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第六篇争议的预防与处理,1,第五篇争议的预防与处理,第十六章货物的检验第十七章索赔第十八章不可抗力第十九章仲裁,第六篇争议的预防与处理,2,第十六章货物的检验,含义：检验也称为商品检验，是指由检验机构对进出口商品的品质、数量、包装进行检验，以便确定买卖的标的是否符合合同的规定；对装运技术条件、货物的残损、短缺进行鉴定，以便明确事故的起因、责任的归属；按照国家法规进行法定检验、检疫。,第六篇争议的预防与处理,3,商品检验,商品检验的内容品质检验包装检验残损检验数量检验卫生检验,第六篇争议的预防与处理,4,一、买方的检验权,买方对进口货物享有检验权。但是，买方的检验权并不是强制性的，不是买方接受货物的前提条件。如果合同的检验条款规定以卖方的检验为准，就是排除了买方的检验权。,第六篇争议的预防与处理,5,买方的检验权,交付、收到与接受：接受：买方认为卖方交付的货物符合合同要求，因而接收货物的过程。收到不等于接受。收到货物后买方有权对货物进行检验，以决定是否接受。买方接受后不能拒绝。买方的部分接受视同整体接受。,第六篇争议的预防与处理,6,案例,我出口公司A向新加坡公司B以CIF新加坡条件出口一批土特产品，B公司又将该批货物转卖给马来西亚公司C。货到新加坡后，B公司发现货物的质量有问题，但B公司仍将原货转销至马来西亚。其后，B公司在合同规定的索赔期限内凭马来西亚商检机构签发的检验证书，向A公司提出退货要求。请问：A公司应如何处理？为什么？,第六篇争议的预防与处理,7,案例分析,A公司应拒绝退货要求。马来西亚商检机构出具的检验证书无效。新加坡B公司已经转卖给马来西亚C公司，意味着对货物的部分接受，部分接受视同整体接受，B公司已经丧失了对货物的检验权。,第六篇争议的预防与处理,8,二、检验的时间和地点,确定检验的时间和地点，实际上就是确定由买卖双方的哪一方行使对货物的检验权，也就是确定检验结果以哪一方提供的检验证书为准。国际贸易中通常有三种规定方式:在出口国检验在进口国检验在出口国检验、在进口国复验,第六篇争议的预防与处理,9,二.检验的时间和地点,（1）在出口国检验。可分为：产地或工厂检验；装船前或装船时检验：被称作“以离岸品质和重量（或数量）为准”（shippingquality，weightorquantityasfinal）。货物运抵目的港（地）后，买方无复验权。,第六篇争议的预防与处理,10,二.检验的时间和地点,（2）在进口国检验。可分为：目的港（地）卸货后检验：这种做法被称作“以到岸品质和重量（或数量）为准”（landingquality，weight，orquantityasfinal）。买方营业处所或最终用户所在地检验：主要适用于需要安装调试的成套设备、机电仪器产品，以及在口岸开件检验后难以恢复原包装的商品。,第六篇争议的预防与处理,11,二.检验的时间和地点,（3）在出口国检验，在进口国复验。这种做法是以装运港（地）的检验证书作为卖方收取货款的依据，货到目的港（地）后买方行使复验权。这种做法对买卖双方都有好处，而且比较公平合理，因而在国际贸易中被广泛使用。,第六篇争议的预防与处理,12,三、检验机构,（一）国外的检验机构官方机构国家设立的官方检验机构，如FDA、美国动植物检疫署、美国粮谷检验署、日本通商省检验所等半官方机构美国UnderwritersLaboratory，UL(担保人实验室）非官方检验机构私人或同业公会、协会等开设的，如公证行authenticsurveyor、swornmeasurer、lab，如SGS（通用鉴定公司）,第六篇争议的预防与处理,13,三、检验机构,（二）我国的检验机构我国在建国后成立了中华人民共和国商品检验局，在1982年改名为中华人民共和国进出口商品检验局(CCIB)；1980年成立了中国进出口商品检疫总公司CCIC及其分公司，以民间第三者的地位，承办进出口商品检验和鉴定业务。2001年4月成立了中华人民共和国质量监督检验检疫总局（GeneralAdministrationofQualitySupervision,InspectionandQuarantineofthePeoplesRepublicofChina,AQSIQ）,第六篇争议的预防与处理,14,三、检验机构,（三）我国商检机构的基本任务实施法定检验-列入必须实施检验的进出口商品目录的商品，其主要目的是检验进出口商品是否符合国家的有关技术规范（合格的评定程序）办理公证鉴定对进出口商品的质量和检验工作实施监督管理,第六篇争议的预防与处理,15,四、检验证书,检验证书由商检机构出具的、证明商品品质、数量等是否符合特定标准或合同要求的书面文件，是买卖双方交接货物并据以索赔的重要法律文件。