国家与国际刑事法院的国际合作与司法协助义务述评 廖敏文.doc

国家与国际刑事法院的国际合作与司法协助义务述评廖敏文(中国政法大学,北京102249)收稿日期:2003 - 09 - 01作者简介:廖敏文(1957 - ) ,女,四川宜宾人,中国政法大学继续教育学院副教授,法学硕士,主要从事国际法学研究。摘要:国际刑事法院是否成功的关键取决于罗马规约的缔约国和国际社会与之真诚的国际合作与司法协助。反之,国家也应根据国际法的基本原则善意履行其自愿承担的义务,向国际刑事法院提供国际合作与司法协助。本文通过阐述罗马规约有关国家与国际刑事法院的国际合作与司法协助方面的实体性和程序性规定,说明国家在国际刑事法院调查、起诉和惩治国际社会关注的最严重的国际犯罪中的作用和义务。关键词:国际刑事法院; 罗马规约;国家;国际合作;司法协助中图分类号:DF 938 文献标识码:A引言常设国际刑事法院(以下简称国际刑事法院) 是国际社会根据国际条约设立的又一个国际司法机构。这个国际条约就是国际刑事法院罗马规约(以下简称罗马规约) 。国际刑事法院的任务是:调查、起诉和惩治整个国际社会关注的最严重犯罪灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪( 第5 条第1款) 。 无论是罗马规约的缔约国还是非缔约国都对国际刑事法院的命运非常关注。而国际刑事法院获得国家与之合作的程度是其成败的关键,因此, 罗马规约的序言强调:为有效惩治罪犯,必须通过国家一级采取措施并加强国际合作。在罗马规约中除其他条款外有一整编第九编专门规定国家与国际刑事法院的国际合作与司法协助,要求与国际刑事法院合作的国际法主体非常广泛,不仅涉及到罗马规约的缔约国,还涉及到非缔约国,不仅涉及到联合国的成员国,还涉及到其他国际组织的成员国。由此看来,几乎全球各主权国家都直接或间接承担着向国际刑事法院提供国际合作与司法协助的义务。罗马规约要求国家与国际刑事法院进行充分的国际合作并提供国内法所允许的尽可能多的司法协助是由国际刑事法院的性质所决定的。首先,国际刑事法院将填补国际法律体系中的空白对实施灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪的个人行使管辖权,而不像国际法院那样只涉及国家的责任问题。其次,它的管辖权不会受到某个特定冲突中实施的犯罪或在某个特殊时期,在某个具体地区实施的犯罪的限制,又不同于联合国安理会根据特殊理由建立的法庭,如前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭;它与联合国保持联系,但又不受联合国大会的管理,却要接受安理会提交的情势(第13 条第2 款) 。再次,它是一个不涉及政治的典型的刑事法院,只为有效审判那些应对整个国际社会关注的最严重的国际犯罪负责的人。灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪均属现行国际法规则、法律和标准所禁止的国际罪行。 最后,作为一个具有特殊司法职能的国际机构,它没有自己的警察、军队和领土。因此,国际刑事法院要名副其实和有效运转,必须得到除罗马规约缔约国外的整个国际社会的支持、合作和协助。罗马规约规定国家承担的国际合作和司法协助的主要义务有以下几个方面:一、保护国际刑事法院的官员和工作人员的特权与豁免权根据国际法,豁免有基于国家间互惠的给予外交代表的外交豁免和基于国际协议给予执行国际条约规定的事务的工作人员的豁免。这两种豁免派生于职务需要说,即被指定执行职务的个人履行其职责必需的权力和保护,这种给予个人的特权与豁免并非为个人利益之目的,而是使其能够便利独立地履行其职务。关于豁免的国际文件维也纳外交关系公约的序言阐明了豁免的基本原则是基于主权国家间的互惠。国际组织没有国家地位和互惠关系的能力,但仍需要保护负责实现其宗旨的人员以持续有效地行使其机构职能。因此,国际组织依照其缔约国间的具体协议制定给予其人员特权与豁免的规则。联合国特权与豁免公约就是这种协议的典范。为确保有效起诉最严重的国际犯罪,国际刑事法院的官员和工作人员在工作时需要特权与豁免。罗马规约及其缔约国大会通过的关于国际刑事法院特权与豁免协定(以下简称协定) 规定了国际刑事法院有关人员的特权与豁免。1国际刑事法院指定的官员根据个人在国际刑事187 由于界定侵略罪的定义和国际刑事法院对该罪行使管辖权所依据的条件尚未确定,国际刑事法院暂不对该罪行行使管辖权。对此, 罗马规约第5 条第2 款规定:在依照第121 条和第123 条制定条款,界定侵略罪的定义,及规定本法院对这一犯罪行使管辖权的条件后,本法院即对侵略罪行使管辖权。这一条款应符合联合国宪章有关规定。根据该条款,在罗马规约生效后至少7 年里,国际刑事法院不能对侵略罪行使管辖权。文中法律条文如无特别注明皆为罗马规约之规定。