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建设工程合同索赔的依据有些 建设工程索赔费用的审核方法及其合同法律依据 摘要：本文对工程索赔的定义进行了介绍，总结了工程索赔的原因及其合同法律依据，并结合实例分析工程索赔费用审核的难点和处理方法。 一、工程索赔的定义及现状 工程索赔是指在工程承包合同履行中，合同当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求的行为。引起索赔的原因，可能在业主，也可能在承包商方面。从专业角度看，国际工程中通常把承包商对业主的索赔叫做“索赔”，业主对承包商的索赔叫做“反索赔”。随着我国改革开放的不断深入，招投标制度的推行，而建设工程合同“标的物”非定型产品，履行期限长、合同条款多而复杂，在漫长的履行过程中，必然引发这样那样的实际问题，工程索赔（反索赔）在所难免。而如何合理确定工程索赔的费用和工期，是工程合同管理和我们进行结算评审所必须解决的重要问题。 二、工程索赔的主要原因 计算工程索赔的费用和工期首先要明确在什么情况下可能出现索赔，引起索赔的原因可以归纳为以下方面： 1、当事人违反合同约定； 2、合同变更； 3、不可抗力事件； 4、法律的修改； 5、工程师指令，如暂停部分工作、停工（全面暂停）、终止合同； 6、合同缺陷或对合同文件的歧义解释并造成损失； 7、行使权利过当、增加特殊要求（如：增加检验项目且检验合格）而造成的损失； 8、对方原因导致项目缺陷（包括对未最终移交的工程不恰当使用）而发生损失； 9、支付延误造成的损失； 10、物价上涨、汇率变化、政策法令变化等。 三、工程索赔的合同法律依据 建设工程合同的索赔是合同和法律赋予受损失者的权利，对施工企业来说是一种保护自己，维护自己正当权益，避免损失，增加利润的手段。索赔的依据有： 第一，法律依据。民法通则第一百零六条规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。以及第一百一十一条对违反合同的民事责任的规定，即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十二条还规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”不论什么情况，只要是发包人的责任，使承包人遭受到合同价以外的损失或影响工期，承包人就可以依法要求发包人采取补救措施，并有权要求赔偿损失，这种要求赔偿权，就是依法索赔权。 第二，合同依据。工程索赔的最直接也是最重要的依据是施工合同，目前国内大量的工程合同普遍使用的国家建设工程项目管理规范合同范本（GB/T50326-xx），其根据对FIDIC单价合同（红皮书）的研究，对引起变更、索赔的事项做了归纳，FIDIC合同条件具体规定了进行索赔的条件、程序和要求，具有较强的可操作性。索赔和反索赔证据的成立、必须具备真实性、全面性、及时性和符合特定条件,这就有赖于完整的基础资料、如招投标文件、施工合同文件及附件、各种签约、工程图纸、技术规范、施工组织设计、会议纪要、施工现场有关文件、工程检查验收报告和各种技术鉴定报告、国家物价和工资指数及法律、法令、政策文件、材料进场凭据等、都必须认真系统地收集积累、任何一方由于信息管理不善，都会错失有效的索赔和反索赔。合同签订的甲乙双方在合同谈判时就要注意有关索赔条款的约定，一般应明确出现什么情况时可以进行索赔，索赔的时效，出现新增及变更项目时的各种费用的计取方式等。 四、工程索赔费用的审核 索赔的性质属于补偿行为，而不是惩罚。索赔是当事人的权利，既包括承包人向发包人的索赔，也包括发包人向承包人的索赔。但索赔要遵循一定的程序。索赔的特征是：（1）不主张不补偿；（2）索赔方事后或事中提出；（3）依法、以约定和惯例解决的过程。 在对工程索赔费用进行审核的难点有二个，一是判断那些费用可以索赔，二是确定可以索赔的费用应如何进行计算。我们在审核工程索赔时应首先分析产生索赔的原因，分清责任，并对照合同条款，确定索赔是否成立。