论建立诉讼行为无效制度的必要性.doc

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在我国，确认行政行为无效的司法实践最早始于普通诉讼中。一个典型例证是最高人民法院于1994年3月30日发布的关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复(法复19944号)。该批复认为：“企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际上没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则第十五条第(七)项或其他有关法规规定的数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。”“人民法院在审理案件中，对虽然领取了企业法人营业执照，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当依据已查明的事实，提请核准登记该企业为法人的工商行政管理部门吊销其企业法人营业执照。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院对该企业的法人资格可不予认定。”根据这一批复，人民法院在民事诉讼中，可以直接认定已领取企业法人营业执照但实际上不具备企业法人法定条件的企业不具备法人资格，从而间接确认其由工商部门核发的营业执照无效。 就具体的司法实践而言，法院经常在涉及婚姻效力的民事诉讼中，以及以行政行为的合法性或有效性为要件的刑事诉讼中，否定某些行政行为的效力。例如，在黄某诉罗某某、张某重婚一案中，黄某为能在本单位分房，要求与罗某某先行办理结婚登记。罗利用其担任乡人民政府民政助理员职务之便，开具了结婚证。后来罗某某对张某发生好感，在未经张同意的情况下，自行开具与张的结婚证并藏匿于办公室抽屉内。案发后，黄某以罗某某、张某犯重婚罪为由提起诉讼，要求法院追究罗、张两被告人的刑事责任。最终，法院认定罗某某与张某的结婚登记无效，于是宣告两被告人不构成重婚罪。 在涉嫌妨碍公务罪的刑事案件中，司法机关有时通过宣告不构成妨碍公务罪从而间接认定公务行为不成立或无效。例如，xx年陕西延安“夫妻黄碟案”以人民检察院认定“妨碍公务”的证据不足，决定不批准逮捕张某而告终。 在行政诉讼中，由于行政诉讼法未规定确认无效判决，法院只能以撤销判决撤销本属无效的行政行为。但是，也有一些法院大胆地尝试对某些行政行为适用确认无效判决。特别是1996年10月1日行政处罚法生效后，司法实践中还出现了确认依法“不能成立”和相对人“有权拒绝”的行政处罚无效的案件。例如，在慈某诉某市容所、某工商所、某区巡警支队侵犯财产权、人身权案中，慈某在未取得营业执照的情况下，利用其租住的民房开办小吃店。1996年12月18日，由某市容所、工商所、巡警、交警等部门组成的联合执法队进行执法检查时，发现慈某无证经营。市容所执法人员甄某、邵某和工商所执法人员牛某遂口头要求慈某缴纳罚款50元，被慈某拒绝。牛某当即宣布对慈某无照经营行为予以取缔，并在未与慈某一起当场清点、制作清单的情况下，强行搬走其经营工具。慈某向某区法院起诉，要求法院确认某市容所、某工商所、某区巡警支队的行为违法，并返还搬走的物品，赔偿损坏物品以及医药费、误工费、精神损失费等4800元。法院经审理后判决：1.确认某市容所口头罚款50元、取缔无照经营的处罚行为无效;2.确认某区巡警支队行为合法;3.责令某工商所重新作出处罚;4.驳回原告的其他诉讼请求。显然，在该案中，法院确认被诉具体行政行为无效的依据是行政处罚法第3条第2款、第41条、第49条和第56条关于“无效”、“不能成立”、“当事人有权拒绝”的规定。 在司法实践的基础上，2000年3月10日最高人民法院发布的行政诉讼若干问题解释中首次确立了确认无效的行政判决形式，从而为确认行政行为无效的司法实践提供了依据。 二、确认无效判决的适用及其存在问题 行政诉讼若干问题解释第57条第2款明确规定了确认无效判决，但是行政法学界和实务界对确认无效判决的适用争议颇大。首先，确认无效与确认违法之间如何界分?即何种情况下法院应当作出确认无效判决?何种情况下法院应当作出确认违法判决?