2003 年12 月第25 卷第6 期现代法学Modern Law ScienceVol. 25 ,No. 6Dec. ,2003文章编号:1001 - 2397 (2003) 06 - 0187 - 07 评论法院中的作用和职责应享有各种层次的特权与豁免,罗马规约第48 条首先作了目的明确的一般性规定:本法院在每一缔约国境内应享有为实现其宗旨所需的特权和豁免。接着具体规定:法官、检察官、副检察官、书记官长在执行本法院职务时,或在其涉及本法院的职务方面,应享受外交使团团长所享有的同样特权和豁免,而且在其任期结束后,应继续享有豁免,与其执行公务有关的言论、文书和行为,不受任何形式的法律诉讼。联合国全权代表外交大会的最后文件设立了国际刑事法院筹备委员会,指示该委员会“准备本法院的建立和运作实际安排的建议,包括关于本法院的特权与豁免协定的草案文本的建议。”2001 年9 至10 月在纽约召开的筹备委员会会议上完成了协定最后草案。2副书记官长、检察官办公室和书记官处工作人员根据协定享有履行职责所需的特权、豁免和便利。该协定第15 条详细规定了国际刑事法院的法官、检察官、副检察官和书记官长享有的特权与豁免。这些官员在执行其公务中途经缔约国享有维也纳外交关系公约规定的在同等情况中给予外交人员的特权、豁免和便利。这些特权与豁免在某些情况下延及上述官员“构成同一户口的家属”。特权包括进入或离开国际刑事法院所在地的任何国家。拥有这些特权的人员应国际刑事法院要求居住在非为居住国国民或所在国长住居民的任何国家时享有外交特权、豁免和便利,享有在发生国际危机时根据维也纳外交关系公约给予外交代表的同样的回国便利。协定第16 条规定了副书记官长以及检察官办公室和书记官处的工作人员享有的特权与豁免。豁免包括:不受逮捕或羁押;个人行李不受扣押;在其公务中所作的声明或实施的行为持续不受任何形式的法律诉讼;所有官方文书不可侵犯;免纳收入税;免除劳务义务、移民限制、外国人登记和个人行李检查等。该条还对有关外汇兑换、发生国际危机时回国便利以及免纳个人财产出入境关税等特权予以规定。第15条和第16 条规定的这些特权与豁免旨在为国际刑事法院的官员及其家属在东道国停留期间提供确切的保护,确保该法院的官员,特别是从事调查公务的官员拥有不受干扰进行调查必需的特权与豁免。其性质和范围与维也纳外交关系公约和联合国特权与豁免公约的规定完全一样。该协定第17 条规定了国际刑事法院雇用的地方招聘人员的特权与豁免。第18 条规定了辩护律师享有一定的特权与豁免。鉴于国际刑事法院官员和工作人员执行职务的需要,缔约国对罗马规约的规定以及协定据此规定的特权与豁免的遵守和执行对国际刑事法院的成功至关重要。1999 年,前南国际刑事法庭检察官路易丝阿尔伯尔遭拒绝进入科索沃对被指控为实施危害人类罪的现场进行调查。同样的情况也可能发生在国际刑事法院的官员身上。因此,除罗马规约外,国际刑事法院专门用一个协定规定特权与豁免,可见特权与豁免对该法院有效调查和起诉国际犯罪的重要性。因此,国家的义务是:1. 承认并保护国际刑事法院法官、检察官和书记官长享有与外交使团团长同样的特权与豁免权;2. 给予副书记官长、检察官办公室和书记官处工作人员履行其职责所需的特权、豁免和便利;3. 保证律师、鉴定人、和被要求到国际刑事法院所在地的任何人获得该法院正常运作所需的待遇。二、规定妨害国际刑事法院司法罪大多数国家的刑法典中都有禁止破坏司法行政行为并将这些行为犯罪化的规定,因为这些行为悄然侵蚀着司法制度的合法性和信誉度而使司法制度的核心遭到破坏。为防止破坏国际刑事法院的司法制度, 罗马规约专门制定了妨害司法罪条款第70 条。根据该条款,国际刑事法院对妨害其司法行政的犯罪有管辖权,该条款的第1 款规定了六种妨害司法罪,即故意地:1. 在依照第69 条第1 款承担说明真相的义务时提供伪证;2. 提出自己明知是不实的或伪造的证据;3. 不当影响证人,阻碍或干扰证人出庭或作证,对作证的证人进行报复,或毁灭、伪造证据或干扰证据的收集;4. 妨碍、恐吓或不当影响法院官员,以强迫或诱使该官员不执行或不正当地执行其职务;5. 因本法院一名或另一名官员执行职务而对该一名官员进行报复;6. 作为本法院的官员,利用其职权索取或收受贿赂。上述犯罪的主体和客体均为国际刑事法院诉讼涉及的人员:国际刑事法院的出庭被告人、出庭证人以及该法院的官员。实施上述犯罪之一的最高刑罚是5 年有期徒刑或根据国际刑事法院的程序和证据规则(以下简称规则) 单处或并处罚金(第70 条第3 款) 。这条处刑规定按罗马规约制定者的意图仅是一种适当的引导,如果国家想要根据罪行的严重程度对上述不同类型的犯罪适用不同的刑罚,可以在其执行罗马规约的立法中规定更高的刑罚。3前南国际刑事法庭规约没有妨害司法罪条款,仅在其诉讼程序和证据规则第91 条中以“在庄严宣誓下作伪证”的标题下作了比较笼统和简单的规定。