代理词(二审付利辉).doc

代 理 词审判长、审判员：本律师依法继续担任被上诉人付利辉的诉讼代理人，现围绕本案争议的几个焦点，在一审代理意见的基础上进一步谈如下代理意见，供合议庭评议时参考。一、焦点一：原审判决是否对本案定性的主要事实已经查清？本代理人认为：本案事实清楚，证据确凿。1、原审判决首先查明了本案基本事实：被上诉人付利辉于1987年12月在上诉人处参加工作，2007年5月任云湖桥信用社副主任，分管信贷工作，同年12月29日上诉人与被上诉人签订无固定期限劳动合同。因云湖桥信用社多次发放刘建波贷款，自2008年5月至9月23日，刘建波共欠该社贷款426.05万元，现仍未追回。2008年8月18日，云湖桥信用社由主任李镇彪主持会议并明确：同年8月19日至8月26日外出考察期间由被上诉人全权负责信用社工作。8月19日下午3时，云湖桥信用社信贷员王志琼要求助理会计廖李在未经存款人陈燎源出具任何手续的情况下，从陈燎源账户中划付200万元资金，归还刘建波 2008 年 5 月 24 日的贷款本金 196 万元、利息 38650 元，余款 1350（现金）交付给刘建波，后被陈燎源发现并起诉上诉人至湘潭县人民法院，法院判决由上诉人赔偿陈燎源损失2023919.50元。2008年8月29日上诉人委派谭建华到云湖桥信用社召开工作组和信用社员工会议，作出决定：1、被上诉人停职。2、做好稳定工作。3、上诉人同意贷款200万元给刘建波用于偿还陈燎源存款。9月19日上诉人下发潭信联县发2008149号文件，免去被上诉人副主任职务，并责成李镇彪及相关责任人在1个月内收回刘建波贷款或办理合法有效的抵押担保手续。云湖桥信用社于2008年9月5日、10月23日在湘潭县产权产籍监理处、湘潭县工商行政管理局办理了刘建波的不动产和动产（湘潭县姜润洗矿铸造有限公司）抵押登记手续，确认刘建波抵押的财产价值为386万元。2009年1月14日，上诉人第一次职工代表大会第一次会议表决同意通过关于对云湖桥镇信用社违规划付客户存款和违规发放贷款六名相关责任人的处理意见（审议稿），解除被上诉人的劳动合同。2009年1月16日，上诉人下发解除被上诉人劳动合同的文件潭信联县发20093号关于对云湖桥镇信用社违规划付客户存款和违规发放贷款六名相关责任人的处理决定，该决定认为被上诉人：一、违规办理贷款业务，未对刘建波贷款进行调查、资产评估、风险评估、实行集体审贷制，未按联社贷款审批程序管理审批发放贷款，违规向刘建波发放贷款，数额特别巨大，造成巨大风险，负有直接责任；二、在信用社临时主持全面工作期间，对信用社工作人员违规划付客户存款负有管理责任。同年2月19日，上诉人用特快专递将该文件送达被上诉人。被上诉人不服，向湘潭县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2010年4月24日，湘潭县劳动争议仲裁委员会作出裁决，撤销了上诉人关于对云湖桥镇信用社违规划付客户存款和违规发放贷款六名相关责任人的处理决定对被上诉人作出的解除劳动合同的决定，并由上诉人向被上诉人支付解除劳动合同后停发的工资。2、另查明，上诉人将湘潭县农村信用社联社关于贷款管理办法及补充规定、不良贷款责任追究制度等文件发放到所属信用社。云湖桥镇信用社发放贷款的程序，首先由信贷员王志琼办理相关手续，然后交信贷副主任被上诉人付利辉审查，再将材料送交信用社主任李镇彪审批，得到批准后交到内勤副主任向敏处审查把关，最后交由信贷内勤廖李发放贷款。云湖桥镇信用社稽核员贺快亮从2008年1月份起就上报该社十大贷款客户的资料给上诉人，其中每月报表上均记载着刘建波的贷款余额情况。 3、再查明：上诉人提供的湘潭县农村信用合作联社贷款管理办法、湘潭县农村信用合作联社贷款管理办法补充规定、湘潭县农村信用合作联社不良贷款责任追究制度、湘潭县农村信用合作联社关于转发湘潭市农村信用社信贷岗位职责及贷款责任分别追究指导意见的通知等文件均在劳动合同法实施（2008年1月1日）前制定，在劳动合同法实施后上述规章制度没有及时修改与完善。 上述法律事实，上诉人没有相反证据足以推翻，可见本案事实清楚，证据确凿。二、本案焦点二：原审判决法理分析是否中肯恰当？