（外国哲学专业论文）法律经济学的理论创新及其对我国法治建设的启示.pdf

法律经济学的理论创新及其对我国法治建设的启示 学科专业：外国哲学 指导教师：陶林副教授 内容摘要 研究方向。西方法哲学 研究生：李旭东( 9 9 0 0 2 ) 法律经济学，又称法经济学、经济分析法学，它主张将经济学特别 是微观经济学的理论、观点和方法引入法学研究，把“效益”作为法律 的首要价值目标和评价标准。法律的效益价值理论和经济分析方法是法 学研究理论领域和方法论上的重大突破。本文通过对法律经济学基本理 论和观点的分析，指出了法律经济学的理论创新与实质。通过对法律经 济学运动形成和发展的历史以及产生条件的分析，指出了法律经济学产 生的历史必然性和在中国发展的可行性。笔者认为，法律经济学在中国 发展的合理性和土壤在于它符合市场经济内在规律的要求，市场经济呼 唤法律经济学在中国的运用和发展。法律经济学的理论创新对我国立法、 司法、法学研究和法学教育等领域有许多有益的启示。开展对法律经济 学的研究，借鉴其理论和方法，对建构我国社会主义市场经济的法律体 系，加强法治建设，无疑具有重大的理论意义和现实意义。 关键词：法律痉森效益理漱法涪缸启示 掣 t h en e o r e t i c a lc r e a t i v e n e s so f e c o n o m i c so f l a wa n d i t sr e v e l a t i o nt ot h ec o n s t r u c t i o no ft h er u l eo fl a wi nc h i n a m a j o r ：w e s t e r np h i l o s o p h y s u p e r v r s o r ：a s s o c i a t ep ，何t a ol i n s p e c i a l t y ：w e s t e r n j u r i s p r u d e n c e a u t h o r ：l 1 肋d o n g ( g g o o e ) a b s t r a c t ：e c o n o m i c so fl a w , a l s oe c o n o m i ca n a l y s i so fl a w , i sat h e o r yw h i c hh a s i n t e g r a t e d t h e t h e o r y , i d e aa n d - m e t h o do fm i c r o e c o n o m i c si n t ot h e l e g a l r e s e a r c h , e m p h a s i z i n g t h eb e n e f i c i a lr e s u l ta st h e p r i m e r y v a l u ea n dt h es t a n d a r do f e v a l u a t i o n t h eb e n e f i c i a lr e s u l tt h e o r ya n dt h ee c o n o m i ca n a l y s i so fl a wi s 姐i m p o r t a n t b r e a kt h r o u g hi nt h e o r e t i c a lr e s e a r c ho fl a w a n di t sm e t h o d o l o g y t l l i sp a p e rh a sr e v e a l e d t h ee s s e n t i a lf e a t u r e so fe c o n o m i c so fl a wa n di t st h e o r e t i c a lc r e a t i v e n e s st h r o u g ht h e a n a l y s i so ft h ef r o mw o r ka n da u g u m a n to fe c o n o m i c so fl a w t l l i sd o u e , t h ep a p e rh a s f u r t h e rr e v e a l e dt h eh i s t o r i c a l i n e v i m b i l i t yo ft h eb i r t h o fe c o n o m i c so fl a wa n dt h e f e a s i b i l i t yo f i t sa p p l i c a t i o nt oc h i n at h r o u g ht h ea n a l y s i so f t h ep r o c e s so f t h ee c o n o m i c so f l a wm o v e m e n ta n di t sh i s t o r i c a lc o n t e x t s t h ea u t h o ra r g u e dt h a tt h em t i o n a l i t ya n dt h e c o n d i t i o no ft h