罗马规约较之前南国际刑事法庭规约在这方面进步了许多。首先是立法用语更严谨,罪名具体准确;其次是处刑更严厉;再次是对犯罪主体和客体确定的范围更广。因此,国家的义务是:对于妨害国际刑事法院司法罪,1. 如果犯罪在一国境内发生或为其国民所实施,国家应将本国处罚破坏国内调查或司法程序完整性的不法行为的刑事法规扩展适用于这些犯罪;2. 根据国际刑事法院的请求,国家在其认为适当时,应将有关案件提交本国主管当局,以便进行起诉。有关当局应认真处理这些案件,并提供充分资源,以便能够188现代法学作出有效的处理(第70 条第4 款) ;3. 在调查和起诉上述罪行中,如果国际刑事法院请求国家提供国际合作,被请求国应根据罗马规约第70 条第2 款和第86 条,以及本国国内法的规定,向国际刑事法院提供充分合作。三、执行国际刑事法院逮捕并移交犯罪嫌疑人的请求国际刑事法院可以通过三种方式将犯罪嫌疑人带到该法院:1. 依照罗马规约第58 条、第89 条和第91 条的规定发出逮捕证;2. 在紧急情况下,如果所需辅助文件尚不能得到,依照罗马规约第58 条第5 款和第92 条规定发出临时逮捕证;3. 如果预审分庭认为传票足以确保犯罪嫌疑人到庭,依照罗马规约第58 条第7 款规定,发出传票。国际刑事法院请求国家协助将犯罪嫌疑人逮捕并移交该法院是罗马规约规定的国家承担的国际合作和司法协助义务的一个重要内容,并涉及罗马规约的程序性规定部分。在协商罗马规约的过程中,各国对逮捕犯罪嫌疑人并将其带到国际刑事法院的程序产生了分歧。首先是“逮捕”引起了国家应使用其国内羁押权还是应遵循国际刑事法院规定的逮捕程序羁押犯罪嫌疑人的问题。该问题涉及合作的问题更普遍:一方面,各国国内法的差异太大,适用国内法会限制国际刑事法院行使其基本职能;另一方面,违背国内法侵犯国家主权肯定难以被国家接受。4其次是适用于逮捕犯罪嫌疑人并将其送到国际刑事法院的用语和制度。有的国家赞成一种简单的移送制度,即几乎或完全不适用国内程序就可将被逮捕的人送到国际刑事法院。另一些国家则赞成采用引渡制度,特别是在移送一国国民时。但多数国家赞成一种特殊的制度。对前一问题,各国同意一种折衷办法,即罗马规约应将使用国内羁押权和遵循国际刑事法院规定的逮捕程序羁押犯罪嫌疑人都规定为逮捕并移交犯罪嫌疑人的特定义务并承认国内法规定的现行程序。 对后一问题, 罗马规约特别选用了“surrender”(移交) 一词。该用语指国家向基于条约设立的国际司法机构递解犯罪嫌疑人的程序,该程序不同于国家间的引渡。正是国际刑事法院这个由多边协议设立的国际司法机构通过规定各国须告知其逮捕并移交的明确程序为被指控犯罪的有关个人提供详细的权利和保护。因此,各国一致同意创设一种比国与国之间的引渡制度更合理的用于国际刑事法院的程序。5罗马规约关于执行国际刑事法院逮捕并移交在国家境内的犯罪嫌疑人的请求的规定有以下几个方面:(一) 关于递交逮捕并移交请求书和执行该请求书的规定:国际刑事法院将逮捕并移交某人的请求书,连同罗马规约第91 条所列的请求书辅助材料,递交给该人可能在其境内的任何国家,请求该国合作,逮捕并移交该人。被请求国应依照罗马规约第九编规定及国内法所定程序,执行逮捕并移交的请求(第89 条第1 款) 。请求应以书面形式提出。对请求逮捕并移交预审分庭根据罗马规约第58 条对其发出逮捕证的人,请求书应载有或附有:1. 足以确定被要求的人的身份的资料;2. 逮捕证副本;3. 被请求国的移交程序所要求的一切必要文件、声明或资料。对请求逮捕并移交已被定罪的人,请求书应载有或附有:1. 要求逮捕该人的逮捕证副本;2. 有罪判决书副本;3. 证明被要求的人是有罪判决书所指的人的资料;4. 在被要求的人已被判刑的情况下,提供判刑书副本,如果判刑为徒刑,应说明已服刑期和剩余刑期(第91 条第2 、3 款) 。如果国际刑事法院起诉书中所指的人即可移交,被请求国应立即通知该法院的书记官长,并应与书记官长协商确定移交的日期和方式(规则第184 条)6(二) 关于临时逮捕的规定:在紧急情况下,国际刑事法院可以依照罗马规约第91 条规定在提交请求书及其辅助文件以前,请求临时逮捕被要求的人。例如,国际刑事法院接到犯罪嫌疑人准备逃避管辖的情报时可请求临时逮捕。临时逮捕的请求应以任何能够发送书面记录的方式发出并应载有:1. 确立被要求的人的身份和可能下落的资料;2. 据以逮捕该人的犯罪的简要说明、犯罪的事实的简要说明包括犯罪时间和地点;3. 已对被要求的人发出逮捕证或作出有罪判决的声明;4. 移交请求书将随后送交的声明。在接到请求书后,被请求国应执行逮捕并羁押该人。如果被请求国未在临时逮捕日期起60 天内收到国际刑事法院的移交请求书及辅助文件,可以释放在押的被临时逮捕的人。释放在押的被要求的人的事实不妨碍其后在较后日期收到移交请求书后逮捕并移交该人(第92 条, 规则第188 条) 。