常见检验证书品质检验证书重量/数量检验证书兽医检验证书卫生检验证书产地检验证书,第六篇争议的预防与处理,16,检验证书实样,品质检验证书重量检验证书数量检验证书产地检验证书其它检验证书,第六篇争议的预防与处理,17,（四）检验证书,作用作为货物是否符合合同规定的凭证作为报关单据作为议付单据索赔和理赔的依据,第六篇争议的预防与处理,18,五、买卖合同中的检验条款,合同中商品检验条款的内容一般包括：有关检验权的规定、检验的时间和地点、检验机构、检验证书、检验标准与方法等。,第六篇争议的预防与处理,19,五、买卖合同中的检验条款,对商品检验机构的选择要考虑符合三个基本条件：商检机构与买卖双方没有利害关系；商检机构要有足够的商检能力和检验设备；商检机构办事公平合理，有良好的声誉。,第六篇争议的预防与处理,20,第十七章索赔一、违约责任,违约合同的当事人全部或部分未履行合同所规定的义务，或拒不履行合同义务的行为英国法根据合同条款而非违约后果来规定违反要件违反担保违反中间性条款/无名条款,第六篇争议的预防与处理,21,一、违约责任,美国的法律将违约分为：重大违约(materialbreachofcontract)和轻微违约(minorbreachofcontract)联合国国际货物销售合同公约根据违约性质及其后果来区分根本违约：一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。非根本违约,第六篇争议的预防与处理,22,一、违约责任,我国合同法明确规定，一方当事人延迟履行合同义务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方当事人可以解除合同；当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合同期内仍未履行的，对方当事人可以解除合同。,第六篇争议的预防与处理,23,买卖双方常见的违约情况,卖方常见的违约情况不交货延迟交货所交货物与合同不符（所交单据不符）买方常见的违约情况不付款、延迟付款（接受单据）不开证、延迟开证不派船、延迟派船,第六篇争议的预防与处理,24,买卖双方常见的违约情况,3.买卖双方均负有违约责任如合同规定不明确，以致于买卖双方对合同条款的理解或解释不一致，甚至对合同是否已经成立产生不同的看法，造成有关方违约，或在履约中，双方还有违约行为，引起争议。,第六篇争议的预防与处理,25,二、索赔与理赔,索赔claim受害方在争议发生后，向违约方提出赔偿的要求，即法律上的主张权利理赔settletheclaim违约方受理受害方提出的赔偿要求或其他权利主张索、理赔注意点要对照原合同，研究所提索赔有无依据是否在有效索赔期限内提出证据是否齐全，出证机构是否合乎规定,第六篇争议的预防与处理,26,二、索赔与理赔,1.索赔依据。主要规定提出索赔应具备的证据和出证的机构。法律依据：买卖合同和适用的法律依据事实依据：违约的事实、情节及其书面证明,第六篇争议的预防与处理,27,二、索赔与理赔,2.索赔期限。这是指索赔方向违约方提出索赔的有效期限，逾期索赔时，对方可以不予受理，分为约定索赔期限和法定索赔期限法定索赔期限只有在合同中未规定时才起作用。,第六篇争议的预防与处理,28,二、索赔与理赔,3.处理索赔的办法和索赔金额。通常在合同中作一般笼统规定。确定索赔金额的基本原则：赔偿金额应该与因违约而遭受的包括利润在内的损失相等赔偿金额应该以违约方在订立合同时可以预料到的合理损失为限由于受损害一方未采取合理措施使有可能减轻的损失，应当在赔偿金额中扣除（参见公约第74条、第79条；合同法第112条、113条、119条）,第六篇争议的预防与处理,29,三、买卖合同中的索赔条款,异议和索赔条款(discrepancyandclaimclause)罚金条款(penaltyclause)，亦称“违约金条款”(liquidateddamageclause)大陆法系承认并执行罚金英美法系认为产生罚金即违约，被损害方可要求赔偿固定金额我国法律的规定,第六篇争议的预防与处理,30,第十八章不可抗力,不可抗力ForceMajeure买卖合同签订后，不是由于合同当事人的过失或疏忽，而是由于发生了合同当事人既不能预见，又无法预防的意外事故，以致不能履行或不能如期履行合同，遭受意外事故的当事人一方，可根据合同或法律的规定，免除不履行合同的责任，或延期履行合同不可抗力条款是违约方的违约免责条款。