毕业设计（论文）-有关倒签提单的法律问题.doc

编号200905152009051507 南京航空航天大学金城学院毕业论文题 目有关倒签提单的法律问题学生姓名学 号2009051507系 部经济系专 业国际经济与贸易班 级20090515指导教师二一三年六月本科毕业设计（论文）诚信承诺书本人郑重声明：所呈交的毕业设计（论文）（题目：有关倒签提单的法律问题）是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的成果。尽本人所知，除了毕业设计（论文）中特别加以标注引用的内容外，本毕业设计（论文）不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。作者签名： 年 月 日 （学号）： 毕业设计（论文）报告纸有关倒签提单的法律问题摘 要海运提单作为国际贸易中海上运输的重要载体，在推动国际贸易由实物交易走向单证交易方面发挥了重要作用。然而提单也存在一些不足和缺陷，使得提单欺诈现象频繁发生并贯穿国际贸易的始终。倒签提单是航运贸易中常见的一种海事欺诈行为。倒签提单被人喻为是国际贸易中的癌症，它给国际贸易商造成了重大的经济损失。倒签提单就是一种常见的并且长期存在的提单欺诈类型，它不仅损害了贸易各方的正当利益，而且扰乱了国际贸易的正常秩序。本文在前人研究的基础之上，对倒签提单现象长期存在的原因及应对措施进行深入探讨。倒签提单的法律性质在学界一直没有明确的定性，基于提单性质的多重性，倒签提单的法律性质也具有多重属性。本文的目的不仅是简单介绍倒签提单的概念和特点，也不仅是为了解决怎样预防倒签提单在实务中出现的疑难问题，而是希望通过研究倒签提单的法律性质以把握我国海商法，从而促成海商法关于提单制度的规范化、合理化，推动提单的发展。关键词：倒签提单，原因，应对措施，法律性质，实务The anti-dated B/L legal problemsAbstractAs an important tool of ocean carriage in international tradebill of lading plays a significant role in the process in which the international trade transferred from material to documentsHowever, there are some disadvantages and shortcomings in B/L，which，therefore，are contributed to the high currency of B/L frauds in the course of international tradeAnti-dated bill of lading is a kind of these fraudsIt occurs frequently and has been existed for a long timeNot only has it mined the interests of the participants of international trade，but also disturbed the order of international tradeOn the basis of previous researchesthis article would 1ike discuss the reasons and the preventative measures of this phenomenon deeplyIt is still not clarified the legal nature of antidated bill of lading，based on the multiple natures of bill of lading，anti-dated bill of lading also have multiple natures The purpose of this article is not only introducing the concept and feature of antidated bill of lading，it is not only for resolving the problem that how to prevent antidated bill of lading raised in practice，the real aim is the author hope understand Maritime law and promote development on Maritime law regarding system of bill of lading according to study the legal nature of bill of