研究其最终 目的是为电子文件证据立法和司法提供参考，因此，在写作本文的过程中，除了 参考相关论文、著作的同时，也大量参考了世界各国的法律法规。归纳起来，主 要有以下三类文献： 2 2 1 论文类 论文主要有三个来源，即硕博论文、期刊论文和网络上的相关论述。硕博论 3 文主要通过中山大学学位论文服务系统和中国优秀博硕士学位论文全文数据库 这两大数据库收集。期刊论文主要来源于中国期刊全文数据库，网络的相关论述 则来自于各专门网站及其和论坛。 在“中山大学学位论文服务系统”中以“电子文件”为检索词，共检索到两 篇论文，分别是网络环境下电子文件运行机制研究和电子文件法律效力保 障的管理机制研究。在“中国优秀博硕士学位论文全文数据库”中共检索到五 篇对本文写作有重要参考价值的论文，分别是电子文件与电子档案原始性、真 实性保护体系研究、电子文件证据的法律价值研究、电子证据的若干法律问 题研究、论电子证据、论电子证据的确立与运用。其中，电子文件证据的 法律价值研究主要研究电子文件证据的法律定位、证据价值的实现以及取证及 其审查判断，本文虽然对电子文件证据的可采性和证据力有所研究，但不是本文 的重点。 期刊论文方丽，在中国期刊全文数据库中进行检索，主要检索结果如下表： 一次检索 二次检索 检索命中篇 命中有效篇数 检索项检索词 检索项检索词 范围数 篇数 篇名，关键 篇名电子文件全部7 8 3证据4 66 3 词摘要 篇名电子文件 全部7 8 3 篇名证据 2 82 8 篇名电予文件全部 7 8 3 篇名 法律效力 1 01 0 篇名电子邮件全部 1 0 5 8 篇名证据 2 7 1 7 篇名电子证据 全部1 1 11 9 篇名，关键 篇名档案全部 4 5 5 3 2 法律效力 4 52 词摘要 篇名关键 篇名电子档案全部 3 0 2 证据 62 词摘要 篇名档案证据全部 4 3 注：i 检索时间为2 0 0 5 年5 月9 日1 3 点； i i 检索起j p 日期为1 9 9 4 年1 月至2 0 0 5 年5 月。 经过筛选，最后选定9 9 篇文章作为主要参考论文，其中，有关电子文件管 4 理方面的5 篇，有关电子文件证据、电子证据方面的7 3 篇，有关电子邮件证据 方面的2 1 篇。论文涉及到电子文件真实性维护、电子文件管理、电子证据、电 子文件证据、电子邮件证据、档案证据等多个方面，有的以研究理论为主，有的 则以案说法，以案件说明理论问题。从期刊上发表的论文来看，对电子文件证据 及其相关问题的研究已经全面展开。 从各个网站上收集到的相关评论与文章，其中也有不少精彩评论。这些蕴含 着思想闪光点的网络文章对本文的写作提供了重要参考。 2 2 2 著作类 囿于条件，笔者还没有收集到专门研究电子文件证据的著作，但相关的著作 比较多，有档案学方面的，也有法学方面的，有国内的。也有国外的。对本文写 作有重要参考价值的著作主要有以下几本：电子证据：当代机构文件管理战略) 、 现代档案原则与技术、电子证据法研究、证据学原理、证据法学、 美国证据法新解：相关性证据及其排除规则、美国电子证据规则、电子文 件管理导论、档案学概论( 吴宝康主编) 、档案学概论( 冯惠玲主编) 、电 子文件管理教程、档案价值论、档案立法研究。 2 。2 3 法律法勰类 国内法方面，主要有合同法的“电子证据”部分、关于民事诉讼证据 的若干规定的“电子证据”部分、人民检查院刑事诉讼规则的“电子证据 部分”、关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见 的“电子证据”部 分、公安机关办理刑事案件程序规定的“电子证据”部分、广州对外贸易实 施电子数据交换暂行规定的“电子证据”部分、香港地区电子交易条例的 “电子证据”部分、香港地区诉讼证据条例的“电子证据”部分、台湾地区 电子签章法、中国电子商务法( 示范法) ( 草案) “电子证据”部分、证据 法( 草案) “电子证据”部分等法律法规。 