,第六篇争议的预防与处理,31,一、不可抗力的认定和处理,（一）不可抗力的认定条件不可抗力事件是在合同成立以后发生的；不可抗力事件不是由于任何一方当事人的故意或过失所造成的；不可抗力事件的发生及其后果是当事人无法预见、无法控制、无法避免和不可克服的。,第六篇争议的预防与处理,32,一、不可抗力的认定和处理,（二）不可抗力产生的原因自然原因：如洪水、暴风、地震等人类无法控制的自然界力量所造成的灾害；社会原因：如战争、罢工、政府政策的变更等造成的无法履行合同的情况。商品价格的波动、汇率变化、股市涨跌、零配件供应不及时等等，属于正常贸易风险，不构成不可抗力事件。,第六篇争议的预防与处理,33,一、不可抗力的认定和处理,（三）不可抗力事件的处理免除一方当事人不履行合同的责任，即：解除合同免除一方当事人如期履行合同的责任，即：变更合同。我国合同法第117条明确规定，由于一方当事人延迟履行合同后发生的不可抗力事件的，不能免除相关责任。,第六篇争议的预防与处理,34,二、不可抗力的通知和证明,不可抗力的通知:如未通知应承担相应的损失。我国实践中通常以不可抗力事件产生后的14天内作出。不可抗力的证明：合同中应明确不可抗力事件的出证机构，在我国一般为中国国际商会；如由对方提供时，一般应由当地的商会或登记注册的公正行出证。,第六篇争议的预防与处理,35,三、合同中的不可抗力条款,概括式：概括规定，容易引起争议。列举式：具体规定。综合式：综合规定，列明双方已达成共识的各种不可抗力，并加上“及双方同意的其他意外事故”的文句，以便在发生合同未列明的事故时，由双方协商具体做法。我国外贸合同一般采用此种约定方式。,第六篇争议的预防与处理,36,第十九章仲裁,国际商务纠纷的解决方式双方当事人自行协商解决通过第三方居中斡旋或调解提交仲裁司法诉讼,第六篇争议的预防与处理,37,仲裁,仲裁arbitration当事人双方在发生争议时，按双方协议，由一定机构以第三方身份，对争议的事实或权利义务关系依法做出裁决，以解决争议。特点仲裁机构对争议不具备强制管辖权；仲裁的裁决是终局的。,第六篇争议的预防与处理,38,仲裁,国际商事仲裁的国际化和统一化1958年6月承认及执行外国仲裁裁决的公约（1958年纽约公约），于1987年4月对我国生效1976年联合国国际贸易法委员会仲裁规则1985年联合国大会国际商事仲裁示范法第40/72号决议1994年8月31日中国颁布中华人民共和国仲裁法2000年9月5日，中国国际商会修订了中国国际经济贸易仲裁委员会1998年仲裁规则,第六篇争议的预防与处理,39,一、仲裁的形式和机构,（一）仲裁形式临时仲裁机构仲裁,第六篇争议的预防与处理,40,一、仲裁的形式和机构,（二）仲裁机构常设机构我国中国国际经济贸易仲裁委员会临时机构,第六篇争议的预防与处理,41,二、仲裁协议,（一）仲裁协议的作用表明双方当事人自愿提交仲裁解决争议。使仲裁机构获得对争议案件的管辖权。可以排除法院的管辖权。,第六篇争议的预防与处理,42,二、仲裁协议,（二）仲裁协议的形式合同中的仲裁条款（arbitrationclause）争议之前提交的仲裁协议（submissionagreement;arbitrationagreement）争议之后,第六篇争议的预防与处理,43,三、仲裁程序,（一）仲裁申请经申请，仲裁程序自仲裁机构发出仲裁通知之日起开始。被申请人应在收到仲裁通知之日起45天内提交答辩书及有关证明文件。反之，亦不影响仲裁程序。（二）仲裁庭的组成三名仲裁员或一名仲裁员（20天内）,第六篇争议的预防与处理,44,三、仲裁程序（三）仲裁审理,开庭调解收集、审定证据采取保全措施（interimmeasureofprotection）（四）仲裁的裁决书面形式在组庭后9个月内作出裁决书应说明理由和仲裁员署名,第六篇争议的预防与处理,45,四、仲裁裁决的承认与执行,（一）本国裁决的承认与执行本国裁决是指本国仲裁机构或根据本国程序法规作出的裁决。在各国司法实践中，主要有两种情况:本国法规定本国裁决具有法律上的效力。若合同当事人一方不能自动执行裁决，则另一方当事人可请求有关法院予以强制执行，如法国，德国等国。本国裁决只有经过法院以判决的形式确认后才具有法律上的效力。如澳大利亚、巴西等国。,第六篇争议的预防与处理,46,四、仲裁裁决的承认与执行,（二）外国仲裁裁决定的承认与执行外国裁决是指在一国作出的裁决需要到外国执行的情况，如果败诉方不自动执行仲裁裁决，并且在裁决地所在国没有可供执行的财产，胜诉方就应到败诉方财产所在地法院请求强制执行。