代理诉讼案件的操作技巧.doc

代理诉讼案件的操作技巧甘肃良友律师事务所 郭万钧按照这次全县司法行政工作会议安排，让我就法律服务有关业务向与会同仁作辅导发言，其实也谈不上作辅导，而是将自己从事法律服务工作二十多年的体会和经验做一不成熟的总结，以达到与大家共同学习，共同提高的目的。由于法律服务业的主要业务是代理诉讼，并且随着社会的不断进步，人民群众法律意识的逐步提高，诉讼日渐成为老百姓维权的首选方式，因此今天我着重谈一下法律服务工作者在代理诉讼案件中应掌握的基本操作技巧。一、接受委托阶段1.咨询接受咨询时我们首先要以友善的态度，并带着同情心耐心倾听当事人不得不向你诉说的一切。当事人可能会不止一次地向你重复自己的遭遇，不要制止他，让他完全倾吐他欲说的东西，当事人的讲话有时可能是滔滔不绝的雄辩，也可能是对对方当事人的诽谤或侮辱，即使这样你也应当听完他的全部叙述，因为你不能漏过其中的任何事实。而在我们面对较为复杂疑难的案件时，我们不应当满足于只听一遍当事人的叙述，而应当要求当事人反复对同一事件做出叙述，当我们不厌其烦的倾听使当事人自己真的不厌其烦时，我们才有可能掌握和确定基本的案件事实。只有确定了真实的案件事实，才能提出恰当的咨询意见，同时为以后代理诉讼奠定一个良好的基础。一般来讲，当事人在咨询我们时往往会故意隐瞒对自己不利的事实，以图通过对专业人员的询问得到理想的结果，尽管这种结果是自欺欺人的，这就要求我们要有比较准确的判断能力和分析能力，见一斑而窥全豹，从而提出得当的意见，使当事人心服口服。在进行咨询时另外常见的一种情况是，有的当事人有时会站在对方的角度上向我们提出问题，这类当事人当然属于高智力型，他的目的是为了首先掌握到对自己不利的东西，以便采取对策。面对这样的情形，我们当然一时无法进行身份识别，但我们可以不管这些，仍然按照常规提出咨询意见就行了，但必须要注意的是，我们所提出的意见也必须是极为准确的。而要达到准确，就要求我们必须熟练的掌握法律、法规和司法解释的规定，还要注意及时更新知识结构，更要有既不夸大、也不缩水的执业风范。因为有的当事人不仅仅满足与向一位法律服务者进行咨询，他很可能向多名法律工作者提出同一问题，也可能你所接待的当事人就是从另一位法律人处而来。2.洽谈当我们的咨询意见已得到了当事人的认同和信服，并选择我们作为其代理人时，下面所要进行的就是洽谈。这主要涉及的是代理费用问题。确定代理费的问题一向非常棘手，特别是对于从事法律服务时间较短的人来说，更是如此。当然我们基层的同志有可能暂时还不会触及到这类问题，但既然选择了要吃法律这碗饭，就不能不对这方面有所了解。当我们面对这类问题时，一方面，不应要价太低，以免当事人认为你只值这个价；另一方面，又不能索价太高，过高地估计自己服务的价值会失去客户。即使客户接受了高昂的服务费，也会有两种结果。如果案件胜诉，他们会回过头来认为我们的工作量与收费数量不符，甚至投诉我们乱收费；如果败诉，我们面临的是他们几乎全额退费的无理要求。可见，每位法律服务者都必须维护统一的收费标准，并要不惜代价地坚持到底，切忌乱降价的不正当竞争情况发生，这既是为这个行业考虑，同时也是为我们自己考虑。相反，我们在协商收费（高于收费标准）时也应谨慎从事，避免格式合同的使用，不要授人以柄。二、庭前准备阶段1、起诉、答辩与诉状。从当事人那里收集来的原始材料必须被赋之以法律形式，以便可以清晰和准确地揭示出其行为的所要最终达到的法律效果和实体效果。这首先要求我们在脑海里勾画出一幅诉状将如何进行的想象中的画面，其次要求我们对与案子有关的法律命题有一个明确的概念，即确定法律关系，然后才能动笔撰写诉状。精确和准确地撰写状子（包括起诉状和答辩状）是一门艺术，这门艺术需要刻苦的训练，才能学会，有时一个案子仅仅基于诉讼双方对状子的宣读便被决定了。因此，在撰写诉状时要特别小心，攻击与反驳的所有可能理由都应当包括在状子之中，从而使你不会因任何不幸的遗漏而受到责备。在撰写状子的时候，不要冗长罗嗦，也不要过于简短以致使人感到还未说明问题，但所有无关的东西都应当删去，这样，关键性的问题，就能得到强调。