国外方面，主要有加拿大( 1 9 9 8 年统一电子证据法、美国( 1 9 9 9 年统一证 据规则、美国统一电子交易法的“电子证据”部分、美国联邦证据规则 的“电子证据”部分、南非( 1 9 8 3 年计算机证据法、联合国电予商务示范法 的“电子证据”部分、联合国电子签字示范法、菲律宾电子证据规则、新 加坡1 1 9 9 8 年电子交易法的“电子证据”部分等法律法规。 2 3 研究方法 限于学识水平和专题的要求，研究方法没有创新之处，采用一般的社会科学 研究方法。借鉴法学、档案学的相关研究成果，比较国内外相关研究和立法成果， 在此基础上，主要从档案学视角来阐述电子文件证据各个方面的内容。 6 第1 章核心概念说明 第1 节电子文件 探讨电子文件证据的一个前提或者说基础，是必须对电子文件有一个明确的 界定，无论是它的内涵还是外延。当然，电子文件的种类对于研究电子文件证据 也有一些帮助和提示。 1 1 1 电子文件的概念和特点 1 , i 1 1 电子文件的概念 电子文件是随着信息技术的发展和应用而产生发展起来的，人们对它的认识 也是一个逐步发展的过程。关于它的概念，目前有多种表达，回顾这些概念对于 我们认识电子文件的本质是不无裨益的。 “电子文件是通过数字计算机进行操作、传递和处理的文件。”o “电子文件包括数字的、图形的及文本的信息，它可以记录在计算机能够阅 读的任何一种介质上，并且符合文件的规定。”圆 “其存储形式是只能由计算机处理的文件。” “电子文件是由电予计算机交流与维护的文件。” “用计算机探作、传输和处理的数字文件。”固 “能被计算机系统识则、处理，按一定格式存储在磁带，磁盘或光盘等介质 上，并可在网上传输的数字代码序列。” “电子文件( e l e c t r o n i cr e c o r d ) 是以代码形式记录于磁带、磁盘、光盘等 栽体，依赖计算机系统存取并可在通信网络上传输的文件。”。 上面这些定义基本上能够代表当前学界对于电子文件的认识。如果仔细考察 、。1 9 9 7 年国际档案理事会电子文件委员会电子文件管理指南中的定义； 9 1 9 9 2 年美国联邦管理法规中的定义； o1 9 9 3 年美国联邦文件管理术语手册) 第2 版中的定义； o 1 9 9 7 年澳人利亚档案馆颁布的澳人利皿文件管理标准中的定义； o 1 9 9 9 年国际文件管理基金会( i r m t ) 电子文件管理导论中的定义； o 1 9 9 9 年我国国家标准( c a d 电子文件光盘存储、灯档与档案管理要求第一部分：电子 文们：灯档与档案管理( g b t 1 7 6 7 8 1 1 9 9 9 ) 中的定义； 。冯惠玲主编电子文件管理教程i m l 北京：中国人民人学出版社，2 0 0 1 p i 7 诸种定义，我们不难发现，在充分表述电子文件技术特征的前提下，定义的落脚 点却是“文件”，1 9 9 2 年美国联邦管理法规中的定义更是强调电子文件要“符 合文件的规定”。 明确认识电子文件的本质属性，这是给电子文件下定义的前提。首先，从字 面意义上来说，电子文件的落脚点应该是“文件”，而不是“电子”。“电子”说 明的只是电子文件的技术特征，而不是电子文件的本质。技术特征改变的只是电 子文件的存储、读取、表现的方式和方法，而不能改变它的功能，即它作为传递 和存储信息的功能。其次，电子文件应该是文件家族的一员，只是它的表现形式 相对其它成员来说有些特别。这种特别主要表现为电子文件的技术特征。如在计 算机上生成，可以在信息网络是传输。电子文件的技术特征并不能改变它的文件 属性。 作为文件的电子文件，也必须满足文件的基本要件，具有文件的共同属性。 何谓文件，国际档案理事会电子文件委员会电子文件管理指南 中指出，“文 件是由机构或个人在其活动的开始、进行和结束过程中所产生或接收的记录信 息，该记录信息由足以为其活动提供凭证的内容、背景和结构而构成，而不管记 录的形式或载体如何。”文件的中心或者说核心是内容，而背景和结构都是为了 说明和证明内容的真实性服务的。 作为文件的电子文件，在技术特征上主要表现为与电子技术和电子设备的不 可分离。