本代理人认为：原审判决以理服人，分析认定明确具体，合理合法。原审判决认为，用人单位单方解除劳动者劳动合同必须符合法律规定的条件与程序。这既是我国劳动立法的要求，也是保护劳动者合法权益的强制性规定。上诉人以被上诉人“严重”违反单位的规章制度单方解除被上诉人劳动合同是否有充足的事实依据和合法依据，原审判决主要是从以下两个方面进行审查的。（一）、被上诉人的行为是否属于“严重违反”规章制度的情形？衡量“严重”的标准又是什么？在规章制度或者劳动合同书中有无明确具体的“严重违反”规定或约定？原审判决认为：上诉人的规章制度中对“严重”违反规章制度的具体行为未作明确规定。本代理人认为完全正确，主要有如下证据证实：1、双方签订的劳动合同书第20条（二）虽然约定了“严重”违反规章制度的9种具体情形，但解除被上诉人劳动合同的依据是第20条（二）8、9项，即“8、违反国家法律、法规和本行业规章制度办理业务，造成严重后果的”；“9、严重违反国家法律法规以及甲方劳动合同管理办法等规章制度的其他情形”。在这里，同样没有约定明确具体的“严重”违反、“严重”后果的情形。2、上诉人的规章制度也没有规定相关“严重”违反具体量化的标准。违规发放贷款行为究竟多少次才算“严重”？是几次？是十次还是几十次？违规放贷的金额是几万？还是几十万几百万几千万？规章制度中找不到明确的规定。上诉人自认为云湖桥信用社2008年向刘建波违规发放16笔贷款，总额达3000多万元，属于“严重违规”，但无相关依据证实。上诉人将“重大风险”与“严重后果”相提并论，同样没有相关依据。尤其是上诉人以刑法第186条规定“违法发放贷款罪”的立案标准：个人违法发放贷款造成直接经济“损失”50万元以上，而保留向公安机关报案的权利，这也是不能实现的！首先，本案违规放贷不是个人行为；其次，云湖桥信用社向刘建波放贷行为不属违法而是违规；再次，云湖桥信用社违规放贷行为至今没有造成上诉人损失；关于什么是损失？早在2001年12月28日中国人民银行发布的贷款风险分类指导原则第四条定义：损失是指“在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分”。上诉人对刘建波贷款并未采取所有可能的措施和一切必要的法律手段，因此，对于有抵押物386万的刘建波贷款426万（其中包括上诉人同意放贷的200万元）没有收回，不能称之为损失。可见，上诉人所称“严重后果”是根本不存在的。最后，赔偿陈燎源的202.39万元损失不是违规放贷所致，而是在被上诉人陪同上诉人工作组外出检查工作被上诉人毫不知情的情况下，是信贷员王志琼要求助理会计廖李直接违规划拨的结果，上诉人也认为被上诉人在临时主持工作期间只负“管理责任”，没有“直接责任”，且在事后，上诉人亦决定“同意贷款200万元给刘建波用于偿还陈燎源存款”。云湖桥信用社工作人员违规划拨陈燎源存款虽然造成上诉人损失202.39万，但上诉人没有证据证实被上诉人有“严重失职，营私舞弊”之法定解除劳动合同的证据。同时，当初上诉人并未以此损失作出解除被上诉人劳动合同的理由。（二）、上诉人的规章制度是否完全合法？如果有不合法之处，在新的法律公布实施后是否依照法律的要求进行修改完善？上诉人是否仍然依照与现行法律相冲突的规章制度处理被上诉人？原审判决认为：上诉人用来解除被上诉人劳动合同的主要规章制度湘潭县农村信用合作联社不良贷款责任追究制度于2007年1月1日施行，制度中不合法的相关条款在劳动合同法实施后没有根据劳动合同法第4条第二款规定的民主程序及时进行修改与完善。这完全符合本案的实际情况，认定十分准确。本代理人认为，上诉人的规章制度不合法之处，主要体现在上诉人的几项具体制度中，如：上诉人湘潭县农村信用合作联社不良贷款责任追究制度第13条设定的“行政处罚”，这是违法之一，上诉人不是国家立法机关，依法不得设定行政处罚权，同时，上诉人不是依法享有行政处罚权的国家行政机关，2005年改制后上诉人的集体企业性质转变为股份制企业性质，属于社团法人，依法不得行使国家的行政处罚权力。