其次，如果确认无效判决仅适用于“被诉具体行政行为依法不成立或者无效”，那么“依法不成立”与“无效”之间又如何界分?关于“行政行为依法不成立”的含义，学者们争议颇多，比较典型的观点有三(1)“不成立的行为不仅仅限于无效的行为，还包括不成熟的行为。所谓不成熟的行为，是指行政机关正在运作，但尚未对外发生法律效力的行为。而无效的行为，指的是行政机关已经作出，但不具有法律约束力的行为。”“被诉行政行为依法不成立是指行政行为还在运作过程中，没有发生效力，也就是说，还不成其为行政行为。”“判断一个具体行政行为是否成立的标准最主要的是看其是否经过了法定的程序，这些程序包括步骤、时限、方式、形式等诸方面要求，不符合这些法定的程序即为具体行政行为依法不成立。”这三种观点都值得商榷。 第一，行政行为是否成立与行政行为是否无效是两个不同层面的问题。行政行为的不成立，是指行政行为在事实上并未作出或形成，而无效行政行为则指成立后的行政行为不产生任何法律效力。“法律行为的成立与否是一个事实判断问题，其着眼点在于：某一法律行为是否已经存在，行为人从事的某一具体行为是否属于其他表示行为。而法律行为有效与否则是一法律价值判断问题，其着眼点在于：行为人从事的某一法律行为(或表意行为)是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认许的效力。” 第二，不成熟的行政行为一般不能作为行政诉讼的对象。为避免法院过早卷入行政决定的程序，许多国家确立了司法审查的成熟原则。所谓成熟原则，是指行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段，即已达到成熟的程度，才能允许进行司法审查。在美国，衡量行政行为是否成熟的标准，除是否存在法律问题之外，主要看最后的行政决定是否已经产生，即通常情况下，只有当行政决定具有最后性时，司法审查才有可能。在日本，最高法院判例严格要求纷争的成熟性。即关于形成有关行政过程的行政厅的行为，只要没有到达对当事人的权利义务作出最终决定的所谓终局阶段，便不承认其具有处分性。虽然近几年来，各国判例发展的趋势是放宽成熟原则的解释，以方便当事人起诉。“最近的一个判例更为明显地表明，如果行政行为尚未变成某种正式行政行为，只要它符合不利之影响的标准，法院则愿意复审这种行政行为。”即使如此，法院仍然要求当事人受到行政行为的实际的不利影响才进行司法审查，而当事人受到行政行为的实际的不利影响实际上意味着行政行为客观上已经存在。在我国，行政诉讼也同样只能针对已存在的行政行为提起，即使行政主体作出行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，相对人不服向人民法院起诉时，也必须证明行政行为存在。据此，“不成立或不成熟的具体行政行为就不适宜运用确认无效判决，因为如果一个正在运作、尚未正式对外作出的行政行为被提起诉讼，法院应该裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其无效。” 第三，行政行为违反法定程序不等于行政行为没有成立，也不表示其一律无效。首先，行政行为违反法定程序在性质上属于违法行政行为，而行政行为是否违法与行政行为是否成立是两个不同的问题。行政行为只有在成立后才发生合法与违法的问题。其次，行政行为违反法定程序会产生多种法律后果。对违反法定程序的行政行为的处理涉及到许多复杂的理论与实际问题。诚如大多数国 摘要本文从建立我国公益诉讼制度的必要性出发，分析了公益诉讼的诉讼范围和原告主体资格，并借鉴西方国家的相关司法经验，探讨如何构建我国的公益诉讼模式。 关键词公益诉讼 传统诉讼理论认为，民事诉讼法的目的是保护私权，是运用公权对私权争议予以裁断的诉讼制度，行政诉讼法的目的是保护公民合法权益，监督行政权力，防止公权对私权的侵害，也就是说，行政诉讼法是私权对抗公权的武器。但实际上，我国的行政诉讼法并没有实现保护私权免受公权侵害的立法目的。一方面，行政权不断膨胀、扩张，甚至已开始超出行政领域，向立法、司法方向发展，另一方面，传统上监督公权的行使，是根据分权制衡理论来加以实现的。而这种传统的公权制衡机制是无法有效地控制行政权的扩张。这必然导致行政权的腐化和不当行政行为的增多，而私权在受到不当行政行为侵害时，公民又常常无法通过司法途径得到有效的救济。