ep r a c t i c eo fe c o n o m i c so fl a w i nc h i n al i e si ni t s c o n g r u e n c ew i t ht h e i n h e r e n tl a wo f t h em a r k e te c o n o m y , w h i c hm a k e si tn e c e s s a r yf o rt h ee c o n o m i c so fl a w t ob e i n t r o d u e e di n t oc h i n a 1 1 地t h e o r e t i c a lc r e a t i v e n e s so f t h ee c o n o m i c so fl a ww i l lb n n gs o m e r e v e l a t i o nt ot h el e g i s l a t i o n , a d m i n i s t r a t i o no fj u s s t i c e ，t h e l e g a l r e s e a r c ha n dt h e l e g a l e d u c a t i o n t h e s t u d yo f e c o n o m i c so fl a wa n dt h ea p p l i c a t i o no fi t st h e o r ya n dm e t h o d si s c o n s i d e r a b l yc o n d u c i v et ot h eb u l l d i n g u po f t h el e g a ls y s t e mo ft h ec h i n e s es o c i a l i s t m a r k e t e c o n o m y a n dt h er e i n f o m e m e n to f t h er u l eo fl a wb o mi nt h e o r ya n di np r a c t i c e k e yw o r d s ：e c o n o m i c so fl a w b e n e f i c i a lr e s u l tt h e o r e t i c a lc r e a t i v e n e s s t h ec o n s t r u c t i o no f t h er u l eo f l a w r e v e l a t i o n 法律经济学的理论创新及其对我国法治建设的启示 一、导论 法律经济学，即法经济学，英文为l a wa n de c o n o m i c s 。顾名思义，它是用经济 学的理论和方法去研究法律问题。美国著名的法律经济学家理查德a 啵斯纳( r i c h a r d a p o s n e r ) 称之为“法律的经济学分析” ( e c o n o m i ca n a l y s i so fl a w ) ，也就是说，法 律规则、法律制度及法律行为都可以用经济学的假设和方法来研究。因此，法律经济 学又称为经济分析法学。它主张将经济学特别是微观经济学的理论、观点和方法引入 法学研究，把“效益”作为法律的基本价值目标和评价标准。在经济分析法学家看 来，“法律制度归根到底受效益原理支配，法律安排实质是以效益为轴心，比如：指 定财产权和确定法律责任的规则，解决法律纠纷的程序，对执法者的限制都可以 看作是促进高效益分配社会资源的努力。”# 1 对法律的经济分析基本观点是：所有的 法律活动，包括一切立法和司法活动以及整个法律制度，都为人们的各种法律行为制 定了不同的隐含价格，事实上是在发挥着分配稀缺性资源的作用。换言之，对法律的 经济分析就是通过法律促进稀缺资源的有效配置，实现效益，并以效益为目标( 或称 之为进行制度创新) 。即所有的法律活动都要以资源的有效配置和利用，以社会效用 的增加为目的。其分析的工具是经济学的理论和分析方法。“法律所设立的规则对不 同种类的行为产生蕴含的费用，因而，这些规则的后果可当作对这些蕴含费用的反应 加以分析。”p 1 正因为法律规则中蕴含着成本收益的因素，所以，法律制度规则尽管 为一种非市场行为范式，但事实上发挥着有效地配置资源的作用，它同样可以运用经 济学的分析工具来研究讨论。这样就可以促使法律规则“对参加市场交易活动的人们 之间的责任，最大化地发挥共同价值，或者使双方在活动中共同消耗的成本降低到最 低限度。”1 4 于是，经济学中的某些基本假定和部分概念、方法引入了法学领域。在 经济分析法学这一领域中，经济学家为该学科提供了丰富的理论基础。他们以经济学 家独有的思维方式分析深藏于法律背后的经济逻辑；而法学家们则运用其对法律的谙 熟，运用这一理论分析每一项法律的效益得失。尽管他们的方法不尽相同，但其结论 都围绕这经济学与法学这一主题。 用经济学的理论和分析方法研究法律问题，是建立在以下三个假设条件的基础之 上的；行为人的行为是他们在特定法律条件下进行成本收益分析的结果，当事人 对一定权利的不同估价是其交易得以进行的原动力；法律制度在运行中会给当事人带 来收益和成本，故可用最大化、均衡和效率来评价法律行为；财产权利界定清晰可以 降低交易费用。