随着科学技术的不断发展，电子技术与电子设备种类日趋繁多，而且将 会以我们难以想象的速度继续膨胀，因此，电子技术包括但不限于电子计算机技 术，电子设备也包括但不限于电子计算机设备。电子文件也不能只局限于借助于 计算机生成、存取的文件，丽应该包括在其它电子设备中生成、存取的文件，如 由数码相机生成的照片，不能因为不是计算机生产的而将之拒于电子文件之外。 技术的发展往往会给我们带来诸多便利，电子技术的发展使各种类型电子设备之 间的连接与通信变得更加标准化和容易，而且与计算机的连接变得日益简单，在 各种不同电予设备中生成的，借助于各种不同电子技术生成的电子文件都可以借 助于计算机进行存储、读取、处理和在通信网络上传输。 因此，本文中所说的电子文件是指以代码形式记录于磁带、磁盘、光盘等载 体，能通过计算机系统存取和处理，并可在通信网络上传输的文件。它主要包括 8 但不局限于在计算机系统上生成、存取、处理和传输的文件。它具有文件的一般 属性，是文件家族当然的成员之一。 1 , 1 1 2 电子文件的特点 由于特殊的技术特征，电子文件表现出许多与纸质文件不同的特征，归纳起 来主要有以下三个方面：首先，电子文件是由电子设备生成存取，并可借助于计 算机处理的文件；其次，电子文件主要借助于通信网络这个虚拟通道传播；第三 电予文件的真实性具有更加复杂的涵义。电子文件由三要素构成，但三要素在执 行文件功能的时候地位不尽相同，因此，对电子文件真实性的理解，不同于纸质 文件，丽且更加复杂。 由于这些技术特征，与其它各种形态的文件、档案相比，特别是纸质文件、 档案，电子文件具有信息的非人工识读性、系统依赖性、信息与特定载体的可分 离性、信息的易变性、信息存储的高密度性、多种信息媒体的集成性、信息的可 操作性等诸多特性。由于电子文件的这些特点，电子文件作为法律证据才表现出 许多的不确定性与特征，与之相关的司法实践也变得更为复杂。 1 1 2 电予文件的种类 对电子文件进行分类有劲于更加明确和具体的认识这个事物。与其它事物一 样，电子文件的种类也可以根据不同的标准划分为不同的类型。为了后面讨论的 方便，本文主要立足于电子文件的文件属性，根据电子文件信息内容的存在形式 来划分电子文件的种类国。 1 1 2 1 文本文件( t e x t ) 。或称为字( 表) 处理文件 电子文件的信息内容以文字、数字或符号表达，主要通过文字处理软件或程 序生成，如通过m i r o s o f lw o r d 、w i ) so 伍中的文字处理软件生成的电子文件。 当然，在某些其它程序中，如在电子邮件系统中生成的文本形式的电子邮件、在 某些管理信息系统中生成的文本形式的记录等等，也应该归入文本文件这一类。 1 1 2 2 数据文件( d a t a ) ，亦可称为数据库电子文件 数据库文件是使用非常广泛的一种电子文件，它主要通过数据库管理软件生 。本文所用的划分标准和种类采用冯惠玲主编的电子文j f ，l 管理教程( 2 0 0 1 ，中国人民人 学出版社) 中的划分标准和种类。 9 成，成为数据库系统中的一个部分。有的数据库文件可能保存的就是数据在整个 数据库中的存储地址。 1 1 2 3 图形文件( g r a p h i c ) 是指利用一些专门的图形处理软件绘制的图表、嗌线图，包括几何图形和把 物理量用图标表示的图形等等。比较常见的有通过计算机辅助设计( c a d ) 软件 产生的图纸、图画、设计模型等都属于这种类型的电子文件。 1 1 2 4 图像文件( i m a g e ) 电子文件的信息内容通过静态图像的方式表现出来，主要包括通过电子设备 采集或制作的图像、图像处理软件制作或生成的图像。等等。常见的有通过数码 相机拍摄的数码照片、通过扫描仪采集到的数字图像、通过p h o t o s h o p 等图像处 理软件制作或处理的图片、通过某些电子设备将机械相机拍摄的照片转化而成的 数码照片。这种类型的电子文件能非常清楚的展现出客观事物的颜色、外形、形 态等当时的状态，对过后认定事实、再现当时的情景是非常好的辅助。 