(三) 关于被要求移交的人的质疑的规定:如果被要求移交的人依照罗马规约第20 条规定,根据一罪不二审原则向国内法院提出质疑,被请求国应立即与国际刑事法院协商,以确定该法院是否已就可受理性问题作出相关裁定。案件可予受理的,被请求国应着手执行请求。可受理性问题尚未裁定,被请求国可以推迟执行移交该人的请求,直至国际刑事法院就可受理性问题作出断定(第89 条第2 款) 。(四) 关于过境递解被移交的人的规定:由于国际刑事法院的羁押场所在海牙,在许多时候,必须通过一国或数国过境递解被移交该法院的人。对此, 罗马规约根据实际情况作了如下规定:1. 如果过境国是缔约国,该缔约国应根据国内程序法批准另一国通189 罗马规约第91 条第4 款规定:经本法院请求,缔约国应就根据第2 款第3 项可能适用的国内法的要求,同本法院进行一般性协商,或对具体事项进行协商。协商过程中,缔约国应将其国内法的具体要求告知本法院。廖敏文:国家与国际刑事法院的国际合作与司法协助义务述评过其国境递解被移交的人,除非从该国过境将妨碍或延缓移交;2. 如果过境国是非缔约国,由于罗马规约对其没有拘束力,国际刑事法院需要请求该国的自愿合作,同意经过其境内过境递解被移交的人。有时候需要使用空中交通工具递解被移交的人, 罗马规约对此的规定是:1. 如果负责递解被移交的人的官员未计划在过境国境内降落,无需申请过境国批准;2. 如果负责递解被移交的人的官员需要在国际刑事法院没有请求事先批准的国家进行计划外降落,而过境国法律要求提出过境请求,国际刑事法院可以通过任何能够发送书面请求的方式,如传真或电子邮件提交递解紧急请求书。国际刑事法院应在96 小时内提交过境请求书。在此期间,过境国应替该法院羁押被逮捕的人。如果过境国未在规定时间期满时收到请求书,该国应释放在押的人。与临时逮捕一样,在未经批准的降落的情况中,释放不妨碍国际刑事法院以后逮捕该人的权利。过境请求书的内容应包括:1.说明所递解的人的身份;2. 简述案件的事实及这些事实的法律性质;3. 附上逮捕并移交授权令(第89 条第3 款, 规则第182 条) 。(五) 关于竞合请求的规定: 缔约国在接到国际刑事法院根据罗马规约第89 条提出的关于移交某人的请求时,如果另外接到任何其他国家的请求,针对构成国际刑事法院要求移交该人所依据的犯罪之基础的同一行为要求引渡同一人,即为发生竞合请求的情况。缔约国在该情况中应遵循的程序是:首先是通知国际刑事法院和请求国,然后决定优先考虑哪方的请求。优先考虑国际刑事法院的请求的情况有:1.如果请求国是缔约国: (1) 国际刑事法院依照罗马规约第18 条或第19 条断定,移交请求所涉及的案件可予受理,而且这一断定考虑到请求国已就其引渡请求进行的调查或起诉;或(2) 该法院接到被请求国发出的通知后作出(1) 所述的断定;2. 如果请求国是非缔约国,被请求国又没有向请求国引渡该人的国际义务,国际刑事法院断定案件可予受理。如果被请求国有向非缔约国的请求国引渡该人的现行国际义务,在决定是向国际刑事法院移交该人,还是向请求国引渡该人时,被请求国除其他外,应考虑: (1) 各项请求的日期; (2) 请求国的权益,包括犯罪是否在其境内实施,被害人的国籍和被要求引渡的人的国籍; (3) 国际刑事法院与请求国此后相互移交该人的可能性。另外一种竞合请求的情况较复杂,即缔约国接到国际刑事法院的移交请求时,如果另外接到任何其他国家的请求,针对构成该法院要求移交该人所依据的犯罪之基础的行为以外的其他行为要求引渡同一人。在发生这种竞合请求时,如果被请求国没有向请求国引渡该人的现行国际义务时,应优先考虑国际刑事法院的请求。如果被请求国有向请求国引渡该人的现行国际义务,在决定是向国际刑事法院移交该人还是向请求国引渡该人时,被请求国除其他外应考虑上述各项因素,还应特别考虑所涉行为的相对性质和严重程度(第90 条) 。因此,国家的义务是:1. 应立即采取措施对国际刑事法院执行逮捕证的请求,包括临时逮捕的请求作出反应,防止有关的人逃跑,并执行向国际刑事法院移交被逮捕的人的程序,不得拒绝移交被逮捕的人。2. 应将国内法中规定的有关逮捕并移交请求书应载有或附有的内容要求告知国际刑事法院,但这些要求不得比国家根据同其他国家签定的条约或安排适用于引渡请求的条件更为苛刻,并在尽可能的情况下减少这些要求。3. 应确保在作出移交命令后将被逮捕的人尽快递解到国际刑事法院。4. 应尊重罗马规约第55 条、第66 条和第67 条规定的被逮捕并移交的人的权利。四、协助调查、收集和保全国际刑事法院诉讼证据如同前南国际刑事法庭一样,国际刑事法院的管辖权建立在补充性原则的基础上,即该法院的管辖权是对国内刑事管辖权的补充。该原则的基础是国家主权原则,而尊重国家主权包括尊重国家的司法主权。国际刑事法院管辖权内的犯罪是国际社会关注的最严重的国际犯罪。