ladingKeywords： Anti-dated B/L; Reasons; effective measures; Legal nature; practice目 录摘 要iAbstractii第一章 引 言1.1研究背景和意义1.2 文献综述1.2.1 国外研究状况1.2.2 国内研究状况综述1.3 研究方法和主要内容1.3.1 研究的主要内容1.3.2 拟采用的研究方法第二章 倒签提单概述2.1 倒签提单的定义2.2 倒签提单对国际贸易的危害2.3 倒签提单的特征第三章 倒签提单长期存在的原因3.1 法律原因3.1.1 提单不因欺诈无效3.1.2 倒签提单的法律性质界定模糊3.1.3 提单制度3.1.4 信用证制度的独立抽象性原则3.1.5 提单法律的不健全3.2 实务原因3.2.1 造成装船延迟的原因3.2.2 贸易术语的选择第四章 倒签提单的法理分析4.1 倒签提单是卖方的违约行为4.2 倒签提单是一种欺诈行为4.3 倒签提单的法律后果4.3.1 倒签提单责任人应承担的责任4.3.2 倒签提单行为人所失去的权利第五章 倒签提单的应对措施5.1 实务中的应对措施5.1.1 出口商的应对措施5.1.2 进口商的应对措施5.1.3 承运人的应对措施5.1.4 银行的应对措施5.2 应采取的法律措施5.2.1 立法和制度的改革5.2.2 司法措施第六章 总结与展望参 考 文 献致谢iv 第一章 引 言1.1研究背景和意义在国际贸易的运输过程和信用证的结算流程中，海运提单作为承运人与托运人之间订立运输契约的证明，对于明确贸易各方之间的权利义务和责任豁免起到了极为重要的作用，被誉为海上运输和国际贸易的基石。在跟单信用证付款方式下，无论是卖方交单结汇，还是买方付款赎单提货，都必须持有与信用证规定相一致的提单，做到“单单相符、单证相符”。然而出口商为了掩盖单证不符的事实从而顺利结汇，使得提单在贸易实践中遭到了不同程度的不合理使用，倒签提单、无单放货、预借提单、以保函换取清洁提单的做法司空见惯。这其中发生频率最高的是倒签提单，它几乎成为了国际贸易中默认“惯例”。国际公约及各国法律明确将倒签提单列为“提单欺诈”甚至“信用证欺诈”，明令禁止这种提单签发日期与实际装船日期不符的行为，但倒签提单现象依然频繁发生，使贸易各方当事人的利益都产生了损害，也扰乱了国际贸易的正常秩序。基于以上的背景，本文从诸多“提单欺诈”现象中选出最为常见的一种倒签提单进行深入的研究分析。本文除了对倒签提单性质的探讨，也试图在概述海运提单、倒签提单的基础之上，着重从法律和实务两个角度解释倒签提单时常发生的原因，分析为何这种现象得不到有效的制止，其存在哪些法律和制度的缺陷，实务操作中有哪些难以杜绝之处的弊端。针对倒签提单产生的危害，提出了一些可以从法律和实务方面采取的措施和对策。本文的目的在于正确认识倒签提单的不法行为和规避防范倒签提单的风险提供一些有益的参考，为后续的研究起到抛砖引玉的作用。理论意义：倒签提单的风险控制是一个涉及经济学、法律学等众多学科的问题。对此问题的探究对我国经济学理论、法律学理论等都有着重要的意义。现实意义：国际贸易作为我国贸易体系的主体，其风险控制的成果，尤其是倒签提单风险控制的成果关系到整个国际贸易体系乃至整个国民经济的稳定。现阶段，我国国际贸易提单风险控制离现代国际贸易的要求还有相当大的距离。前人研究的成果中，多从法律角度或从实务角度单独切入，较少将两方面结合探究。本文正是将两个方面相结合，对倒签提单风险控制这一问题进行探究。这对完善我国国际贸易风险管理、完善我国国际贸易经营管理体制、健全我国金融体系、发展成熟国际市场经济体制有着较大的现实意义。1.2 文献综述1.2.1 国外研究状况倒签提单是提单在实际运用中所存在的一种特殊情况，所以在研究倒签提单之前必须对提单有一定程度的研究。海牙规则、维斯比规则和汉堡规则虽然没有直接针对倒签提单进行详尽的规定，但也都有针对恶意欺诈行为的相关规定。我国的海商法虽然未对倒签提单作出直接规定，但也有针对承运方和托运方恶意串通欺诈行为的相关条款。其他国家的海商法、海上货物运输法等国内立法，也没有对倒签提单作出明确的规定，但对于货物交付问题和恶意串通问题基本上都有专章规定，为研究倒签提单提供了法律依据。此外，各国的民法、商法、海关法等法律对倒签提单的研究也有一定帮助。正如英国大法官Evans所评论的，“倒签提单和伪造提单是国际贸易中的癌症。一张在国际贸易中签发的提单是为了使参与交易的各方收货人、银行家、被背书人有所依赖并在各方手中正确的流转。最诚实的商业交易要求该签发提单并使之流转的人必须做到它签发的提单必须是实事求是的。”1然而倒签提单已经发生，对收货人来说如何通过合法手段保护自己的权益是一个不得不思考的问题。伦敦商业法院1998年审理的一案中，船东成功的证明了：签发倒签提单进行欺诈的是租船人和卖方，船东并没有参与到这一行为中去，银行或者买方只能向租船人索赔损失，不能向船东索赔。2因此，承运人也可以举证自己没有参与到倒签提单的签发中去，进而避免承担赔偿责任。