如对于不可抗力造成的损失，一般合同中规定承包商是可以索赔的，但如果是因为承包商原因，工程没有按期完工，而不可抗力发生在原合同工期之后，则不可抗力造成的工期延期不能再索赔。当已确定索赔成立后，则要注意索赔费用的组成及其审核方法。 1、索赔费用的组成。索赔费用一般由人工费、材料费、施工机械使用费、分包费用、工地管理费、利息、总部管理费、利润等费用组成。 2、索赔费用的审核原则和方法。在确定赔偿金额时，应遵循下述原则：所有赔偿金额， 都应该是施工单位为履行合同所必须支出的费用，按此金额赔偿后，应使施工单位恢复到未发生事件前的财务状况，即施工单位不致因索赔事件而遭受任何损失，但也不得因索赔事件而获得额外收益。 根据上述原则可以看出，索赔金额是用于赔偿施工单位因索赔事件而受到的实际损失（包括支出的额外成本的失掉的可得利润），而不考虑利润。所以索赔金额计算的基础是成本，用索赔事件影响所发生的成本减去事件影响时所应有的成本，其差值即为赔偿金额。 索赔金额的审核方法很多，各个工程项目都可能因具体情况不同而采用不同的方法，主要有：总费用法、修正的总费用法及实际费用法。总费用法和修正的总费用法由于不够准确，在此不再详述。 实际费用法是按每个索赔事件所引起损失的费用项目分别分析计算索赔值的一种方法，这种方法比较复杂，但能客观地反映施单位的实际损失，比较合理，易于被当事人接受，在国际工程中广泛被采用。通常分三步，第一步，分析每个或每类索赔事件所影响的费用项目，不得有遗漏，这些费用项目通常应与合同报价中的费用项目一致。第二步，计算每个费用项目受索赔事件影响的数值，通过与合同价中的费用价值进行比较即可得到该项费用的索赔值。第三步，将各费用项目的索赔值汇总，得到总费用索赔值。 五、实例分析 某室外排水管工程承发包双方签订了总价包干合同，施工中，在开工后第5天遇季节性大雨而停工2天，随后工程开挖时发现地下有一段坚硬石带，而管沟必须穿越这段石带，实际施工中承包方经发包方同意聘请了有资质的专业爆破公司对该石带进行爆破施工，导致费用增加和工期延误5天，承包方对此以上两个事件向发包方提出了索赔，要求补偿现场工人10人窝工费用30元/天,共7天，现场大型机械窝工1台，按500元/台班,共7台班，爆破工程分包费用共30000元，爆破工程工地管理费共1500元，总部管理费900元，利润1200元。因此承包方索赔的总金额为： 10307+15007+30000+1500+900+120039200元，索赔工期为7天。 在审核该工程结算时，经过对索赔事件的分析，我们认为季节性大雨不是特殊气象，是一个有经验承包商可以预见的，该事件引起的费用及工期索赔均不能成立；而由于发包方事先没有提供地质资料，且该工程地处市区，一般承包商在投标报价时并不能预见在该地段开挖会碰到坚硬石，属于有经验的承包商不可预见的风险，因此索赔成立。审核采用实际费用法对索赔费用进行计算，由于现场除石带位置外还有其它工作面，承包方应对工人进行灵活调配，不应出现窝工，工人窝工费不予考虑；现场已确认窝工的1台机械不能按正常施工机械台班500元/台计算，只能按相关文件规定的机械台班停滞费150元/台班计算；索赔金额是用于赔偿承包方因索赔事件而受到的实际损失，而不考虑利润，因此承包方索赔利润1200元不予计取。由于工期延误导致工地现场管理费、总部管理费增加，同意计算，按原合同价中管理费总数除以合同天数得出工地现场管理费为200元/天，总部管理费为100/天。审核后的索赔金额为： 11505+30000+2005+100532250元，同意工期顺延5天。 以上例子为笔者在工程结算审核中所遇到实例，其审核方法仅供大家参考，在实际工程索赔中，合同双方应依照合同相关条款的约定，友好协商达成一致意见。 参考文献 1.田世宇主编建设工程投资控制，知识产权出版社，xx 2.建设工程项目管理规范GB/T50326-xx 3.FIDIC土木工程施工国际通用合同条件第4版 信息：广州市财政投资评审中心 施工索赔的理论依据与法律依据 施工索赔系列谈之一 中国水利水电第七工程局:张禹 摘要：施工索赔问题，是每一个工程项目都会遇到的，和项目各方都要面对的一个普遍性的问题。