所以，有必要在传统的救济渠道外，开拓新的救济渠道。公益诉讼的出现，使我们看到了一种新的公权制约模式。公益诉讼突破了民事诉讼与行政诉讼的分界和传统的当事人适格理论，放宽了原告的主体资格限制，使更多的人得到司法救济，使行政行为更加公开化，透明化，弥补了传统司法救济模式的空白。但是，我国的公益诉讼仍处在起步阶段，司法界面对这一新类型的诉讼模式时，显得意见不一、犹豫不决，学理界也未完成对其理论的系统化。所以，学理界、司法界都有必要对公益诉讼制度进行研究，共同构建其理论框架，建立以保护公共利益为出发点的公益诉讼制度，以“私权制衡公权”，将公共权力的行使直接纳入司法审查。 公益诉讼的范围。 公益诉讼是指为维护公共利益，对侵犯公共利益的行政行为或类似行政行为提起的诉讼。危害公共利益的行政行为包括：“（一）政府机关的不当行政行为；（二）政府机关以行政权为根据的民事行为；（三）政府机关行政权行使的不当事实行为。”（四）政府机关消极的不作为行为。其中，（一）政府机关的不当行政行为，分为不当抽象行政行为和不当具体行政行为，前者如“行人违章撞了白撞”，后者如批准铁路春运涨价30。（二）政府机关以行政权为根据的民事行为，包括出让土地、出售企业、政府采购、公共工程发包等等。（三）政府机关行政权行使的不当事实行为，包括所谓的形象工程、公款旅游等等。（四）政府机关的不作为，包括不履行法定职责、对违法行为不予制止等等。以上行政行为具有以下特征： 一、合理性存在缺陷。这些行为并不一定违反法律的强制性规定，但在正当性、合理性方面存在缺陷。二、危害公共利益。公共利益指全社会或某一领域的共同利益，可视为许多个体利益的集合，具有分散性、广泛性、不确定性和开放性。以上行政行为并不直接针对某一个体，其行为的实施最终危害的是公共利益。三、不可诉。根据我国的行政诉讼法，行政行为的相对人只能对违法的具体行政行为提起诉讼。而以上行政行为却未达到违法性和具体行政行为这两个法定标准，属不可诉的行政行为。行政相对人在被上述行为侵害时，实际上被剥夺了诉权。除了以上行政行为，还有一些非行政机关却具有一定的行政垄断权的机构或企业作出的不当行为，对公共利益同样具有危害性，例如中国移动公司强制收取来电显示费，自来水公司规定对未达到最低用水额度的个人、单位征收基本费用。由于学理界对此行为尚无通说，在这里，我们姑且称之为类似行政行为。这些机构或企业并不是行政机关，却在我国现行的特殊体制下具有某种类似行政权的垄断经营权，在与公民个人发生经济往来时明显处于绝对优势地位，其实施的不当行为对公共利益具有危害性。 公益诉讼的原告主体资格。 公共利益是众多个体利益的集合，其被侵权者往往是不确定的、分散的，这就造成公益诉讼原告的不确定性。而行政诉讼法要求原告应是明确的，只能是违法行政行为的被侵权者。但实际上，公益诉讼中，不当行政行为侵犯的是公共利益，而不是某个人或某个单位的利益。在这里，利益具有广泛性和不可分性。将公共利益进行分割，要求原告必须是实际的被侵权者，就无法真正保护公共利益。例如沈阳市政府规定“行人违章撞了白撞。”这一规定，并不针对某一个人，而是针对全体沈阳市民，这种对弱势群体的不加倾斜的行政规章，实际上将交通安全凌驾于公民的人身安全之上，侵犯的是全体沈阳市民的人身权，使得车辆的注意义务被降低，行人行走的危险性上升。若要求原告必须是该规定的实际受害者，且该规定是针对特定人的。那么，首先，由于抽象行政行为的不可诉性，原告就丧失了诉权；其次，在发生实际侵权行为时才予以救济，公共利益已被侵害；再次，只对实际受害者予以救济，而不更改这一不当的抽象行政行为，公共利益仍未得到保护。可见，若对公益诉讼的原告主体资格作严格的限定，行政机关的违法行为就无法得到及时的纠正，维护公共利益也就只能成为一纸空谈。所以，要使公益诉讼机制发挥其应有的效力，就必须突破传统的限定原告资格的技术规则。 那么哪些人可以成为公益诉讼的原告呢？理论上，只要是公共利益的相关人，就可成为公益诉讼的原告，这样才能保证诉讼渠道的畅通，保证诉讼主体的多元性和广泛性。公益诉讼的原告，应包括： 一、公民个人。在美国，各州普遍承认，公民个人以纳税人身份，向政府或公共团体提起的纳税人诉讼。纳税人缴纳的税金是公共资金的，所以纳税人有权知道公共资金的去向、用途，并在政府违法或不当使用公共资金时，请求法院予以禁止。