德州上诉法院认为：倒签提单构成欺诈应给予禁令救济。该案信用证项下的提单的装运日期倒签。开证申请人向法院提交证据试图证明，受益人未按信用证规定最晚转运港日期装运，信用证要求不晚于1975年1月15日装运，但实际上该货物从未到达港口而且在两周后仍未装运。开证申请人主张信用证欺诈，请求法院给予禁令救济。该申请获得法院允许。3由此可见在美国法之下均认为倒签提单行为是一种欺诈行为，承运人应当承担相应的赔偿责任。SCRUTTON租船合同与提单中提出只有在提单项下所有的货物全部装船后，才能签发和批注提单日期。Benjamins Sale of Goods中认为如果银行和买方发现提单签发日期与实际装运日期不符，卖方往往无法成功的在银行用信用证进行结汇，而买方也不必接收该单证或该货物。因为各种国际公约和各国法律都规定已装船提单应在货物全部已装船后签发，签发的日期必须是真实的，所以法律对提单签发日期真实的保证义务应加在承运人头上，应该努力防止倒签提单的出现。1.2.2 国内研究状况综述 对提单制度做过系统研究的书籍主要有尹东年、郭瑜著海上货物运输法，郭瑜著提单法律制度研究，司玉琢主编的海商法专题研究，邢海宝著 海商提单法，杨良宜的 提单及其付运单证，以及出版发行的一系列海商法教科书如司玉琢主编的海商法新论，司玉琢、胡正良等编著新编海商法学，吴涣宁主编海商法学以及於世成等编著的海商法等著作对倒签提单的法律定性、法律责任问题和实际操作均有独特的见解。这些文章都涉及到了倒签提单的法律性质问题，由此可以看出倒签提单究竟是违约责任还是侵权责任是研究倒签提单问题的敲门砖。 赵栋在倒签提单法律性质与防范措施研究中讲到纵观我国海商法，其在有些领域的立法已经相对完整，比如托运人责任、承运人责任、船舶碰撞、共同海损等方面。但在另外一些领域的立法则显得有点不尽人意，典型的问题即是对于倒签提单、预借提单等欺诈提单存在一定的法律空白。 乔平平于浅析海运提单的主要风险及防范对策中就提单的风险作出分析，提出了相应的防范措施；海运提单是目前海运业务中使用最广泛的运输单据，作为货物所有权的凭证，谁拥有了提单，谁就控制着货物所有权，因此，提单在国际贸易中具有十分重要的地位和作用，然而，在实际业务中，提单的使用也存在着各种风险。 何智慧的倒签提单法律问题研究中提到最严重的是伪造提单，就是承运人根本没有收到货物，却假装收到货物进而签发的提单，其恶劣程度依次递增。孙鲁剑在倒签提单的危害与船长在相关实务中应注意问题中讲到因某些政策如国家关税政策的突然变化导致托运人为拿到出口退税而请求船方签发倒签提单。这种情况虽然不常见，但是却有发生，也就从侧面印证了倒签提单有时确为无奈之举。白世贞于2010出版的国际物流学就海运提单的类型作用、特点、缮制规范、使用作了详细的论述，并通过对海牙规则、汉堡规则、海商法的制定背景、主要内容作了简单介绍，其中就提单风险及其防范提出了相关建议。1.3 研究方法和主要内容1.3.1 拟采用的研究方法 1、文献资料法：大量阅读相关理论基础书籍以及期刊、新闻等文献资料，掌握已有研究成果，了解研究发展的动态与趋势，并结合当前国内外大背景，写出自己需要研究的内容。 2、比较分析法：比较法是贯穿全文的研究方法，如在提出风险应对措施时采用了比较归纳的方法，阐述提单的三个国际公约使用了比较的方法，通过对比各方当事人应对倒签提单风险的不同方法，探究当前国际贸易中倒签提单风险控制存在的主要问题，进而提出相应的对策与建议。 3、归纳总结法：通过对相关内容进行系统性的归纳总结，提出自己的观点。 4、本文还运用了逻辑分析的研究方法。本文的主要创新点在于对倒签提单法理进行逻辑分析，发现倒签提单的主要问题是机制不完善，如没有太完善的相关法律制度，以至于提单和信用证之间存在不和谐之处等问题，文章针对这些问题提出了相应的完善建议。1.3.2 研究的主要内容 本文主要分为六个部分。 第一部分：绪论，简述论文的研究背景和意义、文献综述及研究方法和主要内容。 第二部分：简要概述倒签提单的定义、危害及特征。 第三部分：对倒签提单长期存在的原因进行概述，分别从法律原因和实务原因两方面切入并展开。 第四部分：对倒签提单进行法理分析。 第五部分：针对当前国内外大背景下的倒签提单风险控制提出可行性建议，分别从贸易实务和法律措施两方面切入并提出对策。 第六部分：结论与展望，对全文进行简要总结，对该领域未来研究提出展望。第二章 倒签提单概述2.1 倒签提单的定义提单是 一 种用以证明海上货物运输合同和货物己经由承运人接收或者装船，以及承运人据以交付货物的单证。4除了一些特殊情况，如果货物通过集装箱运输，通常情况下，提单签发的日期应为货物装船完毕的日期。倒签提单是指“在货物实际装船日期超过信用证规定的装货期限时，为了使装货日期与信用证规定的装货日期相符，以顺利结汇，根据托运人的请求，由乘运人按照早于该票货物实际装船的日期而签发的提单”。52.2 倒签提单对国际贸易的危害 1、倒签提单的泛滥严重冲击着提单原有的职能。