1 1 2 5 影像文件( v i d e o ) 电子文件的信息内容通过动态图像的方式表现出来，主要包括用视频捕获设 备采集或使用动画制作软件生成的二维、三维动画等各种动态画面。这种类型的 电子文件比图像文件更能生动、具体的展现出客观事物的各个方面，而且能展现 出客观事物在某一段时间内的运动、表情，甚至心理等的变化过程。视频的播放 过程其实就是生动再现当时情景的过程，对认定事物、再现客观事实具有决定性 的影响力。 1 1 2 6 声音文件( a u d i o ) 声音文件是用音频设备采集、转换或者编曲软件生成的文件。电子文件的信 息内容通过声音的形式表现出来，借助一定的播放设备，它能够重新展现当事人 当时的声音，甚至心理状况。 1 1 2 7 命令文件( p r o g r a m ) ，亦可称为计算机程序 命令文件是指为处理各种事务用计算机语言编写的程序，是一种计算机软 件。它与其它类型的电子文件最大的区别在于它的自动执行能力，能够按照预定 1 0 的程序完成某些任务。命令文件有时可以作为当事人行为动机和违法行为的一种 体现，例如某些黑客通过编写计算机程序非法入侵别人的计算机系统。命令文件 作为电子文件保存一般主要是为了证明制作者或所有者的权利。 在现在技术环境中，上面所说的七种类型的电予文件往往会两两或更多种类 型同时集合在某一份电子文件当中，这种类型的电子文件就是多媒体电子文件， 简称多媒体文件。多媒体文件是指包含上述两种或两种以上信息形式的文件。如 包含声音和视频的v c d 、d v d 格式的文件，包含声音和图像的某些教学光盘， 等等。信息技术的发展，电子文件的信息形式已经已不再局限于某个单一的类型， 而越来越表现出多种媒体集合的特征，如某些大型数据库，不仅集合了文字、图 形、图像等静态的信息内容，而且也集合了声音、视频等动态信息内容和可操作 的或者自动化处理的各种命令、计算机程序。这种多种媒体集成的特性使电子文 件能够更准确、更具体、更生动地反映客观事实。 第2 节电子文件的证据价值 与传统纸质档案的形成过程一样，电子文件也产生于人们的实践活动当中， 有的甚至会自动记录人们的实践活动。档案具有可资参考的特性，今世赖之以知 古，后世赖之以知今，电子文件也继承了档案的这种特性，能够作为证明既定事 实的依据。与档案一样，电子文件也具有证据价值，这种证据价值是其作为法律 证据的前提和基础。 1 2 1 档案的证据价值 档案从一开始就是作为证据而留存下来的，其证据价值应该是档案的第一具 体价值形态，也是档案之所以成为档案的直接原因所在。档案是一种原始记录， 形成于社会实践活动之中，能够真实地反映客观事实，因此，档案是一种非常可 靠的证据，档案具有证据价值也是不争的事实。 何谓证据? 证据就是指证明事实的能力和状念，也可以指具有这种能力的事 物，如档案、文物可能作为历史的证据。 如果考察档案的形成过程和存在状态，档案从形成的那一刻起就已经作为一 种证据而被保存下来，“后世赖之以知今，今世赖之以知古”。档案作为证据，主 要是指历史的证据，在冯惠玲、张辑哲主编的档案学概论中，指出，“档案 是历史的真凭实据，它的这种可资为凭的特性，构成了档案的基本价值凭证 价值”。档案作为历史的证据，可以被看成社会发展的记忆，因此，“档案是社会 的记忆”是对这种证据功能的最形象化的描述。档案的凭证价值是指档案是过去 事实的凭证，能够证明过去事实的存在以及它的存在状态，是过去事实留下来的 证据。 关于档案价值的论述，谢伦伯格的双重价值学说最为经典。谢伦伯格认为， “文件要能够成为档案，其产生和积累就必须是为了达到某种特定的目的，并且 除了达到此种目的的价值之外尚有其他一些价值。这就是说，成为公共档案的文 件有两种类型的价值：对于原始机构的原始价值，对于其他机构和非政府使用者 的从属价值。”o 这里的原始价值和从属价值就是我国档案学界所说的第一价值 和第二价值。其中原始价值就包括对原始机构的证据价值，“公共文件内关于产 生它的那个政府机关的机构组织和职能运行的证据”圆，这种证据性价值与情报 性价值相对。