提交二审法院的诉状也是获得上诉成功的关键。虽然，上诉法庭有时候不进行口头辩论，但他们从未忽略过对上诉状的推敲。考虑到有成堆的文字资料要求二审法官花费时间和精力去阅读，因此，一个有效的上诉状就必须结构严谨，文笔流畅，具有说服力并且清晰和精确。如果一份上诉状具备了上述所有的特征，它就更有可能给法官们留下很深刻的印象。不应将在一审中用过的诉状或摘要（无论是胜诉的还是败诉的）用作上诉诉状，上诉状所使用的术语和观点应当不同于你在一审法庭所使用过的术语和观点。2、调查收集证据调查收集证据要讲究方式方法，因势利导，因人制宜是取证成功的关键。不要忘了“一把钥匙开一把锁”、“到什么山上唱什么歌”这些基本方法。另外，有些证据时间性极强，为了避免时过境迁，应及时取证。实践证明，收集证据抓得越紧，进行得越及时，就能越收集到确实可靠的证据材料。取集证据必须认真细致，即使发现微小的迹象和不明显的线索，都应细致的加以收集研究。实践证明，有些案件，法律服务者在开始收集证据时，往往发现一些微小的迹象，但经过认真分析、细致调查，竟成为查明案件的重要依据。在这里还需注意，如果我们认为委托人能够提供证据或证据线索而其不提供的，在告知其不提供的法律后果后，可以拒绝为其继续代理。此外，对于因客观原因而不能自行收集证据时，应当及时向法院提出申请，请求法院调查收集证据，需要勘验物证和现场的，也应及时提出前并要求共同参加。对于财产保全和先予执行的申请，我们也应根据案件情况及时进行代理。在证据有可能灭失或者转移的情况下，应及时告知委托人并代其向公证机关或人民法院申请证据保全。3、反复熟悉案情在占有大量证据的基础上，应当反复熟悉案件事实，吃透案情事实，这主要应从以下几个方面入手。倾听当事人陈述。要不厌其烦地倾听当事人或委托人对案情的叙述，并要善于提问，就其陈述中不清楚或不十分清楚的情节或案件细节反复询问让其回答，有些证据线索就是从当事人认为无关紧要甚至完全无关的细节中挖掘出来的。当事人道听途说、街谈巷议的内容有时也不能放过。阅读和研究证据。应当反复阅读、抄写、摘抄证人证言、鉴定结论、报案材料、被害人陈述，仔细研读对方当事人陈述笔录，查阅书证，认真研究物证照片，查看原物，辨别真伪。争取把每个证据的基本内容与要点熟记于心，不仅要研究关键性证据，对不引人注意，甚至被认为是枝节的问题，也应反复推敲，加深记忆，破绽往往就在这些地方。编写证据目录与说明。编写证据目录与说明是一项非常重要的工作，目录与说明应对每个证据的形式、证明对象、举证目的、证据来源、编号及各证据的内容摘要进行详细列举，逐一说明，末尾为“律师（法律工作者）编制，年月日”，这使人看后一目了然。事实上法官、仲裁官们对编写证据目录及说明都很乐意接受，并给予肯定。确定法律关系。弄清案件事实后方能给案件定性，确定一个案子是何种法律关系，对诉讼的胜败至关重要。法律关系决定于法律事实和与之相适应的法律规定。所以我们必须培养自己对事物的洞察力和高深的法学理论功底，并对之善于灵活运用，才能判断准确，恰当定性，正确适用法律、法规和司法解释。形成自己的诉讼观点和意见。诉讼观点是经过认真研究，准确记忆和反复思考检索这样一个复杂的脑力劳动后所形成的对案件的基本看法，它将对委托人有利的证据和事实上升到法律的高度，得出己方当事人行为合法性或者对方当事人行为违法性的主观意见，籍以引导法官的裁判思路。4、案头工作应腾出开庭前三天或更适当充裕的时间作好以下工作，切忌“临时抱佛脚”，仓促上阵。界定双方争议的集点。应对起诉状和答辩状进行比较研究，将有争议的事实和理由罗列出来，以确定双方争议的集点，并围绕该集点筛选有关的证据，将原告起诉证据与被告答辩证据进行比较和鉴别，寻找事实上和法律上的突破口。查找法律依据。将案件所需要适用的法律、法规及司法解释摘录下来单列一页，作为开庭的备忘材料，注意注明出处、颁布时间、生效时间、颁布部门和法规性质、效力等级等内容，以备当庭引用，并给法庭备送一份。准备法庭调查提纲。可根据案件基本事实，编写一个调查提纲。调查提纲主要是针对证人、鉴定人、对方当事人发问内容及证据的质证意见和反驳意见所形成的基本纲要。制作代理（辩护）意见。