合理地、合法地解决这一普遍性问题的前提，首先是搞清楚这一问题的理论性阐述和其依据性阐述，然后才能使我们从理论走向实践，并指导我们的索赔，这就是本文的立文宗旨与初衷。 关键词：施工索赔；理论依据；法律依据 一、索赔与理赔及工程的施工索赔 （一）、索赔与理赔 索赔，顾名思义就是索取赔偿。索赔，是在经济活动中，合同的一方向另一方提出不归责于己的原因造成合同外费用支出的赔（补）偿要求。索赔，带有结果的不确定性和带有损失方主动去索要与主动去争取的意思。它的核心是：依法要求，依法索取。 理赔，是对满足约定的应赔事项进行资料、手续审核、程序确认的一个进行赔付的工作过程。理赔，带有结果的确定性和带有合同一方向另一方依据合同给受损方主动赔付的含义。它的核心是：依照约定，按章赔付。 索赔包含有理赔，但理赔不是索赔。 （二）索赔管理 索赔管理，是以合同为基础、以履约为前提、以事实为依据、以法规为支撑、以市场为导向、以人情为纽带的，通过取证、举证、质证、索赔费用计算、索赔报告编制、按合法程序向对方要求赔（补）偿损失的一种经济活动的运作过程。 （三）施工索赔和施工索赔的特点 施工索赔是工程在施工阶段索赔的简称。施工索赔具有五个不同于其它索赔事项的特点：一是施工索赔具有必然性，它不以合同任一方的主观愿望为转移；二是施工索赔不光关注对费用损失的赔付，还要关注对工期损失的赔付；三是施工索赔具有双向性，即承包商向业主索赔和业主也可向承包商进行索赔，双向性被习惯称为索赔与反索赔；四是索赔方必须自行举证并索赔报告；五是索赔资料整编具有原始积累性、长期性和能否被确认的不定性。可以说，对索赔特点的关注和管理就是对索赔的管理。 在市场经济条件下，国内建筑行业竞争激烈，加入WTO又使得国外施工企业加快了进入我国的步伐，甚至已直接进入原由“国企”一统天下的水电建筑市场和铁（轨）路建筑市场，进一步加剧了建筑市场竞争的激烈程度。作为施工企业的承包商们，在市场竞争中又往往处于劣势地位，多数情况下，只能以低价中标来获得市场份额，养活队伍，只能在项目实施中以加强管理，降低施工成本并积极捕捉索赔机会来增加企业效益，所以有人说承包商“中标靠低价，盈利靠索赔”是有一定道理的，这同时也衬托出“施工索赔”在施工中的重要性。因此，施工索赔必然地也必须地成为施工项目管理至始至终的重要内容。 作为承包商，必须按照合同法招投标法建筑工程管理条例等法律法规，以合同双方签订的建筑工程施工合同；以招投标期间约定的“合同组成文件”；以施工履约中的“业主、监理指令”和“往来函件”等为依据，合法地、合情合理地进行施工索赔和施工索赔管理，达到维护企业合法利益的目的。 二、产生施工索赔的原因和施工索赔的类型 （一）施工索赔的逻辑原因和具体原因 逻辑原因就是因果原因。因果原因之一是：工程建设是靠人去作为的，如人去设计、人 去施工、人去指挥、人去签订各种协议、人去履行各种协议等，而天底下就没有不犯错误的人，特别是工程建设是许多不同专业的人在同时作为时就更增大了人为失误的发生率；因果原因之二是：工程建设是人作用于自然环境，改造于自然环境的一个过程，在这个过程中没有一成不变的自然、自然环境和政治环境，特别是不可抗力因素，不可知晓的地质变化等等。因此，逻辑原因回答了“索赔”为什么具有必然的性质。 索赔的具体原因是指造成索赔事项发生的具体因由，我们日常所关注和本文所讨论的索赔原因就是具体原因，具体因由。 （二）产生施工索赔的主要具体原因 产生施工索赔的具体原因多种多样，但归纳起来主要有如下十几种： 1、不合理工期要求及不合理质量要求造成的索赔； 2、合同外工程的增量造成的索赔； 3、合同内工程的减量造成的索赔； 4、合同内在原因造成的索赔； 5、合同缺陷造成的索赔； 6、重、危、险情发生后造成的索赔； 7、不可抗力因素造成的索赔； 8、工程环境、地质变化造成的索赔； 9、业主、监理指令不当造成的索赔； 10、业主违约造成的索赔； 11、合同条件变化造成的索赔； 12、承包商超低价投标和业主便宜购买造成的索赔； 13、施工方失误造成的索赔； 14、承包商违约造成的索赔； 15、? （三）施工索赔的类型 从上述索赔发生的原因可以看出，施工索赔的类型大致有四种：1、政策性索赔；2、自然环境变化索赔；3、合同或设计变更索赔；4、人为原因索赔等四种类型。 