他进一步指出，这种“证据性”价值“不是指由于公共文件具有证 据的性能而固有的先天价值，也不是指像詹金逊所理解的那样，导源予完整保 管的档案证据的神圣尊严”，显然，这里所说的证据价值与本文所说的档案的 证据价值不尽相同。 但谢伦伯格所说的证据价值只局限于一个狭小的范围。其实，档案不仅能作 为形成机构的组织和职能的证据，而且也具有更广泛的含义。理论上来说，档案 能够作为过去事实的证据，无论其是形成者还是非形成者，无论是组织职能还是 其它方面，也无论是真实的还是虚伪的，只要是历史的，档案都能作为它们的证 据，当然，档案可以证实，也可以证伪。总之，档案作为一种过去事实的证据， 具有可靠性，是最可靠的证据。这种可靠性来源于社会对档案与档案现象的认同 感。 档案的可靠的证据价值根源于档案的真实性，如果档案本身的真实性都值得 怀疑的话，档案作为证据的证明能力就无从说起。因此，在某些情况下，证明档 案本身的真实性会比档案的证据价值更重要。 m 【美】t r 谢伦伯格现代档案原则与技术【m 】北京：中国档案出版社，1 9 8 3 p 2 2 o 同上，p 1 5 0 o 同上，p 1 5 0 1 5 0 1 2 1 2 2 电子文件的证据价值 电子文件是文件的一种形态，也是档案的一种形态，与档案一样，也具有证 据价值能够用来证明过去事实的存在及其存在状态。 电子文件的证据价值是指电子文件作为证据使用时表现出来的价值，或者是 指电子文件具有证明事实客观存在及其存在状况的资格和能力。 但是，对电子文件证据价值的认识是一个长期的过程。由于技术特征而产生 的生成、存取、传递和处理的特征，电子文件的证据价值并不像档案的证据价值 那样容易被接受和容易理解。问题的关键在于电子文件产生并存在于我们并不能 完全掌握的电子环境当中，因此，对电予文件作为证据是一个逐渐探索和认同的 过程。在电子文件管理实践中，曾经并且现在还大量存在的。双套制”管理方式 表明了对于电子文件作为可靠证据的担忧。但是，另一方面，有的学者认为，电 子文件的证据价值其实是一个社会认同度的问题，即社会对电子文件作为法律证 据的态度和接受程度。其实，产生于技术的不稳定性和不可测性也必将随着技术 的发展而被解决，社会对电子文件作为证据的认同度才是电子文件能否作为有效 证据的决定性因素。 对电子文件证据价值的认识曾经陷入了一个误区，即将电子文件的“法律证 据价值”说成电子文件的。法律效力”。其实这是两个分属于两个完全不同范畴 的概念。另一个误区是将电子文件是否具有证据价值，即证据资格，与电子文件 的证据能力相混淆。由技术特征产生的真实性难以得到保障、易修改且没有痕迹、 原件概念的不可用，等等，影响的只是电子文件的证据能力，而并不能说明电子 文件不具备证据资格。其实，电子文件的属性决定了它具有证据资格。可见，对 电子文件证据价值的认识并非一帆风顺，就像对其它新事物的认识一样。 1 2 3 电子文件的证据价值是档案证据价值的传承 如果只从信息内容来说，电子文件只是文件在电子时代的一种具体形态而 已，改变的只是技术形态，不变的是它的功能，因此，电子文件的证据价值与档 案的证据价值就其本质涵义而占是相同的，即都是证明过去事实存在与否以及存 在状态的属性。因此，电子文件的证据价值可以看成是档案证据价值的传承。 第3 节电子文件证据 在本章中，笔者将从电子文件的定义和电子证据出发，来探讨电子文件作为 法律证据，即电子文件证据的概念、特点和法律定位。 1 3 1 电子证据 1 3 1 1 电子证据的概念 像对其它许多新事物的理解一样，对电子证据含义的理解也多种多样。