国际贸易与国内贸易最大的不同点就是买卖双方距离遥远，资信了解程度差，因此存在的风险也就比较大。国际贸易很难像国内贸易那样一手交钱一手交货，只能是买方在看到货物以前交款或卖方在收到货款以前发货，无论怎样抉择都很有可能招致极大的损失。提单的使用成功地减少了这种风险。在单证交易中，卖方在发货后凭着提单就能收到货款，而不必等货物到目的港，如果使用了信用证，他发货时还能得到银行凭提单付款的保证。对收货人或买方而言，他在付款前可享有审查提单的义务，从而有机会检查货物是否已经装船。提单还为办理信用证业务的银行提供了客户以各种理由拒绝支付时的担保。从而各方当事人都有因为有提单存在而获得不同程度的交易的安全感。但倒签提单的存在破坏了提单的“完美”，对提单信用造成了巨大的冲击。因为在信用证制度下，银行只是在形式上审查受益人所提交的单据是否是“单单一致”、“单证一致”，而对受益人是否实际履行合同并不查证。重视提单轻视货物的观点在银行业务中根深蒂固，因此无形的破坏了提单的流通性，使提单制度也面临着严峻的挑战。 2、倒签提单严重扰乱了国际贸易的秩序，给各国带来了严重的危害，尤其是经济比较落后的国家。由于在国际贸易中的各方当事人地处不同的国家，因此具有高风险的特点。在国际运输保险承保范围内的平安险、水渍险和一切险中，保险公司并没有特别规定提单欺诈及类似的情况，所以发生倒签提单时是不属于保险公司所控制的风险范畴。因而，倒签提单的存在会使国际贸易陷入更危险的僵局。经济不发达的国家由于国际运输贸易的相关立法不完善，缺乏熟悉国际贸易的专门人才。由于其国内贸易管理体制的不健全，倒签提单会对其造成更为严重的危害。从国际贸易的实践中我们可以看出，倒签提单的泛滥给经济不发达的发展中国家带来更为严重的危害。2.3 倒签提单的特征 1、倒签提单是根据出口商的请求签发的。由于倒签提单极有可能会产生极其严重的后果，比如有可能会构成违约，因为有些货物具有季节性或实践性的特点，买方会要求承运人赔偿全部的损失，所以承运人不会主动冒此风险，大都是被动的在出口商出示保函的情况下，才会签发倒签提单。2、实际的装船日期晚于提单上所记载的装船日期。倒签提单最明显的特点就是实际的装船日期晚于提单上所记载的装船日期。发生提单纠纷的原因就是卖方为了顺利结汇，与承运人相勾结，从而合谋诈骗提单持有人的利益。国际货物运输中，双方当事人往往主张采用信用证付款方式，在信用证结汇的流程中明确规定了货物的装船期限。出口商因为各种原因没有按时交货，则不符合信用证的规定，就不能顺利的拿到货款。此刻出口商通常会向承运人出具保函，请求其将货物的实际装船日期提前到提单上所记载的日期。3、倒签提单是承运人在货物已经装上船的情况下签发给托运人的提单。这个特点将倒签提单与预借提单和伪造提单明确的区别开来。预借提单是在承运人收到货物但是此刻货物还未装上船之前就签发给托运人的提单，具有严重的欺骗性。而最严重的是伪造提单，就是承运人根本没有收到货物，却假装收到货物进而签发的提单，其恶劣程度更为严重。6倒签提单是承运人在收到货物并将货物装上船之后签发给托运人的提单，不过签发日期往前移动，以隐瞒装运日期违约的事实。 第三章 倒签提单长期存在的原因3.1 法律原因3.1.1 提单不因欺诈无效国际海事局将倒签提单定性为海事欺诈行为，民法也将倒签提单界定为欺诈行为。因此，倒签提单是一种民事欺诈行为。民法通则第五十八条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。”中华人民共和国合同法第五十二条也有相同规定。7但“欺诈归于无效的原则不能适用。因为上述使合同无效的规定针对的是订立合同时的行为，而倒签提单是一种在合同履行时的欺诈行为，两者有本质的区别，提单仍然具有法律效力。8从另一个角度看，如果提单无效，收货人凭什么提取货物、提起诉讼呢，提单物权凭证的作用又何以体现呢？9提单继续有效，买方解除销售合同的诉求也不能获得支持。联合国国际货物销售合同公约第二十五条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种情况。”10只有在根本违反合同规定的情况下，买方才能解约。倒签提单只是提单上的日期造假，货物并没有本质上的缺陷，买方的利益并没有受到实质性的侵害，买方不能解除合同，只能要求损害赔偿。3.1.2 倒签提单的法律性质界定模糊中外法学界、司法界对倒签提单的认识一直都存在着很大的分歧。他们唯一可以达成共识的是，倒签提单是一种提单欺诈、一种海事欺诈、一种违法行为。然而对倒签提单的法律性质、责任范围等都没有达成统一的意见。学术界对倒签提单法律性质的认识主要有以下几种：违约责任说、缔约过失责任说、侵权责任说、竞合责任说、变态责任说、多重责任说等。其后面几种学说的本质是违约和侵权，因而可以归为违约责任说和侵权责任说。同意违约责任说的学者认为：买卖双方之间存在着合法有效的货物买卖合同，其明确规定了装船日期，倒签提单是因为卖方没有按时将货物装船，违反了出口商与进口商之间所签订的合同。