通过制定使权利让度的成本比较低的法律，可以促使资源流向使用效 率高者手中，从而能提高经济运行的效率。因此，交易成本成了制度选择和制度创新 的规范。在这三个假定的基础上，对法律问题完整的经济分析可以是：首先要假定进 行决策的个人或组织使自己的经济目标最大化，因而可以适用经济学的理论和分析方 法；然后找出全部有关决策者之间的关系和可以达到均衡的条件，从而得出应当有什 么样的法律；最后以经济效率的准则评价这一均衡，进而用经济分析预测法律的实际 效果。这里的“理性和最大化假定”、“均衡分析”、“效用”、“效率”等术语就是经济 分析法学引入经济学概念来分析法律问题的。所谓理性，是指行为主体用有效率的手 段追逐一贯的目的。“最大化”是指行为主体的行为目标受谋求最大利益所支配，如 企业追求利润的最大化，消费者追求效用的最大化，个人追求收入的最大化。“人就 其生活目的、满足方面是一个理性最大化者”( 波斯纳语) 。各行为主体最大化同时实 现，就说明资源配置最优化。“均衡”是指行为的每一方都同时达到最大化目标而趋 于持久存在的相互作用形式。均衡状态也就是行为主体同时达到的最大化状态。均衡 分析，就是寻求达到均衡的机制，分析影响均衡的变量以及均衡是怎样形成的等等。 “效用”是指人们对其客体价值的一种主观评评价。由效用差别而导致的价值判别， 给交易双方提供了可能。“效率”是指用最小的投入去换取最大的产出。这就不可避 免地带进了成本收益分析。下面让我们引进一个案例来说明上述问题，这是经济 学用以分析法律问题的一个范式。 生活在一座小镇里的亚当拥有一辆修缮一新的旧式追猎篷车。拥有和驾驶这辆车 的效用对亚当来说值3 0 0 0 美元。多年渴望这辆车的布莱尔继承了5 0 0 0 美元的遗产并 决定从亚当那里购得此车。在检查了这辆车后，布莱尔判定他驾驶和拥有这辆车的效 用值4 0 0 0 美元。经过讨价还价，双方以3 5 0 0 美元达成交易。 5 1 通过对这一案例的经 济分析，可以看出：亚当和布莱尔都追求最大化；他们对篷车的效用评价不同，卖者 的评价低于买者的评价。正因价格差别，说明有交易余地。以3 5 0 0 美元成交，满足 了双方最大化要求，其达到了交易上的均衡；与交易前相比，资源转移到了更有价值 的用途，交易提高了效率，社会总效用提高；假定法律限制这种交易或提高交易费用， 交易便无法完成或者影响到交易利益分配。由此得出的结论便是：法律是重要的，用 经济学的理论和方法分析法律问题是可行的。 可见，法律经济学有两个基本特征：善于运用经济学的原理和方法分析评论法律 制度及其功能；注重对法律问题进行实证性分析和规范性分析。实证的经济分析是用 经济学的数理方法及经验方法来分析研究实际法律规则中的作用与影响。这里既有法 律规则的利益机制如何对人的行为影响的分析以及对社会机构与个人选择的推论，又 有对存在交易成本时法律或法院判决对资源配置问题作出的解释。规范的经济分析是 用某种经济学的基本范畴来分析决定最优或最有效益的法律规则。前者的特点是其预 测功能，后者的特点则是价值判断。当然两种分析方法只是在理论分析中的区别，在 实际活动的过程中是相互影响和相互作用的。 经济分析法学作为一种学术思潮，已引起各国学者的重视，日益成为一种具有国 际影响力的法学流派。它从其诞生地美国，迅速传播到世界其他国家。自从8 0 年代在中国传播以来，中国法学界、经济学界已有越来越多的人知道了法律经济学。 二十多年来，不少人跃跃欲试，意图突破冷门，在法律经济学领域有所作为。但有些 人还没开始就知难而退，有些人好不容易跨进了门槛，辛苦折腾了一番，又在取得了 或多或少的阶段性成果后中止了。经济学界也有摩拳擦掌的，但也未见显著成果。法 律经济学的研究在中国尚未形成气候，没有形成研究队伍的“正规军”，基本上处于 “游击队”阶段。但这些研究或多或少地运用了经济分析方法。“效益”作法律的价 值目标已得到广泛认同。经济分析法学在中国发展的合理性和土壤在于它符合市场经 济内在规律的要求。市场经济就是法治经济。对于市场经济的挑战，经济全球化和法 律经济学运动的迅猛冲击的事实，中国的法律制度将面临一次重大的变革。市场经济 呼吁法律经济学在中国的运用和发展。因此，建立和健全我国社会主义市场经济的法 律体系，就有必要进行法学和经济学的“联姻”，有必要借鉴西方法律经济学的一些 基本理论和观点，接受诸如“效率”、“成本”、“价格”、“财富的最大化”、“均衡”、“资 源配置”、“搏弈”等经济学概念。既保障“蛋糕”分享的公平性，又要促进人们努力 增加“蛋糕”的总量。这是当代法律的使命，也是本文写作的目的。 二、法律经济学运动的形成与发展 ( 一) 历史轨迹 由于受分析方法和概念体系之限制，2 0 世纪6 0 年代以前经济学家对法律的经济 l 分析仅仅局限于反托拉斯法或政府对显性经济市场经济管制的法律法规方面，如税 法、公司法等几个狭窄的领域，所以这一时期的法律经济学被称为旧法律经济学。而 新法律经济学的产生可以追溯到2 0 世纪6 0 年代初，即科斯的社会成本问题( 1 9 6 0 ) 和卡拉布雷西的关于风险分配和侵权行为法的若干思考论文发表的时候，他们首 次将经济分析系统地运用于并不公开地管制经济关系的法律领域。