三、对施工索赔的几个关键性认识 （一）项目人必需要有索赔观念 索赔管理首先是对人的管理。对人的管理首先落实到人的观念、人的意识上，即项目人从合同谈判起就要有索赔这种理念，并把这种理念贯穿始终。第一是要求项目一把手对工程索赔要有主动认知、主动作为的冲动；第二是要求项目管理层要有捕捉索赔机会敏感度；第三项目主要管理者和管理层要有强烈的索赔意识；第四要有从索赔走向理赔并获得赔（补）偿的完整运作思路与具体方法、计划。 （二）对索赔的必然性要有充分的认识 工程项目的索赔具有必然性。除前面所述的逻辑原因外，具体来讲建筑工程由于工期较长、规模较大、技术复杂、地下条件具有不确定性、水文及气象复杂多变，人工、材料、机械及能源价格受地域经济和国际国内大气候的影响而波动较大，工程涉及土建、装饰和机电设备安装等不同的专业以及任何设计都会有考虑不周到之处、都会出现与实际情况不相符合的情况，以及任何工程施工合同文件都有不同程度的差错和漏洞，以及任何有素养的指挥员和操作员都有失误的可能等等原因，使得工程项目的索赔成为一种与工程建设相生相伴的必然产物。 （三）施工索赔具有的几个本质性特征： 1、索赔是要求给予赔（补）偿的权利的主张； 2、索赔的依据是合同及适用的法律法规的规定； 3、承包商没有过错（就承包商的索赔而言，下同）； 4、过错一般应由业主（包括代理人，如监理工程师等）承担； 5、与合同相比较已经发生了经济的或工期的损失或费用的支出； 6、索赔必须由损失方举证； 7、索赔是一种带有必然属性的赔偿型经济事项，对业主不存在任何惩罚性质； 8、索赔虽然是一种理直气壮的要求，但却必须讲究方式方法和依法办事。 （四）索赔需要有“四位一体的理念”和营造“四位一体”的和谐氛围 一个工程项目的立项到完成，需要业主、监理、设计、施工等四方目标一致，步调一致，齐心合力，心往一处想，劲往一处使，小事不计较，大事讲原则才能得以顺利实现；需要业主、监理、设计、施工等四方进行相互理解，友情勾通，相互信任，相互拾遗补缺，相互纠偏纠错，相互地不要得理不饶人，相互地换位思考，相互地为对方的利益作想，体现一种人人为大家，大家为人人的人文理念，才能把共同的目标工程建设，推向真正的按期、质优、价廉、效宏的境地。 （五）工程施工索赔的意义 索赔是承包商维护自己正当权利的一种手段。由于工程施工中不以人的意志为转移地会发生许多属于自然的、人为的、合同的、政治的等诸多非承包商自身原因而产生的合同之外的费用付出和工期顺延等损失情况，面对这些损失，就承包商来讲只有通过索赔来获得相应赔（补）偿，只有用索赔来维护自己的合法利益。 索赔是承包商盈利的一个有效途径。招投标法规定大中型建筑工程必须采用竞争性招标来选择承包商。而竞争性招标的固有激烈性和目前建筑市场“僧多粥少”的实况，导致承包商不得不采用低价策略来获得中标，低价中标的工程要想盈利是非常困难或根本不可能的，只有用“低价占市场，管理保成本，索赔获利润”的策略来实现最低保本并争取盈利的目的。 索赔是承包商加强管理，规范经营的推进剂。因为索赔是集施工技术管理、工程现场管理、经营计划管理、设备物资管理、财务资金管理、人力资源管理、社会交往管理等各个环节共同运作的一个系统工程，“索赔”能极大地提高施工队伍的整体管理水平和人员的工作素质。 （六）索赔过程的逻辑顺序 索赔的逻辑顺序是：弥补损失或盈利需要索赔索赔需要合适的理由理由需要合法的依据（取证）有了依据需要受损失方举证证据并计算索赔额按规定编制索赔报告按时限递交索赔报告报告得到批准或否定获得赔偿或产生索赔争议提交调解、仲裁或诉讼。 四、索赔的法律理论和法律依据 （一）索赔的法律理论 施工索赔的法律依据即基于什么法律理论、法律规定来进行工程索赔？目前从一般法律原则和法律规定来看主要有四种补偿理论： 第一种是业主违约理论。即业主或其代理人违约引起的损失，承包商有权要求进行索赔或补偿。 第二