有学者认为倒签提单行为违反的是提单证明的合同，即货物运输合同，根据英国1992年海上货物运输法第二条第一款的规定，收货人或提单持有人是货物运输合同的一方当事人，而且“只有在货物装船后才能签发已装船提单已构成承运人的一项默示义务”，因此承运人倒签提单构成对货物运输合同的违反。11也有人认为倒签提单违反的是“提单合同，理由如下：我国海商法第七十八条规定，“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定”，因此承运人和收货人或提单持有人之间存在合同关系，承运人有义务按照“提单合同”填写真实准确的提单日期。12即使在违约责任说内部，其对倒签提单到底是构成“根本违约” ，还是“一般违约”，违反的是什么约定，说法也不同。侵权责任说的主要思想是：根据我国民法通则第一百零六条的规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”13倒签提单行为完全符合这些要件：一是承运人和托运人明知倒签提单是违法行为而故意为之，有主观上的故意；二是倒签提单很明显是一种违法行为；三是倒签提单给收货人的财产带来损失，前面已经说明，在此不再赘述；四是收货人的财产损失与托运人延迟交货、承运人倒签提单有直接关系。但是承运人及托运人所侵害的权利到底是什么，目前还没有定论。有人认为违反的是法律的强制性规定，如海牙规则第三条第7款和海商法相关条款14；有人认为是收货人拒收货物、拒付货款、解除合同的权利；也有学者认为倒签提单侵害的是收货人对信用证下货款的所有权；还有人认为是收货人的债权，主要是债权自我救济权中的履行抗辩权。15我国海事法院在司法实践中普遍认定倒签提单是一种侵权行为，这一点从大连海事法院审理的香港润华机械有限公司、香港民安保险公司诉UUIF公司、东方汽车班轮公司倒签提单一案，丰益(天津)国际贸易有限公司与雅仕化工国际有限公司倒签提单纠纷上诉案，厦门海事法院审理的厦门中贸进出口有限公司诉广州远洋运输公司倒签提单案中可见一斑。16关于倒签提单的法律性质之争，是有实际意义的，因为违约责任说与侵权责任说在归责上有明显的区别，将倒签提单定性为违约还是侵权对收货人、托运人、承运人三方带来的后果有较大差异。从法理上讲，收货人就承运人倒签提单的行为既可以提起违约之诉，也可以提起侵权之诉，但只能二者择一，不能同时实现两项请求权。17根据赔偿范围可以看出，仅仅只是提起一种诉讼，不能使收货人的损失得到全面的补偿。性质上的模糊必然会导致司法上的混乱，不能在实践中指明对倒签提单的防范措施。3.1.3 提单制度海商法专家杨良宜先生曾经形象地描述到：“梵高的名作向日葵当年以1500万美金的价格拍卖而轰动世界，但我们只要看看在萨勒姆一案中，船上所装的两万吨原油价值5600万美金，就足以证明如今我们手上拿着的这张提单，其价值已是可以买几张梵高的名画了。”18伪造一份提单比伪造一副名画容易很多。世界上任何一份文件都是可以造假的，不但美元可以造假，就连世界上最为有名的蒙娜丽莎肖像也能造假，在单证交易成为当今最为主要的交易方式下，提单成为主要的造假对象。在提单的签发过程中，船长拥有非常大的权利。即使货物表面存在一些瑕疵，船长却可以签发清洁提单或删除提单上的不良标注；即使货物的实际装船日期晚于合同所约定日期，船长却可以为托运人签发便利的倒签提单；即使货物没有到港装船，船长却可凭托运人的保函而签发预借提单。因此如果不提升提单的防伪功能，不限制船长的相关权利，倒签提单还会长久存在下去。3.1.4 信用证制度的独立抽象性原则 卖方严格根据信用证的要求发货，出具符合信用证规定的单据，据此向开证行交单结汇，或向议付行议付。卖方只需保证“单单相符、单证相符”便可顺利的拿到货款，银行只用负责审核单据的表面一致性而不用理会合同的实际履行状况。银行负第一性付款责任的制度在保护了卖方收取货款的权利，也使买方持有提单而降低了钱货两空的风险，是“英国商业天才所创造的机制”。19难怪英国大法官Kerr曾说，信用证是国际贸易中的生命血液(1ife blood)。20信用证制度的核心是信用证的独立抽象性原则，这是它作为国际贸易主要支付手段的根本原则，该原则能满足国际结算所需的快捷性和确定性。21独立抽象原则是信用证制度的支柱，它具有很明显的优越性，不但加快了单据和外汇的流转速度，还使买卖双方的利益得到很大程度的保证。而这项看似完美的制度并非没有漏洞。承运人与发货人利用了信用证支付方式是一种单据交易的特点，伪造装船日期，使单据表面上符合信用证的要求来骗取货款。倒签提单产生的制度根源就是信用证体系下“重单据，轻货物”的独立抽象性。但我们不能因此就否定该原则，不然就否定了整个信用证制度，只能通过对信用证制度的改革来积极应对，银行是信用证制度中的另一关键方，并没有义务去审核提单内容的真实性。UCP600第三十四条“关于单据有效性的免责中规定：“银行对任何单据的形式、充分性、准确性、内容真实性，虚假性或法律效力，或单据中规定或添加的一般或特殊条件，概不负责；银行对任何单据所代表的货物，服务或其他履约行为的描述、数量、重量、品质，状况、包装、交付、价值或其存在与否、或对发货人、承运人、货运代理人、收货人、货物的保险人或其他任何人的诚信与否、作为或不行为，清偿能力、履约或资信状况，也概不负责。”