从此，新发展起来 的法律经济学便将经济学的理论和经验主义方法全面运用于法律制度的分析，包括侵 权法、契约法、赔偿法和财产权法等普通法领域：惩罚的理论和实践：民事、刑事和 行政程序：立法和管制的理论和实践：法律实施和司法管理以及宪法、民法、海事法、 家庭法和法理学。【b 1 因此，作为一种思潮或者学派，新法律经济学源自2 0 世纪6 0 年 代的美国，其形成和发展经历了大致三个时期：6 0 年代为新法律经济学的初创时期， 7 0 年代是其成长时期，8 0 年代至今是其蓬勃发展时期。法律经济学的著名代表人物 有科斯、卡拉布霄西、波斯纳、贝克尔、波兰斯基等人，其中又以波斯纳的影响最大， 其所著的 的创办是法律经济学运动的里程碑。 2 0 世纪6 0 年代初，科斯在其发表的 社会成本问题一文中将权利分析和交易 费用概念引入经济学关于资源配置效率分析框架中，开创了新法律经济学研究之先 河，是新法律经济学诞生的标志。因此，6 0 年代是新法律经济学的初创阶段。这一 时期的一些经典论文为法律经济学的研究莫定了理论基础。除科斯的 文章。科斯将市场失灵( m a r k e tf a i l u r e ) 视作市 场作为资源配置机制的代价，即交易成本( t r a n s a c t i o nc o s t ) 。他认为：只有当政府矫正 手段能够以较低的成本和较高的收益促成有关当事人的经济福利改善时，这种矫正手 段才是正当的。而那种认为市场需要成本，政府矫正手段没有任何代价的观点是不可 取的。问题的解决绝没有普遍的方法，只有对每一情形、每一制度进行具体的分析， 才能提出符合实际的，基于成本收益分析选择的特定法律。在一个零交易成本的 世界里，不论权利的法律原始配置如何，只要权利交易自由，就会产生高效益的社会 资源配置。他含蓄地表明：各种法律对行为产生影响的主要因素是交易成本，而法律 的目的正应是推进市场交换，促进交易成本最低化。 i q 这样，科斯的理论就为法律 的有效实旌和高效率法律的制定的经济评估提供了方法论的起点。而卡拉布雷西的论 文是从经济学的视角研究侵权法的首次系统尝试，阿尔钱恩关于财产权的论文试图将 效用最大化理论扩展到法律制度的研究。几乎与此同时萌发的是另外两个方面的法律 经济学发展：其一是经济学家们试图通过追求最高自身利益的经济人行为假设以解释 政府和官僚行为，旨在发展在基本面相似于商业市场个人行为的非市场行为模式，即 公共选择理论。这一全新理论的杰出代表是布坎南和塔洛克；其二是将微观经济学， 即价格理论运用于非市场行为研究。其代表人物贝克尔将效用最大化假设运用到了所 有个人选择领域，包括婚姻、家庭、家务、歧视、犯罪和人类行为一般理论，无论其 是否发生在市场。1 1 2 1 7 0 年代以来。法律经济学有了长足发展，其主要标志是法学家们涉足了这一领域， 并将该理论广泛运用于法律分析。法学家们以6 0 年代法律经济学的经典理论为指导， 日益深入和广泛地运用经济学理论和方法来分析、评估法律，使法律经济学终于成为 法学研究中一个必不可少的领域。特别值得一提的是1 9 7 3 年波斯纳法律的经济分 析一书的问世，完全确定了法律经济学的理论基础及分析的框架。他在著述中证实： 简明的经济学概念可以被用来讨论法律领域中非常特殊的问题，经济效率的概念可以 解释法律制度的结构自此，经济学的概念和理性选择的分析方法得以大规模地在法 学领域繁殖开来，法律经济学大行其道。1 1 3 1 自8 0 年代以来，法律经济学运动以完全崭新的面目展现在我们面前。具体表现 为：法律经济学日益为美国各法学院所重视，并逐渐由北美、欧洲被介绍到世界各地， 打破了自然法学派、社会学法学派和分析法学派三大主流法学派别鼎立的局面，形成 四强并立新格局的趋势：法律经济学在北美以外的其他区域研究日益加强，各语种文 献大量增加；法学家与经济学家的合作乐观而成效显著，如大量的经济学家参与了这 项工作并与法学家协作从事一些相关课题研究，一批高质量的法律经济学教材、论著 相继出版和发表，相关学术研讨会接连举行；一代接受法学和经济学双学位教育的年 轻学者正在出现并将可能使法律经济学更具合理性、科学性；将法学、经济学、哲学 结合起来建立经济法哲学，从而展现了用经济学理论和方法研究、解决更重大的、具 有根本性意义的法律问题的前景；法律经济学家开始对法律规则和程序的模型化和数 理分析抱有浓厚的兴趣。【1 4 】法律经济学已为政府机构和公共团体所广泛接受。如负 有盛名的法律经济学家波斯纳、博克、温特被里根总统任命为美国联邦上诉法院法官。 1 2 2 9 1 号总统令要求所有新制订的政府规章都要符合成本一收益分析的标准。美国判 例法一些传统领域已经采纳法律经济学的理论与方法，l 1 3 从而推动了整个法律制度 的变革与创新。 尽管从新法律经济学诞生时起，它就受到来自各方面的批评，但并没有影响到它 i 的活力和生命力。可以形象地说，法律经济学自6 0 年代以后的发展就是一个疆域不 断扩展的过程，几乎所有的法律领域都被经济学的分析工具开垦过，并且随着经济学 研究方法的更新，交易费用分析、比较制度分析、公共选择和博弈分析等新的分析工 具又被运用到法律经济学中，“经济学帝国主义”在新法律经济学领域得到了淋漓尽 致的体现，法律经济学成为了现代法学的“显学”。随着法律经济学普及与发展，出 现了理论多元化的趋势。