论善意取得制度的理论基础及相关问题 .doc

论善意取得制度的理论基础及相关问题 论善意取得制度的理论基础及相关问题 论善意取得制度的理论基础及相关问题 论善意取得制度的理论基础及相关问题 摘要：善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的法律制度。其起源于日尔曼法中“以手护手”原则，并吸收了罗马法取得时效制度中的善意要件而发展完善起来的，其理论基础为法律的特别规定。通过国内外的善意取得制度立法例的比较可知，我国亟需完善善意取得制度的立法化。 关键词：善意取得、起源学说、理论基础、立法例 一、善意取得的概念及意义 善意取得，又称即时取得或即时时效，指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。 依学界通说，该制度系指动产占有人以动产所有权的移转或其他物权的设定为目的，移转占有于善意第三人时，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。动产善意取得制度概念的界定，在一般意义上并无不妥之处，但考虑到，包括我国在内的诸多国家和地区的民事立法上，都已承认了不移转占有即可取得动产权利的动产抵押制度，而对动产抵押权得适用动产善意取得制度，目前基本没有异议。这就对动产善意取得制度的传统概念提出了挑战，面对来自生活实践的挑战，理应适时调整。 善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的法律制度，尤其是民法物权法的一项重要制度，其涉及到民法财产所有权的静态安全与财产交易的动的安全保护的优先与取舍，对于保护善意取得财产的第三人合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要意义。善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度，在市场广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，因交易成本过高等因素也很难对市场出售的商品逐一调查。因而在市场或商店购物，如果买受人善意取得财产后，根据转让人的无权处分而使交易无效，并让买受人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使买受人担心买到的商品有可能随时退还，这样会造成买受人在交易时的不安全感，也不利于商品交换的稳定。可见，善意取得制度虽然限制了所有权的追及力，从而在一定程度上牺牲了所有人的利益，但是它在保护交易安全，促进财货流通方面具有重要的作用。因此，近现代民法上，由于该制度巨大功用，各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度。 法律之所以规定善意取得制度，归根到底是对社会需求作出的回应，这种社会需求即是保护交易安全。在市场经济条件下，若要求每一个进入市场进行交易的民事主体，都对财产的来源情况进行详细考察，无疑会滞缓交易进程，影响社会经济效益，不利于信用经济的建立，也会从根本上破坏市场经济的存在基础。交易日益频繁、交易过程纷繁复杂，且交易越来越需要迅速快捷，因此不可能要求交易当事人在从事交易之前，花费许多时间和精力去调查了解标的物的权利及变动状态，了解交易的对方是否有权作出处分，否则不仅会使交易难以迅速达成而且也会妨碍交易的正常进行。善意取得制度适应我国当前发展社会主义市场经济的需要，应确立为民法典中的一项重要制度。由于我国现行立法对善意取得制度的立法尚不完善，因而加强对这一制度的比较研究，无疑具有十分重要的意义。 二、善意取得制度的起源 对于善意取得制度的起源问题，争论比较多，目前存在四种观点：德国法起源说、日耳曼法起源说、罗马法起源说、日耳曼法和罗马法二者结合起源说。其中以日耳曼法起源说为通说。 张俊浩教授认为善意取得制度发源于德国，而为近现代民法所广泛采用。但是，德国的立法完全继承了日耳曼法的传统，善意取得制度是德国民法典从日耳曼法中吸收的，最具典型意义的，非源自罗马法的重要法律制度之一。德国有句古老的格言“一手传一手”（Hand uss Hand uss Hand ala fides）的区别。善意占有是指占有人认为自己有正当权利而为占有，而恶意占有则是指明知或应当知道而不知道自己无正当权利而为占有。罗马法允许无所有权的占有人通过占有时效而取得对占有物的所有权。但是，在罗马法中，强调所有权的绝对性，法谚中有“物在呼叫主人”，表明任何人不能转让属于他人的财产，否则真正的权利人可以要求返还已经由转让人转让给他人的财产。由此看出，罗马法中并不存在善意取得制度。 日耳曼法和罗马法二者结合起源说认为，近代动产善意取得只是在“结果”上与日耳曼法的“以手护手”原则相同，然二者形似却并不神似：日耳曼法的“以手护手”原则，其采用的是限制所有权追及力之结构，亦即受让财产的第三人之所以不予返还，一方面是因为原所有人因丧失占有而导致其所有权效力的减弱并进而导致其丧失返还请求权（亦即第三人之不返还首先是因为原所有人不得请求返还），另一方面则是因为日耳曼法上独特的“Ge)误导的民事责任宜定违约责任 误导的民事责任宜定违约责任 误导的民事责任宜定违约责任 误导，即期货经纪商在期货交易中向客户（交易者）提供使之误解为确有盈利的断定性判断或信息而引诱其委托的行为。为稳定期货市场，维护交易秩序和安全，保障交易者的合法权益，各国法律均规定经纪商应依诚实信用原则向客户提供交易咨询，执行交易指令，不得进行足以导致客户误信的行为。我国法律也规定，经纪商不得向客户提供未来走势涨跌的肯定性判断。这些“禁止误导”的义务既是一项公法上的义务，违反者将受行政、刑事制裁；又是一项私法上的义务，违反者将承担民事贵任。依我国现行法律，误导的民事贵任宜定违约贵任。理由如一下： 一、“禁止误导”是特定当事本之间的一项义务。毋庸置疑，经纪商只对其客户负责，而不对客户外的交易者负责。因此，私法上“禁止误导”的义务仅限于经纪商对其客户的义务。所涉法律关系是特定当事人间的权利义务关系。误导行为与操纵行市行为不同，所侵害的是特定当事人的民事权利，而不是不特定对象的民事？权利。这种特定当事人之间的权利义务关系为经纪商与客户所签署的合同效力所致。依期货交易规则，除交易所会员外，交易者要进入期货市场进行买卖，应与经纪商签署授权经纪商代为期货买卖的合同，交纳保证金，向经纪商下达买卖指令。经纪商被授权后，应按今同条款及法律规定根据客户指令办理期货买卖。；汀见？经纪商与其客户间特定当事人的权利义务关系是合同关系。因此误导行为所侵害的对象只能是相对方的合同权利，与此对应，“禁止误导”的义务亦只能是合同义务。 二、“禁止误导”义务是合同的附随义务。经纪商一与客户之间的合同，性质上属于信托合同。经纪商的主要义务是执行客户的指令办理期货买卖。为了实现合同的目的，经纪商还得为客户提供其他各种服务。诸如：合理管理客户资金、依诚信原则向客户提供咨询等。此外，经纪商还应履行各种不作为的义务，以确保投资者的利益。诸如：不得对作、不得欺骗客户、不得实施误导行为。这些义务均为合同的附随义务。不管双方当事人是否将合同附随义务载明于合同文本之中，该附随义务始终存在，义务人应遵守之。合同的附随义务基于合同性质和诚实信用原则而产生，在于维护合同当事人的合法利益。 三、“禁止误导”是合同的默示条款。实践中经纪商与客户所签署的合同中大多未载明“禁止误导”的条款，但这并不意味此项合同无“禁止误导”的义务。期货交易要求迅速、敏捷，这就要求各种与交易相关的行为统一化、定式化、外观化、简洁化。各种行为所确定的法律后果一般均直接规定在相关的法律之中，无需在每一份合同中重复出现。大凡商事交易行为，诸如票据行为、拍卖行为、运输合同等都是如此。由于“禁止误导”是期货代理、实现经纪商与客户所订合同目的所必不