国际法中的普遍管辖原则允许一国对公认为国际社会普遍关心的某些类型的犯罪行使管辖权,无论这些罪行发生在何地,也不论犯罪者的国籍为何。有些国际公约规定,不仅国家对那些国际犯罪有普遍管辖权,而且对与该国没有任何联系的某些凶残的犯罪行使管辖权是各国的义务。对那些威胁本国安全或世界安全的犯罪,各国有权利有时也有义务行使管辖权。7据此, 前南国际刑事法庭规约第9 条规定了对严重违反国际人道主义法犯罪的并行管辖权。设立国际刑事法庭的意图是为了在前南各国的国内法庭不愿或不能承担其国际义务时,对国内法庭的补充。并行管辖权旨在补充各国的国内管辖。8罗马规约传承了自己的先例,在其序言和第1 条中规定了在适用并行管辖权时规范国际刑事法院管辖权和国内刑事管辖权相互关系的一个基本原则补充性原则。这条原则禁止国际刑事法院受理对案件有管辖权的国家正在进行调查或起诉,或已经进行调查并已决定不对有关的人进行起诉的案件和对有关的人行使管辖权。这个原则将国际刑事法院在国际法律体系中的地位定位为“最后诉诸”的法院,只有当国家疏于起诉严重的国际罪行或不具备起诉的措施,案件才能提交国际刑事法院受理。根据补充性原则,除案件的严重程度外,国际刑事法院介入案件的调查或起诉的条件是:对案件有管辖权的国家不愿意或不能够切实进行调查或起诉,或在调查后基于想包庇有关的人免受审判的动机或出于不能够进行诉讼程序的原因作出不起诉的决定。“不愿意”是指:1. 已经或正在进行的诉讼程序,或一国所作出的决定,是为了包庇有关的人使其免负刑事190现代法学责任;2. 诉讼程序发生不当延误,而根据实际情况,这种延误不符合将有关的人绳之以法的目的;3. 已经或正在进行的诉讼程序,没有以独立或公正的方式进行,采用的方式不符合将有关的人绳之以法的目的。“不能够”是指:1. 一国的司法系统完全瓦解,或实际上瓦解,或不存在;2. 一国的国内司法系统不能拘捕被告人或取得必要的证据和证言,或在其他方面不能进行本国的诉讼程序(第17 条) 。因此,国际刑事法院一旦根据补充性原则受理其管辖权内的犯罪案件,国家必须在调查、收集和保全证据方面向该法院提供最佳形式的合作与协助。五、执行保护国际刑事法院诉讼涉及的被害人、证人的命令通过准许被害人、证人主动广泛地参与国际刑事法院的整个诉讼,在重视被害人、证人在国际刑事诉讼中的作用和地位方面,该法院代表了一种进步和革新。同任何法院一样,国际刑事法院诉讼的有效性和高效率取决于其获取证人证言的能力,这种能力同样要取决于其保护被害人、证人的能力。为此, 罗马规约规定在书记官处设立“被害人和证人股”。该股应与检察官办公室协商,向证人、出庭作证的被害人以及由于这些证人提供的证言而处于危险境地的其他人提供保护和安全措施、辅导咨询和其他适当援助。该股应有专于精神创伤,包括与性暴力犯罪有关的精神创伤方面的专业工作人员(第43 条第6 款) 。由于国际刑事法院命令的保护被害人、证人的许多措施应由该股执行,该股应与缔约国建立正式的合作关系。到国际刑事法院出庭的证人,从证据收集专家到从最可怕的犯罪中逃生的被害人,因不同的需要、利益和作用而各不相同,但任何到该法院出庭的证人都不应为此危及其个人安全。因此, 罗马规约和规则包括了若干旨在使该法院得以发出专门保护证人的命令的条款,为证人不仅在其作证时,而且在诉讼程序的整个过程中提供这种保护。由于国际刑事法院保护证人的权力是以其发出的命令体现的,因此该法院诉讼的效率性在很大程度上取决于国家如何实现其提出的执行保护证人命令的请求。罗马规约第93条第1 款第10 项对此作了强调。国际刑事法院向被害人、证人提供人身保护的职能有:1. 采取适当措施,保护被害人和证人的安全、身心健康、尊严和隐私。在采取这些措施时,应考虑年龄、性别、 健康状况、犯罪性质,特别是在涉及性暴力或对儿童的暴力等犯罪方面。在对这种犯罪进行调查和起诉期间,检察官尤应采取这种措施。2. 为了在诉讼程序的收集证据、听取证言阶段,如在调查中、尤其在审讯时保护证人,可以命令建设性的收集证据程序。作为公开审讯原则的例外,可以: (1) 不公开进行诉讼程序中的任一部分; (2) 以电子方式或其他特别方式,如准许借助音像技术提供证人的口头或录音证言,以及提出文件或笔录(第68 条第2 款、第69 条第2 款) 。保护措施、不公开诉讼和可选择的证言方式等所需命令的获得须根据罗马规约第68 条第1 、2 款、第69 条第2 款的规定。为了研究执行罗马规约规定的保护被害人、证人的义务,国际刑事法院可采用的保护被害人、证人的措施可包括在两个基本类型的命令中:1. 根据保护命令作出的证人人身保护令;2. 在诉讼程序的收集证据证言阶段时的保护证人令。换言之,国际刑事法院可以命令在审讯时不公开进行诉讼;命令建设性的收集证人证言的程序; 命令特别措施和其他保护措施。 第二种类型可进一步再分为:1. 在诉讼期间在缔约国境内取证;2. 在审讯时在缔约国境内提供电子或视听证言。这两种命令都可为缔约国创设在保护被害人、证人方面的义务。