,第六篇争议的预防与处理,47,四、仲裁裁决的承认与执行,有关国际公约1923年国际联盟日内瓦仲裁条款议定书1927年国际联盟关于执行外国仲裁裁决公约1958年联合国承认和执行外国仲裁裁决公约（ConventionontheRecognitionandEnforcementofForeignArbitralAwards）,简称1958年纽约公约，目前已完全取代上述两个公约。我国于1987年1月22日批准加入，并于同年4月22日生效。我国在加入时，作了“互惠保留”和“商事保留”两项保留,第六篇争议的预防与处理,48,五、买卖合同中的仲裁条款,内容：提交仲裁的争议范围、仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则、仲裁裁决的效力等。我国进出口合同的仲裁条款中，一般规定仲裁裁决是终局性的各国一般都不允许上诉法院，即使上诉，法院一般也只审查程序，不审实体。仲裁的费用负担一般由败诉方承担,第六篇争议的预防与处理,49,仲裁条款的主要内容1、确定仲裁的对象与范围：对象：与买卖合同有关的争议范围：任何争议，或者具体列出哪些争议2、确定仲裁国别（地点）我国的外贸合同通常从下列三项国别中选择一项1)我国2)被申请人所在国3)第三国3、确定仲裁机构实际上，一旦确定了仲裁国别，也就确定了仲裁机构。我国的涉外仲裁机构是中国国际经济贸易仲裁委员会。4、确定适用的仲裁规则一旦确定了仲裁机构，也就确定了适用该仲裁机构的仲裁规则。5、明确仲裁的效力,第六篇争议的预防与处理,50,举例（在中国仲裁）,AnydisputearisingfromorinconnectionwiththisContractshallbesubmittedtoChinaInternationalEconomicandTradeArbitrationCommissionforarbitrationwhichshallbeconductedinaccordancewiththeCommissionsarbitrationrulesineffectantthetimeofapplyingforarbitration.Thearbitralawardisfinalandbindinguponbothparties.,第六篇争议的预防与处理,51,举例（在外国仲裁）,Alldisputesarisingoutoftheperformanceof,orrelatingtothiscontract,shallbesettledamicablythroughfriendlynegotiation.Incasenosettlementcanbereachedthroughnegotiation,thecaseshallthenbesubmittedforarbitration.Thelocationofarbitrationshallbeinthecountryofthedomicileofthedefendant.IfinChina,thearbitrationshallbeconductedbytheChinaInternationalEconomicandTradeArbitrationCommissioninaccordancewithitsrulesofarbitration.Ifinthearbitrationshallbeconductedbyinaccordancewithitsrulesofarbitration.Thearbitralawardisfinalandbindinguponbothparties.,第六篇争议的预防与处理,52,案例,1.有一份CIF合同，出售大米100吨，单价为每吨500美元，总值为50000美元。事后卖方只交货5吨，在这种情况下，买方可主张何种权利？为什么？如卖方交货90吨，买方又可主张何种权利？为什么？,第六篇争议的预防与处理,53,2.我某企业与某外商按国际市场通用规格订约进口某化工原料。订约后不久，市价明显上涨。交货期届满前，该商所属生产该化工原料的工厂失火被毁，该商以该厂火灾属不可抗力事件为由要求解除其交易业务。对此，我方应如何处理？为什么？,1、有事业的峰峦上，有汗水的溪流飞淌；在智慧的珍珠里，有勤奋的心血闪光。2、人们走过的每一个足迹，都是自己生命的留言；留给今天翻过的日历，留给未来永久的历史。3、人生是一座可以采