22它非常清楚地强调银行不用对假单证负责。只要信用证制度存在，独立抽象原则不改变，倒签提单就永远有其生存的制度土壤，并将一直存在下去。3.1.5 提单法律的不健全倒签提单在国际贸易中，牵扯到买方、卖方、承运人、银行等多方当事人，他们可能分属于不同的国家，当倒签提单纠纷发生时，适用的法律各不不同。但迄今为止，规范提单冲突、提单欺诈的国内立法还很少见。23现行的海牙规则、维斯比规则、汉堡规则中的条款多对承运人或货主有利，而且不是专门针对提单制订的，对于遏制倒签提单的发生和保护收货人的利益意义不大。以我国为例，海商法第十四章“涉外关系的法律适用”中第二百六十八条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”第二百六十九条规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”24我国对怎样确定提单纠纷的法律并没有明确规定。提单法律存在冲突，国与国之间的法律必然不统一，这些漏洞给欺诈人提供了可乘之机，即使倒签提单行为发生了，也能与法律打擦边球蒙混过关；各国的国内法对法律的规定又不统一，而使某些倒签提单的欺诈行为因法律不适用而逃脱法律的制裁，因此造成了出口商更加猖狂地倒签提单的局面。3.2 实务原因3.2.1 造成装船延迟的原因在国际贸易的实践中，使货物的实际装船时间延迟的原因是比较繁多的，有的是因为卖方没有备妥货物，也有可能是承运人的原因，或者是政策突然改变，又或者是不可抗力，这些原因都使装船日期变得无法控制。由于这些原因的互相作用，使倒签提单更加难以避免，一旦告知买方延证，就很有可能被要求索赔或解除合同，此时没有比请求船方签发倒签提单还要快捷，且更易实施的办法了。有时港口拥挤造成船舶长时间待泊，没有泊位无法停靠，自然不能装船；有时货物数量庞大需要分几天装船，偏偏刚刚装完一天就连遭大雨，装卸工无法作业，因此错过了合同规定的最迟装运期限；船舶装了部分货物后，因故需要修理，修理后才能续装等。25此外，还有一种十分少见的情况是，出口退税政策或关税政策的突然改变，使得托运人不得不倒签提单。例如青岛远洋运输公司的一位船长曾经举例到的：某年6月底，我国海关总署突然发布条例，水泥熟料的出口退税政策将于7月1日零时停止。托运人预订了一期租船，预计6月28日到港，并就地装运水泥熟料73000吨。该轮6月28日晚加班备舱，29日早晨完成，上午停靠验舱。发货人和港口工作人员竭尽全力试图在6月30日24时之前装船完毕，但突降大雨不得不暂时停装，部分货物惨遭雨淋，又占用了大量时间换货，此时还有几万吨未装，直到7月1日才全部装完。出口商为拿到全部的出口退税，请求船方倒签提单。26这样的情况虽然很少出现，但却是有发生过，这也就从侧面证明了倒签提单有时候的确是不得已而为之。3.2.2 贸易术语的选择倒签提单是伪造篡改提单日期的行为，这样的现象多发生在CIF或CFR贸易术语的合同项下。然而这两种术语在贸易界的使用是时常出现的。在这两种贸易术语项下，卖方需要负责安排运输事宜，必须承担租船订舱的义务，这对买方来说有很多好处，不用安排船舶，也省去了许多工作，却也给出口商和承运人互相串通进行欺诈行为提供了很多便利，买方无辜地遭遇了倒签提单的风险。在合同与信用证规定的时间内，卖方必须租到一艘与船级要求相符，且吨位、航线和价格适合的船舶，然而采用班轮运输的话可能会不大适合，同时有可能还要承担船舶延期的风险，由此看来安排适当的船舶运输并不是一件十分简单的事情。在这种状况下，只要出现装船延期的问题，而出口商在短时间内又没办法找到合适的替代船只，请求船方倒签提单的可能性非常大。这也就正好阐释了倒签提单如此频繁发生的原因。3.2.3 保函的广泛使用 保函(Letter of Guarantee)，又称保证书，是指银行、保险公司、担保公司或个人应申请人的请求，向第三方开立的一种书面信用担保凭证，保证在申请人未能按双方协议履行责任或义务时，由担保人代履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。27为了方便，船公司都有一定格式的保函，其作用在于凭保函交付货物、凭保函换取清洁提单、凭保函倒签或预借提单。在国际贸易实务中，保函的使用相当广泛，俨然已成为航运界的默认惯例。托运人在请求承运人倒签提单时，常常出具以它自己或第三人为担保人的保函，担保人保证船公司不因倒签事由而遭受任何性质的损失。如使船公司卷入诉讼、仲裁或其他司法程序时，担保人保证提供充分及时的法律费用，其中包括律师费、司法费用、差旅费以及其他相关费用；若船公司的船舶或者财产因倒签事由而遭到扣押、滞留、或者受到此种威胁时，担保人保证为船公司及时提供所需的保证金或者其他形式的担保；不论扣押滞留是否合理，担保人都将保证承担船公司因此而遭受的任何损失及相天费用。