在罗马规约第93 条第1 款第2 项中可以发现另一个在收集证据方面与国际刑事法院合作保护被害人、证人的根据,尽管这是一个更一般性的根据。该条款规定缔约国应依照其国内法的规定执行国际刑事法院的请求,执行关于取证,包括宣誓证言及提供证据的命令。尽管制定该条款不是专为保护被害人、证人的目的,但缔约国根据国际刑事法院的请求便利以特殊方式取证和准许借助音像技术提供证人的口头或录音证言,以及提出文件或笔录。因此,如果国际刑事法院出于保护证人需要命令在调查期间安排证人面谈和在审讯时从其国内实况作证,缔约国应作出这种安排。虽然在协商罗马规约时,大多数工作集中在程序的革新和在进行公正审判中侧重证人的保护方式上,但对第68 条第1 、2 款和第69 条第2 款规定的缔约国的义务却相对几乎没有争议和论及。对证人保护的分析主要是怎样平衡国际刑事法院可采用的保护证人的方式与公正审判的权利之间的关系。9因此,国家的义务是:1. 为有关人员作为证人或鉴定人自愿到国际刑事法院出庭提供便利(第93 条第1 款第5 项) 。2. 应具备保护国际刑事法院调查和诉讼可能涉及的人员的计划或类似的适当措施。3.应考虑到与各种情况相适应的各种保护并制定保护被害人、证人的不同措施。4. 应组织警察或其他有关当局协助执行国际刑事法院保护被害人、证人的请求。六、执行国际刑事法院的罚金、没收和赔偿判决191 例如:根据规则第87 条第3 款,1. 命令从分庭的公开记录中删除受害人、证人或因证人提供的证言或可能导致其身份辨认的资料处于危险境地的其他人的姓名。2. 命令禁止检察官、辩护人或任何其他诉讼参与人向第三方泄露有关资料。3. 命令给被害人、证人或因证人提供的证言处于危险境地的其他人使用假名。罗马规约第7 条第3 款规定:为了本规约的目的,“性别”一词应被理解为是指社会上的男女两性。“性别”一词仅反映上述意思。罗马规约第93 条第1 款规定: (一) 缔约国应依照本编及其国内法程序的规定,执行本法院的请求,在调查和起诉方面提供下列协助: 10. 保护被害人和证人,以及保全证据。廖敏文:国家与国际刑事法院的国际合作与司法协助义务述评的命令罗马规约准许国际刑事法院发出没收被认为是通过该法院管辖权内的犯罪获得的财产和处以罚金的命令。为执行没收,该法院有权发出冻结位于缔约国境内的属于犯罪收益的资产。罗马规约还准许命令没收个人犯罪所得财产作为处刑的组成部分(第77 条第2 款) 。这种没收和罚金本身即是或属于除监禁外对被判犯有国际刑事法院管辖权内的罪行的个人处以刑罚的一部分。作为第一个被明示授权对个人处以罚金作为处刑的国际法庭,就执行国际刑事法院的经济处罚权而言,国际刑事法院代表了国际刑事制裁的一种创新。在国际刑事司法实践中,纽伦堡国际军事法庭有广泛的救济酌处权但不处以罚金作为处刑。前南国际刑事法院和卢旺达国际刑事法院只能对诉讼程序中的不当行为,如藐视法庭,处以罚金,但无权处以罚金作为处刑。10罗马规约规定国际刑事法院有权命令执行没收其管辖权内的犯罪收益命令的措施,通过更广泛地扣押犯罪收益使该法院得以积极主动并多了一种与国际罪行斗争的方式。根据罗马规约,一旦某人被国际刑事法院认定有罪,该法院可以出于最终没收目的,向缔约国提出查明、追踪、冻结或扣押有关犯罪收益、财产和犯罪工具的请求(第75 条第4 款、第93 条第1 款第11 项) ,如果这种请求是必要的,缔约国应根据罗马规约第九编规定的义务执行这些请求。国际刑事法院通过刑罚的适用命令对被定罪人处以罚金和没收,命令被定罪人向被害人提供赔偿,包括归还、补偿和恢复原状(第77 条、第75 条第2 款) 。缔约国应除了承担监禁刑的适用与执行,还应承担所有其他刑罚的适用与执行,包括罚金和没收犯罪收益的命令,而这些必须根据国内法的程序进行。缔约国应在执行这项一般义务时不损害“善意第三方”的权利(第109 条) 。缔约国还应根据罗马规约第109 条的规定执行赔偿命令(第75 条第5 款) 。受赔偿命令影响的被害人的法律代理人、被定罪人或者财产善意所有人可以对该命令提出上诉(第82 条第4 款) 。被定罪人或者国际刑事法院的检察官也可以对适用刑罚的判决提出上诉(第81 条第2 款第1 项) ,如果提出上诉,国家应对国际刑事法院随后提出的不执行该罚金或没收命令的请求作出答复。从国际刑事法院管辖权内的犯罪被害人及其家属的利益出发,缔约国大会设立了一个信托基金。国际刑事法院可以指令将通过罚金和没收命令取得的财物转入信托基金(第79 条第2 款) 。在适当的情况下,该法院可以命令通过信托基金交付赔偿金(第75 条第2 款) 。缔约国因执行该法院的判决而获得的财产,或出售执行所得的不动产的收益,或酌情出售其他执行所得的财产的收益,应转交该法院(第109 条第3 款) 。这条规定禁止缔约国将上述任何收益滞留国内,因为如果国际刑事法院命令中被没收者的收益和财产始终滞留在缔约国境内,委托国家收缴罚金和没收就没有任何意义。