因为，“公共资金的违法支出，意味着纳税人本可以不被课以相应部分的税金，在每一纳税人被多课税的意义上，纳税人有诉之利益。”纳税人向政府缴税，是基于公民与政府的社会契约，即公民授权政府管理公共事务，政府则保证公共权力用于维护公共利益。若政府违背了这种社会契约，就构成了违约，作为缔结契约另一方的公民，当然有权提起违约诉讼，要求政府停止违约行为。在日本，有所谓的民众诉讼，即指为纠正国家或公共团体的违法行为，以选举人资格提起的诉讼，属于行政案件的一种。其理论依据与美国的纳税人诉讼是相同的。例如日本高知县的律师以纳税人的身份，要求县政府公布有关招待费的具体开支情况，遭到政府的拒绝后，而向法院提起诉讼，要求法院依据地方政府情报开示法，命令高知县政府公开有关开支情况。原告认为，公务员的工资中已包含了本人的生活费用，原则上公务员吃饭应该自己付钱，如果是必要的公款宴请必须公布被宴请的客人的姓名，这样才能让纳税人判断公费请客是否合理。结果，法院判决原告胜诉。在我国，环境保护法规定，公民个人对污染环境的行为，可以提起诉讼。这说明我国现行法律实际上已允许公民个人作为公共利益的相关人对危害公益的行为提起诉讼。 三、检察机关。公共利益毕竟不同于私人利益，并不总是能得到公民个人或公益团体的响应和支持，即使公民个人或公益团体愿意提起诉讼，也可能因为诉讼能力的欠缺等原因最终未提起诉讼。于是，就会产生某些公共利益无人问津的尴尬局面。权益保护不应产生真空，没有捍卫公共利益的力量，正义就成为空谈。在这种情况下，代表国家具有公诉权的检察机关应是合适的起诉人。检察机关作为公益诉讼的原告，不仅有法理上的依据，而且在 实践中也是可行的。根据分权制衡理论，以公权制衡公权，是防止权力不当行使的基本模式。当行政权力超越其法定范围，侵犯了公共利益时，作为另一公共权力的代表者-检察机关就应对行政权力予以制约。在我国，检察机关还是法律监督机关，对于违法行政行为对公共利益的侵害，理应行使其监督权，提起诉讼。所以，“检察机关提起诉讼并非基于一般意义上的诉权，更不是代替行政相对人行使诉权，而是基于其自身所具有的法律监督权。”在英国，检察总长可以主动请求对行政行为进行司法审查，也可以在私人没有起诉资格时授权该私人以其名义起诉。在美国，司部门可作为原告，对危害公共利益的行为提起诉讼，如著名的美国司法部诉微软公司反垄断案。令人感到欣喜的是，我国的一些地方检察机关已经开始主动地参与到公益诉讼中来了。例如山西省法院审结了两起由检察院提起的民事诉讼，一例是河津市中医院未经市国有资产管理局的同意评估而擅自转让办公用房及设施，为保护国有财产，检察院积极主动代表国家提起诉讼；另一例是国有企业乡宁县煤运公司在代替被保证人履行债务之后，怠于行使对被保证人的追偿权，检察院为追回国有的财产而提起诉讼。检察机关利用其独立的宪法地位和法定监督权，对行政权力予以限制，对危害公共利益的行为提起诉讼是有积极意义的。 公益诉讼的诉讼模式。 在受损害人为多数，每个人受损数额较小但总和巨大的情况下，国外有集团诉讼制度，而我国则设计了代表人诉讼制度。二者存在以下区别：第一，代表人诉讼要求权利受损者主动登记权利，集团诉讼则允许权利受损者以默示方式登记权利。“代表人诉讼由接受受理诉讼的法院面向潜在权利人（在极少数情况下是被告集团）发布公告，要求主张权利者进行登记。集团诉讼由提起诉讼的原告向所有可以确定的潜在集团成员发出具体的通知，受到通知的成员可以选择明示将自己排除在集团之外（opt-out），否则，将会受到判决既判力的影响，通知的费用由原告方承担。”第二，代表人诉讼中，“代表人的一般诉讼行为无需被代表人同意，处分性诉讼行为需经被代表人同意。”集团诉讼中，“代表人的行为一般无需经过其他原告的同意，但是代表人与被告之间达成的和解协议应该通知所有可以通知的集团成员，并需取得法院的同意。”第三，代表人诉讼中，“未进行权利登记者在诉讼时效内提起诉讼，在查明情况后可以直接适用原来的判决。如果原判决为不利判决，则不必然适用原判决，原告可以就自己的主张重新举证。”集团诉讼中，“除明确表示不参加集团诉讼的权利人，判决适用于所有起诉界定的原告并被法院接受的适格集团成员，但是，成员可以以原告代表的诉讼行为不符合正当程序的要求为由提起新的诉讼。不参加集团诉讼的成员可以另行起诉，理论上讲新的诉讼不受原判决的影响。”第四，集团诉讼中，律师在胜诉酬金的利益驱动下积极参与，增强