目前，新法律经济学已形成了以芝加哥学派、法律规则经济 学派、制度分析学派、公共选择学派等几个活跃的理论流派，打破了芝加哥学派一统 天下的局面，使之成为一个开放、竞争的理论系统。可以预见，随着社会经济各方面 的发展，对法律经济学将会提出更多的要求。现代高科技的发展与思想多元化、经济 全球化的趋势也将为法律经济学提供新的分析工具和理论基础，这些必然会推动法律 经济学的进一步发展。 ( 二) 产生的背景和社会条件 法律经济学之所以在美国产生并在其他西方各国广为传播，是有其社会历史背景 和条件的。 首先，是法律现实主义运动和对经济危机反思的结果。一方面，西方法学家们传 统上比较忽视法律与经济之间的内在联系和相互作用。 1 6 1 无论是法律理想主义者还 是概念到概念的法条主义者，他们往往将法律视为当然或自主的体系，玩弄从概念到 概念的文字游戏，在法律的弹性空间寻找“创造性”的解释，带有很大的主观性。“这 种研究法律的方式，从一开始就单刀直入，将法律制度的结构和法律主要规则视为理 所当然，把不同时代所决定的判例全部当作似乎是昨天决定的( 而不是将旧的判例视 为历史的结晶) ”f 1 7 】这就使法律失去了外在的视角，法律学术研究流于一般化，狭隘 地集中于教条问题，“学术界没有产生出法官、律师和立法者为操作一个现代法律体 系所需要的知识。”( 波斯纳语) 。面对日益纷繁复杂的经济现实的挑战，2 0 世纪3 0 年代初，以弗兰克和卢埃林等赫赫有名的法学家为首而发起的当时风靡美国的法律现 实主义运动促使人们改变以往的概念式的法学教学，将眼光更多地投向复杂多样的社 会现实。这场运动对本世纪美国的法学教育和研究产生了深远的影响，一些法学院尝 试性地开设了经济学、社会学、政治学等课程。另一方面，随着自由资本主义向垄断 资本主义的过渡，西方发达国家长期以来奉行的以亚当斯密为代表的自由放任主义 的经济政策受到极大挑战，特别是2 0 世纪3 0 年代爆发的，引起整个资本主义世界恐 慌的严重经济危机，让人们不得不进行反思大家认识到市场并非万能，它也需要政 府对其进行管制。在如何管理市场这一问题上，经济学家们便将其目光投向了法律， 即政府如何利用法律手段干预经济。于是，一系列调整经济关系和经济生活的法律法 规纷纷出台，法学家们也不得不认真地面对现实并重新审视传统的法哲学理论，思考 法律和经济、法学和经济学的内在联系。正是这一需求使法学和经济学紧密地结合起 来了。 其次，是经济学和法学学科间相互渗透的产物。2 0 世纪前的很长一段时间，法学 研究和其他学科的发展基本上没有直接的联系。人们普遍认为法学所解决和应当解决 的中心问题是“正义”和“公平”，而经济学要解决的则是也应当是如何在现有资源 的条件下，最大限度地增值社会财富，即“效益”问题，所以，二者便各行其道。人 们“把法律建成一门自给自足的科学，完全以它自己的基本原理为基础，不受政治 学、伦理学和经济学等学科的外部影响。”o s 然而，第二次世界大战以后，人们日益 感觉到，对于世界这个有机体，单靠每个学科独自孤独的力量，难以获得清晰和全面 的认识。于是，各个学科之间相互渗透，出现了许多交叉学科。其中，法学和经济学 的相互渗透正是顺应了这一潮流。随着西方国家经济职能的加强和国家对经济干预的 范围增加，以及法律对经济的作用的加大，经济学家们不得不把法律作为制约经济效 益的因素来加以关注，法学家也开始考虑法律的经济效益问题，二者的结合便促进了 法律经济学的产生。 第三、是解决美国社会政策选择矛盾的现实需要。公平和效益谁是本位? 在美国 统治阶层中，结论是不统一的。民主党偏爱公平，故主张社会福利政策：而共和党则 主张经济效益优先。但无论作何种选择，都会陷入两难境地：为了缓和社会矛盾，推 行社会福利政策成为必要，但它又必须以高税收作为基础，这就会妨碍经济的发展： 发展经济应以效益优先，需要实行低税收政策以刺激生产，但这又会拉大贫富差距， 导致更为尖锐的社会矛盾。究竟政府应当作何种政策选择，就需要从理论上加以论证。 可以说，美国社会在国内政策上的这种争论也促进了法律经济学的产生和发展。i l 9 l ( 三) 理论根源 从理论渊源上看，法律经济学主要从经济学理论和传统法哲学的理论中吸取了合 理的内容。主要包括：第一、功利主义理论。功利主义理论的创始人是1 8 世纪英国 著名的法学家杰里米边沁。他以研究人的本性开始，认为“趋利避害”、“避苦求乐” 是人的自然本能，是人们对待利、害、苦、乐的共同态度，是人们行为的唯一动因。口o j 根据功利主义理论，功利是基于人的本性而产生的，是判断一切行为和制度好坏优劣 的最高和唯一标准。功利原则是人类伦理不证自明的最高原则。狭义作用于个人，广 义作用于社团、社会、国家边沁为立法确定了两个原则：一是立法以社会效益为检 验标准；二是立法应以最小的损失谋求大多数人的最大幸福。口l j 这就可以看出，在 边沁那里，已经隐约地把法律和经济这两种现象结合为一体地进行研究了，功利主义 理论便成为法律经济学的一个理论前提，即人都有一种追求最大效益的动机和由此而 进行的行动。在人的理性中，行动都是经过选择、比较之后才进行的，这种比较就是 效益的比较。 第二、自然法学、分析主义法学和社会学法学理论。自然法学派、分析主义法学 派、社会学法学派是现代西方法哲学三大主流法学派。