因此,国家的义务是:1. 一旦某人被认定有罪,缔约国应对国际刑事法院发出的查明、追踪和冻结或者扣押犯罪收益、财产、资产和犯罪工具,以便最终予以没收的请求作出答复。2. 缔约国应根据国内的法律程序,在不损害善意第三方的权利的情况下,对被认定有罪的人执行国际刑事法院发出的罚金或者没收的刑罚。3. 如果缔约国不能执行没收命令,应在不损害善意第三方的权利的情况下,采取措施,收缴价值相当于国际刑事法院命令没收的收益、财产或资产。4. 缔约国应向国际刑事法院转交任何财产,或者出售不动产所得收益,或酌情出售因执行国际刑事法院判决而获得的其他财产所得收益。5. 缔约国应根据罗马规约第109 条规定执行国际刑事法院的赔偿命令。11结语从1949 年12 月9 日联合国大会指示国际法委员会就成立国际刑事法院问题进行预备性讨论到2002 年7 月1 日罗马规约生效日起国际刑事法院在海牙正式运转,其间已过去55 年逾半个多世纪,时间跨越了两个世纪。经过不懈努力,国际社会终于实现了为“今世后代设立一个独立的常设国际刑事法院”防止和惩治国际社会关注的最严重国际犯罪的梦想(序言第9 段) 。这个事件对国际法的发展与国际司法实践的历史意义和现实意义是不言而喻的。从上个世纪到本世纪,国际犯罪不但没有得到遏制,而且大有蔓延之势:恐怖主义、种族清洗、攻击平民、动辄使用武力和发动战争、滥施酷刑、不人道待遇、贩卖人口、基于性别的暴力等等,不计其数难以想象的暴行残害了无数的儿童、妇女和男子的生命,使全人类的良知深受震动,这些严重犯罪危及世界和平与安全和人类福祉(序言第2 、3 段) 。究其原因是:根据国际法,实施国际犯罪的国家应承担相应的国家刑事责任,但国家刑事责任的承担方式主要是将刑罚施加之于个人,因为对国家是不能也无法施以刑罚的,而现行国际法治缺少一部国际刑法典和国际刑事司法机构,不能对许多以国家、准国家或武装团体的名义行事的国际犯罪的行为者施以刑罚。没有正义就没有和平,就没有人类的福祉。国联最后一任秘书长李斯特在其1941 年度的工作报告中指出:“在国家间必须有法,必须有正义。”12在那些国际犯罪的行为实施者、这些实施者的指挥官或上级乃至负有宪法责任的统治者的头上应悬有一把达摩克利斯剑。这把剑就是国际刑事法院,任何实施国际犯罪的个人,不管是否以国家名义行事,都要受到审判,被追究其个人刑事责任并被施以刑罚。国际刑事法院的诞生经过了漫长岁月和艰难的过程,今后是否能如国际社会建立它时的初衷那样统一、稳定、公正和高效运转还有待时间的检验,可以想象,在其运转的过程中阻力和困难不会太小,就如同192现代法学前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭最初运转时所遇到的那样。这种担心不是没有道理的,如作为联合国安理会常任理事国之一的美国除了退出罗马规约外,还到处以停止提供军事和经济援助相威胁,与罗马规约缔约国签定双边协议,不在国际刑事法院对美国人提出起诉,以此寻求美国人享受“永久豁免”权。迄今已有51 个国家与美国达成了这种协议。如果罗马规约的缔约国迫于压力都与美国签定这种协议,如果其他国家效仿美国也彼此签定类似协议,可想而知,国际刑事法院将名存实亡, 罗马规约的制定者们使国际刑事法院成为抵制豁免国际罪行犯罪者,尤其是以国家名义行事的有国家领导人身份的犯罪者的主要方法,维护、恢复和保持国际和平与安全的设想将化为泡影。这不是整个国际社会所愿看到的。不管如何艰难,国际刑事法院终将迈出它的第一步。前南国际刑事法院最初也是举步维艰,但在国际社会的共同努力合作与协助下,现已初见成效。因此,国际刑事法院的成败取决于其缔约国乃至整个国际社会遵守国际法的两个基本原则的水平和程度,即必须真诚地履行“条约与国际法其他渊源而起之义务”和国际合作原则。13例如,国际刑事法院应在国际犯罪实施后尽快进行调查,而调查成功的关键因素是国家愿意及时地对调查提供协助。在这种情况下,国家执行罗马规约国内立法的效用和履行国际合作义务的水平就会受到考验。履行与国际刑事法院的国际合作与司法协助义务贯穿于罗马规约的实体性和程序性规定的始终,直接或间接涉及到整个国际社会。因此,无论是缔约国还是非缔约国,都应在其国内立法中有所准备,即使暂不打算有立法准备的国家,至少也应重视和研究罗马规约对国际合作与司法协助义务的规定,“了解和认识国际刑事法院的现实作用。”14这种研究和准备是必要的。其一,一旦发生国际刑事法院请求与之国际合作与司法协助的情况,在国内法中有可供采用的实体性和程序性的执行立法;其二,对罗马规约的执行立法必将推动国内的司法改革,反之,国家会为履行国际义务加快自己的司法改革步伐,以此推动国内法制发展的国际化和现代化进程;其三,正确认识和评价国际刑事法院的管辖权与国家司法主权的关系,国际刑事法院在维护和恢复国际和平与安全,解决国际争端中的积极意义,从而协助国际刑事法院发挥防止和遏制国际犯罪的作用,为国家的建设赢得一个和平与安全的国际环境。