第13条 “7、开除”之规定，源自于已废止的企业职工奖惩条例（1982年4月10日施行，2008年1月15日废止）第12条“对职工的行政处分分为：警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除”，明显违反1995年1月1日实施的劳动法第25条“解除劳动合同”、2008年1月1日实施的劳动合同法第39条“解除劳动合同”及2008年9月18日施行的劳动合同法实施条例第19条“解除劳动合同”的规定。又如： 2007年3月20日上诉人转发的湘潭市农村信用社信贷岗位职责及贷款责任分别追究指导意见第15条规定的贷款调查、审查和贷款管理人员违规，情节严重的给予“除名”，也源自已废止的企业职工奖惩条例第18条 “职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名”；第16条规定的“给信用社资金造成重大损失，情节严重的给予解除劳动合同；”只讲情节与后果，没有任何前提条件，与劳动法第25条“（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的”、劳动合同法第39条“（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”、劳动合同法实施条例第19条“（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”明显不符。上诉人上述不合法的规章制度相关条款应当在劳动合同法实施后及时依法进行修改与完善。2009年1月14日上诉人在单方作出解除被上诉人劳动合同这种直接涉及被上诉人切身利益的决定时，仍然没有根据劳动合同法第4条第二款规定的民主程序进行修改不合法的规章制度。原审判决，结合湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（湖南省高级人民法院审判委员会2009年5月20日会议通过）“十七、用人单位在劳动合同法施行前制定的规章制度，一般予以认可。劳动合同法施行后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者决定重大事项时，未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为人民法院裁判的依据”之规定，对上诉人湘潭县农村信用合作联社不良贷款责任追究制度等规章制度中的相关条款作出不合法的认定，同时认定在劳动合同法实施后上诉人没有根据劳动合同法第4条第二款规定的民主程序对违法的规章制度及时修改与完善，是完全正确的。三、本案焦点三：上诉人是否依法作出解除被上诉人劳动合同？本代理人认为，上诉人作出的解除劳动合同决定既不符合实体法规定的解除条件，也存在着严重的程序违法行为。（一）、从实体上看，用人单位单方解除劳动者劳动合同必须符合国家法律规定的解除条件。我国劳动法第25条（二）、劳动合同法第39条（二）、劳动合同法实施条例第19条（三）都是指劳动者“严重违反”劳动纪律或者用人单位规章制度，用人单位可以依照法律规定的条件、程序单方解除劳动者的劳动合同。本案上诉人无证据证实被上诉人有“严重违反”规章制度的具体情形，也无证据推翻上诉人的规章制度是不合法的。（二）、从程序上看，上诉人未按照劳动合同法第43条规定的程序解除被上诉人劳动合同。上诉人作出第一届职工代表大会第一次会议表决通过关于云湖桥镇信用社违规划付客户存款和违规发放贷款六名相关责任人的处理意见的决议，其解除程序不仅明显违反劳动合同法第43条的规定，还违反工会法第21条第二款之规定。上诉人将职工代表大会的工作机构工会与职工代表大会混为一谈。一是未见上诉人人力部门（人力资源科）将解除劳动合同的理由通知工会。二是没有证据证实上诉人单方解除被上诉人劳动合同依法征求了工会的意见，并在研究工会的意见后再做出的处理。三是上诉人也没有将解除被上诉人劳动合同的处理结果书面通知工会。相反，上诉人解除被上诉人劳动合同的程序完全是根据已废止的企业职工奖惩条例对职工给予开除处分的程序进行的，即形式上在职工代表大会上由一人直接宣读关于对云湖桥镇信用社违规划付客户存款和违规发放贷款六名相关责任人的处理意见（审议稿），然后由与会人员举手表决通过，其解除程序明显