在国 外，常见的表述有电子证据( e l e c t r o n i ce v i d e n c e ) 、计算机证据( c o m p u t e r e v i d e n c e ) 、数字证据( d i g i t a le v i d e n c e ) 、计算机形成的证据( c o m p u t e r - p r o d u c e d e v i d e n c e ) 、以计算机为基础的证据( c o m p u t e r - b a s e de v i d e n c e ) 、计算机生成的 证据( c o m p u t e r - g e n e r a t e de v i d e n c e ) 、与计算机有关的证据( c o m p u t e r - r e l a t e d e v i d e n c e ) 等等，在国内，除了上述这些由英文翻义丽来的表述外，有的称之为 电子文件证据、数据电文证据、网络证据、计算机数据证据等等。应该说各种表 述都能够从某一个角度说明电子证据的特征或者某一方面的含义，都有其合理的 一面。本文的主旨不在于详细考证和论证电子证据的最佳定义，为了便于研究电 子文件证据，文中所说的电子证据是指以电子形式存在的、用作法律证据使用的 一切材料及其派生物。回 电子证据是借助于电子技术或电子设备形成的证据，主要保存于磁带、磁盘 或光盘等介质上。它与计算机有着十分密切的关系，而且随着电子技术的发展， 所有的电子证据都可以通过计算机存取、处理和借助计算机网络快速传递。因此， 为了便予理解，在本文中，电子证据的“电子形式”是指“由介质、磁性物、光 学设备、计算机内存或类似设备生成、发送、接收、存储的任一信息的存在形式”， 圆，而无论其是否由电子计算机生成。电子文件证据与电子证据并非对同一事物 的不同表述，在本节的第二部分将有专门论述。 同传统证据相比，由于技术上的特征，电子证据具有一定的特殊性，这种特 殊性主要表现在无论其生成、存耿、处理还是传递，都与电子技术和电子设备不 可分离。这些特殊使电子证据的可采性和证明力变得更为复杂的同时，也给电子 。参见；何家弘主编电子证据法研究f m 】北京：法律出版社2 0 0 2 p 5 略有改动 。同上p 5 1 4 证据的法律定位带来了一定的难度。 1 3 1 2 电子证据的法律定位 从完整意义上来说，电子证据的法律定位应当包括两个方面内容，即是否应 该赋于电子数据以证据地位和赋予何种证据地位。电子证据作为而且也应该作为 证据已经是不可争辩的事实和发展趋势，但到底应赋予电子数据何种证据地位， 即将电子证据归入何种类型证据，可谓见仁见智，莫衷一是。 关于电子证据的法律定位，主要有以下四种说法：( 1 ) 视昕资料说，将电子 证据归入视听资料一类；( 2 ) 书证说，认为电子证据与书证一样，通常是以其代 表的内容来说明案件中的某一问题，只不过其读取形式和存储介质与传统的纸质 不同而已； ( 3 ) 独立证据说，认为任何一种传统的证据类型都无法完全囊括电 子证据，而电子证据在司法实践中的作用越来越大，法律应该具有一定的前瞻性， 因此，应将电子证据增设为一种新的证据类型；( 4 ) 混合证据说，认为电子证据 即不属于某一种传统的证据类型，也不是独立的新型证据，而是若干传统证据的 组合。另外，还有少部分学者主张物证说和鉴定结论说。 笔者认为对电子证据的法律定位应立足于电子证据的证明机制，而不是其表 现形式、存在状态，更不是它的技术特征。基于这样的前提，本文主张混合证据 说，即电子证据不单独属于某一传统证据类型，也不是独立的新型证据形式，而 是分别属于七种传统证据类型。即电予证据分别属于物证、书证、视听资料、证 人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验检查笔录，只是以不同于传统的形式，即 电子形式，表现出来。 1 3 2 电子文件证据 1 3 2 1 电子文件证据的概念 档案，这里主要是指纸质档案，作为法律证据在各国法律法规中有非常明确 的规定，在我国最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定中 明确规定：历史档案、经过公证、登记的书证，其证明力一般高于其它书证、视 听资料和证人证言，具有很强的证明力。档案证据是一种证明力非常强的证据形 式。与档案一样，电子文