自然法学强调法的正义、理性 等价值因素，社会学法学强调法的事实( 法的运作) ，分析主义法学强调法的形式( 法 的结构与逻辑) ，嗍法律经济学则批判地吸收了他们的理论，形成了自己的观点。如 它接受分析主义法学派关于法学的任务是对现行法律规范和法律制度进行分析、解释 和研究的看法，但强调以实在法中所体现的效益问题为研究重点。同自然法学一样， 批判法学承认人的理性，承认价值判断、提出了法律程序的参加者是“有理性的自我 利益极大化者”的命题。它希望并且坚信在提高效益的前提下，达到最高层次的公平 的结果。认为社会学法学研究法的社会效果的主要方面便是法的经济效果正如庞德 所说：“法的任务和职能就是通过调整关系和安排行为的各种方式，使其在最少的阻 碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果。”p 3 法律经济学正是从以上三大 主流法学派的观点出发，把各种各样的利益都归结为单纯的经济利益，并以此为标准 来分析、解释、设计和安排具体的法律规范和法律制度的。 第三、制度经济学理论。制度经济学( i n s t i t u t i o ne c o n o m i c s ) 是1 9 世纪末2 0 世 纪初在美国出现的经济学派。该学派反对传统经济学局限于纯粹的“经济因素”的研 究，主张应联系所有非经济因素( 如政治结构、制度、法律等) 来对社会经济问题进 行研究和分析，尤其强调法律因素对经济的特殊作用。它主张运用制度结构分析 方法，分析制度因素和结构因素在社会经济发展中的作用，并提出政策建议。【2 4 】其 主要代表人物康芒斯( 美国著名的经济学家) 从其实践的，历史的和以实验为根据的 研究中，对法律制度问题的经济分析得出了他的理论见解。他积极主张法律和经济现 象不可分割的紧密联系，甚至认为法律制度在社会经济生活中起最主要的作用。特别 是新制度经济学以交易费用或交易成本为核心范畴，将交易费用用以解释各类经济及 其相关因素，诸如市场交换的风险、信息、垄断以及政府管制等因素。分析和论证制 度的性质，制度存在的必要性以及合理性的标志。它考察的重点不是经济运动过程本 身，而是经济运行背后的产权关系，即经济运行的制度基础，通过考察和分析产权关 系，来合理地界定、变更和调整产权结构，以降低或消除经济运行中的交易费用，提 高经济效率，改善资源配置。“在一定意义上，可以说经济分析法学与新制度经济学 是同一硬币的两面，” 2 5 1 是法律经济学最重要的理论来源。 第四，福利经济学理论。福利经济学是现代西方经济学的一个支派，产生于1 9 世纪末2 0 世纪初。该学派认为：经济学的任务就是研究资源如何配置才是有效益的， 即促进社会福利的增加和最大化。 效益最大化是现代福利经济学的基本概念，它包括两个方面的涵义：一是帕累托 最优，即帕累托高效益。二是卡尔多希克斯效益。帕累托最优，是指经济福利所 达到的最优状态。意大利福利经济学家帕累托根据个人境况的好坏变化提出“最适宜 状态”概念来作为检验社会福利是否增值的的标准。他认为：如果生产和交换情形发 生变化，也就是资源的重新配置使得有些人境况变好而同时使其他人的境况变坏，则 不能说明整个社会福利是增值的，也不能认为此时的资源配置是有效率的。只有资源 的重新配置使有些人境况变好，而同时其他人并未因此变得坏些，这时才能说社会福 利增加了，资源的配置也是有效率的。帕累托最优产生的条件是不使别人境况转劣， 否则是不可能使任何人的境况转优的。“在这种情况下，我们能很容易地看到：不准 确的信息或较高的交易成本可能会阻止效益的交易p - t 。【2 6 1 由于帕累托的“最适宜状态” 难以实现，有许多局限性，人们便对其标准进行修正，改进。于是，两位英国经济学 家，尼考尔卡尔多和约翰阿希克斯提出了一个不同的效益衡量标准，即“卡尔 多一希克斯效益标准”来检验社会福利是否增值，资源配置是否有效率。“卡尔多一 一希克斯效益标准”的基本观点是：如果资源配置的任何改变使一些人的福利增加而 同时使另外一些人的福利减少，那么只要增加的福利超过减少的福利，就可以认为这 种改变使社会福利总体实现了增值，因而这种改变也是有效率的。【2 7 1 卡尔多一希克 斯的效益理论并不关注资源的重新分配是否会导致某些人境况恶化，而只关注社会整 体的效用是不是增加到最大值。按照这一理论，如果那些从社会资源再分配中获利的 人获得的利益足够补偿那些从中亏损的人的利益，那么社会资源的再分配是有效益 的，虽然并没有要求产生实际的补偿。可见，法律经济学正是基于这样的效益原则对 1 2 法律进行经济分析的。 三、法律经济学的主要内容及其理论创新 ( 一) 基本理论和主要观点 如前所述，2 0 世纪6 0 年代以前的法律经济学研究对象仅局限于反垄断法等政府 管制市场的成文规，因此，他们在理论上并没有重大的建树与创意直到6 0 年代新 法律经济学的产生，这个时期一些经典论文的发表，为法律经济学的研究打下了理论 基础。其中最为杰出的是科斯的社会成本问题、卡拉布雷西的关于风险分配和 侵权法的一些思考、阿尔线恩的 关于财产权的经济学。他们运用新古典经济学的 假定与方法分析了法律规则并指出了法律规则各方面经济学研究的可能性，奠定了法 律经济学方法论的基础。