托运人出具的保函，使承运人吃了一个定心丸，认为如果船舶惨遭扣押或被要求赔偿损失，它还能向托运人追偿，自己仿佛没有任何损失，顺水推舟地将提单日期倒签几天，只是举手之劳，难怪倒签提单这一海运界的恶习难以消除。第四章 倒签提单的法理分析 4.1 倒签提单是卖方的违约行为在合同规定的交货期内卖方没有按时装运货物，又提交了装货日期不真实的提单，明显违反了合同，然而买方能否凭此卖方违约为由来要求解除合同呢?联合国国际货物销售合同公约第25条规定：一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。我国合同法第94条第四项规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。可见，在这个问题上，我国法律与公约的规定是基本一致的，即在违约的情况下只有构成根本违约时方可导致合同解除。债务人的轻微违约是不能构成根本违约的。实践中，根本违约通常体现为即使通过修补和改正，债权人的利益仍然不能实现28。由此可见，如果仅仅以违约为由解除合同是不符合法律原则的，它缺乏一个因为违约行为而造成的使债权人订立合同的目的不能实现地严重后果的必要条件。因此，倒签提单具有违约性，买方可以采取包括要求卖方实际履行、赔偿损失、解除合同等在内的补救措施。29然而这些权利的行使并不完全能得到法律支持，买方只能在合同法规定的解除条件具备的情况下行使权利，即只有当卖方的行为构成根本违约时，买方才有权依法解除合同。4.2 倒签提单是一种欺诈行为 承运人在签发装船日期的问题上采用了欺骗手段,且承运人与托运入之间恶意串通签发倒签提单，以合法的形式掩盖了非法目的,并损害了提单持有人和收货人的合法利益，尤其是在货物市价下跌时有可能会使买方遭遇更大程度的损失。国际海事局将倒签提单定性为海事欺诈行为，民法也将倒签提单界定为欺诈。民法上定义的欺诈，是指当事人一方故意捏造虚假情况或歪曲掩盖真实情况，使表意人陷入错误认识并因此做出不合真意的意思表示。欺诈的构成要件有：(1)欺诈人的欺诈行为；(2)欺诈的故意；(3)相对人因欺诈人的欺诈而陷入错误；(4)相对人因错误认识而行为表示。然而，倒签提单完全符合欺诈的要件：(1)承运人在提单上填写不真实的装船日期，隐瞒了货物未按期装船的事实；(2)承运人明知倒签提单会给收货人带来损失却故意为之；(3)银行不知道提单日期与信用证规定不符，而认为单证表面相符；(4)银行履行了付款义务。因此，提单倒签行为是一种欺诈行为，且托运人与承运人的行为构成欺诈性履约。4.3 倒签提单的法律后果4.3.1 倒签提单责任人应承担的责任 倒签提单行为属于欺诈性的共同侵权行为，行为人侵犯的是受害人的撤销权，因此应受侵权法律规范的调整。在发生欺诈的情况下(无论是托运人或承运人欺诈)，承运人均需要承担损害赔偿责任，并且不能享受公约规定的利益。30承运人因此无权享受免责的权利。而受害人的损失，需由卖方与承运人一起承担连带赔偿责任。受害人的损失要以实际损失为限来赔偿。虽然这样加重了承运人的责任，但是却能够有效的减少了预借或倒签提单的发生，从而使收货人的合法利益受到保护，明显防止或减少海运欺诈现象的发生，稳定了海运经济的秩序，且促进了海上国际贸易活动的有序发展。4.3.2 倒签提单行为人所失去的权利相关国际公约、国际惯例以及包括我国在内的许多国家的相关法律都对承运人在其责任期间发生的货物损坏、灭失或延迟交付的情况下造成损失时，能享受免责或责任限制的权利作出了明确的规定。其前提是承运人必须完成各项法定的义务，不然，承运人将丧失相关权利。合理、真实地签发提单，是承运人必须要履行的义务之一，不允许按当事人之间约定或随意签发。装船日期在以信用证方式付款的提单中是非常重要的项目，它涉及到买卖合同的正确履行，涉及到信用证的要求，涉及到海上运输合同，又涉及风险和保险责任的划分，故国际公约或各国法律对提单的签发均作了强制性规定，否则，承运人将丧失免责或责任限制的权利。第五章 倒签提单的应对措施5.1 实务中的应对措施5.1.1 出口商的应对措施出口商应做好装船前的一切准备，努力加强合同履行前的各项管理工作，尽量不要延迟交货。如遇到港口拥挤、船期不准的繁忙期时，出口商在签订合同时就应该充分认识到这些不确定因素，增强与相关部门的配合，及时向进口商反应船期变化情况，与进口商进行有效的沟通联系工作，努力取得进口商的谅解。在合同书上最好明确的出现“若由于客观原因导致的货物无法按期装运，信用证的装运期与结汇有效期则允许自动延长10天”等相关条款。5.1.2 进口商的应对措施1、选择对自己有利的贸易术语。在CIF、CFR术语项下，卖方要承担租船订舱的义务就有可能会与船方相互勾结签发倒签提单。因此，进口商应尽量选择采用FOB术语，争取用我方派船的方式来减少倒签提单的发生，而我方指定的船公司更具有可信度。如果对方坚持采用C组术语，我方可在合同中添加一些限制性条款，指定我方信得过的某几个船公司，或者派当地的代理商、经销商监督装船。