参考文献:1U. N. Doc. PCNICC/ 2001/ WGAPIC/ L. 1 (Oct . 3 , 2001) .2Valerie Oosterveld , Mike Perry , &John McManus : the Cooper2ation of States with the International Criminal Court Fordham Internation2al Law JournalJ . (Vol. 25 : 767 2002) .3ICCLR &ICHRDD : International Criminal Court : Manual forthe Ratification and Implementation of the Rome Statute (3. 2 Offences A2gainst the Administration of J ustice of the ICC) .4Phakiso Mochochoko : International Cooperation and J udicial As2sistance , in The International Criminal Court : The Making of The RomeStatute , Issues , Negotiation , Results p. 308 (Roy S . Lee ed. , 1999) .5同上,注释3。6U. N. Doc. PCNICC/ 2000/ 1/ Add. 1 (Nov. 2 , 2000 ) .7凌岩. 跨世纪的海牙审判:记联合国前南国际法庭. 附录一:国际法庭的重要文件. 诉讼程序和证据规则 M . 北京: 法律出版社,2002. 183.8同上,注释7,185.9同上,注释2.10同上,注释2.11同上,注释3, ( 3. 12 Enforcement of Fines , Forfeiture Or2ders , and Reparations Orders) .12转引自许光建. 联合国宪章诠释M . 太原: 山西教育出版社,1999. 281.13同上,注释12,联合国宪章,序言.14同上,注释3,中译本,赵秉志,王秀梅译,“译者前言”. 北京:中信出版社,2002.Comments on the Obligations of States for InternationalCooperation and Judicial Assistance with ICCL IAO Min - wen(China University of Political Science and Law , Beijing 102249 , China)Abstract :The key to success of the International Criminal Court (hereinafter ICC) will rely heavily on the in2ternational cooperation and judicial assistance sincerely provided by the State Parties of the Rome Statute and theinternational community as a whole. On the other hand , States , in accordance with the basic principles under theinternational law , should fulfil in good faith their obligations which is voluntarily assumed. This article exploresStatesrole and various obligations in investigation , prosecution and penalization by ICC of international crimesclosely concerned by the international community by explaining the substantive and procedural provisions in theRome Statute relating to Statescooperation and judicial assistance.Key words :International Criminal Court ; the Rome Statute ; State ; international