1 9 7 3 年法律经济学的集大成者波斯纳发表了法律的经济 分析一书，该书运用法律经济学的经典理论对每个部门法进行了具体的经济分析， 并通过法律实践对这一理论加以推广，完全确定了法律经济学的理论基础和分析框 架，并形成了以他和科斯为代表的法律经济学的主流学派，即芝加哥学派。该学派对 法律制度进行经济分析时，秉承了芝加哥大学的自由主义经济思想的传统，以财富最 大化、效益最大化、坚定的市场观念为核心观点，在分析方法上多采用新古典主义的 边际分析，均衡分析，成本收益分析等实证经济分析方法。其基本理论和主要观 点是：( 1 ) 自愿交换对个人是互利的，即斯密定理；( 2 ) 在一个零交易成本的世界里， 法律对资源配置不发生影响。而在正交易成本的现实世界里，能使交易成本最小化的 法律是最适当的法律，即科斯定理；( 3 ) 如果市场成本过高抑制交易，财产权利应赋 予对它净值评价最高的人，即波斯纳定理；( 4 ) 法律是一种影响未来行为的激励系统， 法律经济学应对其进行事前研究。其理由是，过去的成本不过是一种“沉淀( 已出 现) 成本”( s u n kc o s t ) ，“过去的事情就让它过去吧。如果让懊悔破坏决定，那么人 们塑造其命运的能力就会受到损害。如果允许一个自由达成契约的当事人在产生不良 后果后修改契约条款，那就不可能达成任何契约”( 波斯纳语) ；( 5 ) 在对法律制度的 效益评估方面，波斯纳认为帕累托优势准则要求所有相关的人都一致同意，条件过于 苛刻，因此，应遵循卡尔多一希克斯效益准则。( 6 ) 效率即正义。波斯纳认为效率最 大化即为财富最大化，而财富最大化必促进效用最大化，从而达到社会福利最大化。 因此效率最大化也是正义的标准( 因资源浪费对于稀缺社会来说即为最大的不正义) 。 他还指出正义有时牵涉到伦理的、哲学的评价标准，带有很强的主观性，是难以客观 衡量的，而用财富最大化至少可以衡量且为人们的社会福利最大化提供了现实的现实 1 3 的手段，法律对政义的诉求不应以损伤效率最大化和财富最大化为代价。口 所有以上的理论和观点，为法律经济学的深化和发展铺垫了理论基石。下面，笔 者试图通过对科斯和波斯纳的理论和观点的深入分析，以更加全面了解法律经济学的 主要内容。 1 科斯定理。作为法律经济学理论最重要的奠其人，科斯对法律经济学的最大 贡献在于他首先提出了与效益论直接关连的“交易成本”概念，科斯定理是法律经济 学的基本理论，它包括了科斯第一定理和科斯第二定理。 科斯第一定理告诉我们：在假设交易成本为零的条件下，无论法律是如何配置初 始权利的，当事人双方经过谈判均能导致资源向最大化方向流转。科斯假定农夫和养 牛者在毗邻的土地上经营，如果土地之间没有任何栅栏时，牛群规模的扩大会伤及庄 稼造成农夫的损失，全部损失应由养牛者赔偿。养牛者需要建围栏，才能避免损失。 于是养牛者面临两种成本的比较：一是赔偿成本，二是围栏成本。其中建围栏的成本 是个定量，赔偿费随牛群数目的增加而增加，属变量。当牛群规模扩大，养牛者赔偿 给农场主的损失费用超过修围栏所需费用时，养牛者将愿意支付此项费用从而依靠围 栏管好更多的牛，养牛者这种出于自我利益的考虑与法律并无直接关连，但它却天然 合于总体的效益原则。因此，科斯指出：在交易成本为零的情况下，无论初始权利如 何安排，人们自发的经济理性都可以使经济效益向最大化方向转化。 2 9 1 也可以说， 在交易成本为零的情况下，可以用市场交易代替企业组织或司法程序以及其他政府管 制。 科斯第二定理告诉我们：在有交易成本的条件下，合法权利的初始界定对经济运 行的效率产生影响，权利的一种调整会比其他的调整产生更高的产值。在现实生活中， 交易费总是昂贵的。在科斯看来，当我们从零交易费用的世界走向正交易费用的世界 时，法律规则在这里所起到至关重要的作用是清楚的，因为人们在市场交易中的东西 并非是以往经济学家所认为的物质商品，而是确定行为的权利。由于个人所具有的权 利是由法律规则所决定的，因此法律规则对经济体系的运作将会产生深远的影响。“这 些权利应该配置给那些能够最有生产性地使用它们的人，而且要发现和维持这些权利 分配，就应该通过法律的清楚确定，要使权利让渡的法律不太复杂以及让渡成本较 低。” 3 0 1 这就是说，由于交易成本的存在，权利成了人们经济生活的稀缺资源，研究 社会资源的有效配置同样也是研究人们所拥有权利的有效配置，而法律作为社会中界 定权利的规则，人们从社会资源优化配置的角度出发，就应该选择合适的法律规则( 即 合理权利的初始界定) ，并用经济分析的方法计算法律规则可能出现的后果，而“法 l 院实际上做的是有关经济问题的判决，并决定各种资源如何配置有效”。【3 i l 这就要求 立法机关在立法时、法官在执法时，都应考虑经济后果，即对初始权利的界定要有利 于资源配置的最大化。科斯定理的提出，是在市场发展完备的社会条件下，有些活动 如果由企业本身来完成可能成本较高，政府管制所花费的成本则以不超过市场成本为 限，否则就没有必要。这样，科斯不仅运用交易成本理论说明法律规则对解决妨害问 题以及资源配置至关重要的影响，而且提出了法律制度的设计与选择都要用经济分析 方法来权衡利弊得失，实现经济效益最大化的问题。他的这些理论融入到法律问题的 研究后，就为法律经济学奠定了方法论的基础。 2 波斯纳定理。