312、加强对交易方的资信度调查。在签订合同之前，应对出口商的相关状况有一个十分全面且准确的认知，最好选择遵守约定、诚实信用、彼此熟悉的出口商，不因条件优厚而贸然相信对方，也不要轻信那些有欺诈历史的交易对手，努力做到知己知彼才是防范提单欺诈的重要措施。3、加强反欺诈的意识。目前海事欺诈、信用证欺诈、提单欺诈等现象时有发生，买方应该提高自身的警惕意识和防欺诈意识，充分认识当今贸易市场的风险和危机，时刻提醒自己不可掉以轻心。同时，还需要对贸易从业人员进行专业培训和宣传教育，让他们了解目前欺诈的手段有哪些、如何准确识别欺诈、如何及时救济，同时进行相关国际公约和法律的指导，全面提高其责任心和业务素养，使一线人员具备良好的反欺诈能力。324、运用信用证条款增加卖方的责任。为了避免卖方倒签提单，进口商可以在信用证中添加一些条款，要求出口商不但要提供正本提单，还要出具由独立检验人或权威机构签署的证明文件，以证明提单日期的真实性。33买方也可以在信用证条款中规定结算方式为远期付款，这样如果进口商及时发现提单被倒签，卖方仍未能取得货款，也为买方进一步采取措施提供了宝贵的时间。345.1.3 承运人的应对措施1、 承运人应正确对待保函。关于保函的效力，英美法院都极力否定，国际商会、国际水险公会、国际船东协会、国际海商法协会、船东互保协会也都不承认保函的效力。35根据相关规则，我们可以认识到因倒签提单而出具的保函带有欺诈意图，因此是无效的，承运人在对收货人进行赔偿后又无法向托运人追偿，这加重了承运人的风险。因此，承运人为了避免不必要的麻烦，最好不要因为保函而接受托运人倒签提单的要求。在一些特殊情况下，如承运人与托运人是长期合作伙伴，具有良好的业务关系，不得不接受保函时，船长也要采取正确的态度。 2、承运人应掌握倒签相关的基本原则，不要盲目听信托运人的说辞，而给自己带来无妄之灾。一般情况下，如果是几个月甚至半年的长期航线，倒签几天似乎可以默认接受，如果航程本来就只有几天，再倒签一两天，这就很容易被发现，应当毫不犹豫地拒绝对方的倒签要求。对于时令性较强、价格波动大的货物，倒签提单极易给买方造成物价损失，这时如果再被发现倒签提单，一定会被买方追究到底，这种情况下，船东也应该明确表示拒签。365.1.4 银行的应对措施银行应谨慎的态度审单，一旦发现提单日期与信用证不符应立即拒付，如果发现单据有可疑之处，不能自作主张，应及时向开证申请人提出质疑，征得对方的同意后再做处理。银行最好不要轻易付款，避免开证申请人发现倒签提单欺诈后拒付的情况发生。有些学者提出增加银行的“超级服务”的建议，虽然其程序繁杂，实施起来有难度，但也不失为一种防范倒签提单的方法。37进口商花费少量的金钱就能保证倒签提单时货款不流失，银行因增加了服务功能也赚取了服务费，对双方而言都十分有利。5.2 应采取的法律措施5.2.1 立法和制度的改革1、完善提单法律的制订及加强国际协作。为了明确规范倒签提单的法律性质、法律责任的认定和司法程序的统一，急需制定相应的国内法和国际公约。根据目前我国的立法制度而言，解决提单纠纷仅仅依据合同法、民法通则、海商法中的几条规定，根本无法满足司法的需要，急需加快提单法的制订进程。提单法应重点解决以下问题：提单的性质如何，提单各方的权利义务如何划分，规范提单的格式和流程，保函的效力如何，各种提单欺诈的法律性质及责任范围，提单纠纷的法律程序，如何与现行法保持一致等。382008年7月7日，联合国国际贸易法律委员会(UNCITRAL)通过了国际海上或部分海上货物运输合同法公约草案(2009年9月在荷兰鹿特丹签订，简称鹿特丹规则)。该规则制订的主要目的，是取代现有的三个国际公约，以真正实现海上货物运输法律制度的国际统一。公约中包含很多创新之处，如允许以电子货物运输记录和一些其他的技术手段来弥补现行的货物运输体制中的漏洞，扩大了承运方对货物的责任范围，对托运人义务也有明确规定。39以上这些规定都将加强船东和卖方的责任义务，对防止托运人和承运人的提单欺诈行为起到了明显的作用。倒签提单具有跨国欺诈的性质，加强各国之间的合作将能有效的应对提单欺诈行为。卖方所在国的相关部门可以为买方提供相关有用的帮助，例如，帮助调查卖方的资质、卖方的欺诈行为和赔偿损失等。各国之间可以建立联合的防欺诈网络，定期进行信息的共享，也可以考虑设置专门的国际机构专门处理提单欺诈纠纷。402、以海运单和电子提单为辅助。随着国际贸易实务的不断发展，提单制度的一些弊端逐渐显露，提单制度原有的缺陷被一些不法商人利用来进行欺诈行为，因此必须进行提单制度改革。提单是物权凭证，代表着货物的所有权，其具有伪造的价值；且同时提单制度使船长享有很大的权利，使船长有签发倒签提单的便利条件。海运单和电子提单就是针对提单的这两种缺陷而存在的。海运单，是指证明海上货物运输合同和承运人接收货物或者已将货物装船的单证，它最大的特点就是不可转让。41电子提单，是指通过电子数据交换系统传递的有关海上货物运输合同的数据，是无纸化单证，上面显示的只是按照一定规则组合而