作为法律经济学的集大成者，波斯纳出版了代表这一学派最高 成就的经典之作法律的经济分析，初步构建了法律经济学的理论体系，他的理论 建立在假设人就其生活目的、满足方面是一个理性最大化者这一基础上的，并以经济 效益观贯穿于其法律分析的始终。波斯纳认为：如果市场交易成本过高抑制交易，财 产权利应赋予对它净值评价最高的人。“人是其自利的理性最大化者”意味着人们会 对激励作出反应。也就是说，如果环境发生变化，而一个人通过改变其行为就能增加 他的满足，那他就会这样去做，从这一命题出发，波斯纳推导出经济学的三项定律： 需求规律、最大效用定律和资源流转定律。它们构成了波斯纳法律经济学的基本理论。 ( 1 ) 需求规律。需求规律是微观经济学中最基本的理论。它主要解决市场交换 中价格、供给及需求之间的关系。即价格越高市场需求越少，生产总量也相对减少。 这表明价格与需求之间成反比关系。需求规律揭示了价格变化这一激励因素对人们行 为选择的影响。波斯纳认为这一规律在法律体系中将会被经常运用。如在刑法中，罪 犯的犯罪行为是其一种需求，而对犯罪的处罚则是其价格，对处罚的加重等于提高犯 罪的价格，从而使罪犯对此需求减少，促进罪犯以其它活动代替犯罪。1 3 2 ( 2 ) 最大效用定律。波斯纳认为需求规律是建立在人们追求价值的最大效用这 一原则基础上，对消费者而言最大效用就是追求成本最小，收益最大：对生产者来说 就是成本最小，利润最大。最大效用是与经济学上的均衡价格相联系的，“均衡价格 就是需求与供给这两种力量达到一致时的市场价格”。p 3 i 在竞争中，竞争的力量往往 使最高的机会成本等于最低的价格，若价格高于机会成本，将会吸引其他资源投入生 产此产品，直到产量的增加使得价格下降到成本为止，而市场的均衡也正是在需求规 律的这种作用下实现的。价格均衡是市场的最佳状态，因为这时产品成本最低，需求 适中，资源利用也就达到了最大化程度。 ( 3 ) 资源流转定律。在市场条件下，资源利用有追求其最大化使用的倾向，通 过自由贸易，生产资源会向价值最高的地方移动，当资源被使用在其价值最高处时， 则是效益最大化的实现。 波斯纳关于法律经济学的理论部分是简明扼要的，他对该学科的最大贡献在于： 以其对法律的谙熟及透彻掌握经济学理论的优势，完善了以经济学方法对法律进行分 析的应用部分，从此法律经济学大行其道。 普通法是波斯纳重点研讨的对象之一。在他看来，“普通法”通常是指1 8 世纪英 国皇家法院所运用的原则体系；其壬要是由法官作为案件审判的副产品而创设的，并 非是由立法机关制定的法律：普通法不包括任何主要由司法先例形成的法律领域。他 宣称，其关心的主要是第二种意义上的普通法的实体部分，其由三个方面构成：( 1 ) 财产权法，涉及财产权的创设和界定。财产权是对有价值资源进行排他性使用的权利。 这就是说财产权在规定一组权利的同时就对其进行了限制。判断财产制度效益标准包 括财产权的普通性、排他性、可转让性。从经济学的角度讲，财产权确立的首要意义 在于：财产权的法律保护有其创造有效使用资源的诱因的经济功能。否则由于财产权 不确定所造成的资源利用的经济效益将不断倒退。对于知识产权这种特殊的财产权， 如同农作物是农民劳动所获得的收获一样，它是脑力劳动者智慧的结果。为了鼓励脑 力劳动者不断产生成果就应给予成果以报酬，因为这一报酬具有产生智慧成果的经济 诱因的功能，而获得该报酬最合理的办法就是对智慧成果有期限的垄断。其垄继年限 的确定，要以垄断的损害不应超过该智力成果所带来的社会收益。可见，确定财产权 这一法滓现象背后深藏着经济学涵义。( 2 ) 契约法，涉及促使财产权向最珍视它们的 那些人那里自愿转移的问题。契约是一种使用十分普遍的资产流转形式。在现实的资 产流转过程中，当事人总是从自身利益出发，千万百计地安排和选择交易费用最低， 效益最大的契约形式。契约法( 合同法) 的经济意义在于它使资源流转有了既定的模 式，从而克服了由于交易成本过高所带来的交易不可能性，节约了交易成本，提高了 资源流转效益。合同法的经济意义还在于它能够有效地减少或制止交易中的机会义行 为( 投机取巧) 。波斯纳认为：如果没有合同法的强有力约束，机会主义就会在合同 过程中泛滥成灾，其最终结果使合同成为无人涉足的禁地，从而影响资源配置的效益 最大化。对于合同过程中的机会主义行为，合同法主要是通过对违约的损害赔偿来补 救的，并且补救将作为合同的一部分明确地写出来。可见，合同使资源流转的途径规 范化，具有简便操作的特点，它使交易成本最小，经济效益最大，使资源向其价值最 大化方向流转成为现实。而合同法的存在使交易成本降低，为资源的有效利用提供了 法律保障。( 3 ) 侵权法，涉及财产权的保护，包括人身不可侵犯的权利。对于侵权问 题，法律经济学并不重视赔偿目标，而是假设侵权法的目的是为了促进防止侵权行为 资源的高效率配置。侵权法理论注意的焦点是：过失和预见能力的概念，过失规则和 严格责任的理论基础。在这里，过失一般是由一个预期损害的成本来确定的，即只有 在潜在的致害者预防能力的成本小于预期事故的概率乘以预期事故损失时，才会负有 过失侵权责任。而严格责任情况是基于以下的目的，即为了避免某些损失的最好办法 是减少事故发生的可能性，而不是注意已发生的事故上。严格责任只是在那些活动特 别危险，损失可能是巨大的，以及可能发生的风险难以计算的情况时才出现。 通过以上对财产问题的理论探讨，我们看到法