根据手头掌握的正反两方面证据所证明的案件事实，以及已经界定的法律关系，针对双方争议的集点，依据法律、法规及司法解释及法学理论形成自己的出庭代理（辩护）意见。但不宜过细，因为我们还必须根据庭审中出现的新情况、新问题及时充实内容，进行修改完善，过于具体详细反而会束缚手脚。三、庭审阶段1、事实与证据陈述。大多数当事人不喜欢陈述事实，有些当事人甚至没有提到对案子具有决定意义的事实，我们就要对从当事人那儿收集来的事实进行思考、整理，并且赋予它们以法律的形式。举证。只有那些能够证明自己状子中的论点的书面证据，才能向法庭提出。我们应按照事先编写好的证据目录逐一列举、宣读证据，并分别说明各证据所要证明的事项。在有一些案子中曾经出现过由诉讼的某一方提出的文件都反过来不利于自己一方甚至推翻了自己一方的论点。这一类疏忽是不可原谅的，这种疏忽常常会招致不光彩的失败。质证。对于对方出示的书证、物证等证据一定要仔细查看、核对，书证必须当庭查看原件，并与复印件进行比较，物证要核查原物并结合其他证据，辨别其可靠性、真实性和有效性，发现疑点立即提出异议或要求对方继续举证予以印证。针对对方当事人及其代理人出示的证据，提出质询，找出其破绽，避实击虚，打乱对方阵脚，达到以守为攻，各个击破的目的。质证的过程也是一个辩论的过程，切忌在质证中放过任何一点辩论机会，这十分关键，因为法官和仲裁官认证时，他们必须以质证的结果为根本基础。我们曾经遇到过法庭辩论时对方代理人引用未经质证的证据作为事实根据进行辩论，这时只要你提出“听不懂”，法官会马上制止他。询问证人及对方当事人。在询问证人及向对方当事人发问时，如果被问者所答于己方不利且出乎意料，不要紧张，可以要求其重复一遍，以争取时间思考，如果时间还不够，还可以以“问题太长、未叙述清楚和未听懂”为由，向法官求助，法官即会责令其言简意赅，简明扼要地叙述，在这段宝贵时间内，我们就可以形成反驳的理由。笔录。庭审阶段一定要认真听，仔细记，以备向证人、对方当事人发问，完善庭前准备发问的提纲并注意从对方发言中捕捉对自己有利的观点和证据线索，及时表示同意并提请法庭记录在案。对于不利于己方的证据和观点，要思考对策，快速做出反应。这是案件代理经验长期积累的结果，并非一日之功，要有意识地训练这种逻辑思辨能力。2、法庭辩论法庭辩论发言，应紧紧围绕着案件争议焦点和庭审调查的重点进行。从事实、证据、适用法律等不同方面进行分析，阐明观点和意见。事实上，辩论的过程也是运用质证后的证据和有关法律规定 （论据）来论证自己的观点（论点）的过程。在进行论证时，必须援引具有确切出处的依据以支持自己的意见，决不要反复重复自己的论点，因为重复可能全使法官感到厌烦。必须根据法庭调查所发现的新问题、新情况及时调整自己的代理（辩护）思路，重新考虑自己的发言提纲，不必面面俱到，但应重点问题说到说透，以引起法官的注意，双方已经达成共识的观点，不必过多重复（切忌一轮辩论后，二轮再重复以前的观点），只须作概括说明。辩论发言要切中要害，具有针对性，论证要准确，反驳要有力，观点要鲜明，逻辑要严密。切忌高谈阔论，不切实际。一个令人不会感到刺耳的动听嗓音是我们所必需的。有的法官曾经抱怨说，长时间地倾听某个代理人的发言会使他感到疲倦，而造成疲倦的原因不是辩论的内容，而是辩论者的声音。同样，适宜的态度也具有同等的重要性。有些代理人那种好斗的态度只会招致法官的反感而无益于赢得法官的同情。一个成功的法律服务工作者不仅需要了解他的案子和有关的法律，而且必须了解他的法官，法官最终也是普通人，每一个法官都不可能避免地有着他自己的特殊偏好，虽然有时甚至法官自己都感觉不到自己具有这种偏好。但是，了解这些偏好却是法律服务工作者的责任，这种了解可以使我们不致盲目的说话与做事，从而能够避免触及某些偏好而失去法官的同情。你不仅应当了解你的法官，也应当了解对方的代理人，了解他的长处和他的弱点。律师也有他自己的特殊偏好，这种特殊偏好往往向对方暴露了他自己的长处与弱点，我曾经不止一次地见到被对方一下子击中弱点而败诉的事例。因此，要了解对手，尽力抓住他的弱点，同时也要时刻警惕，不要因为被对方抓住弱点而乱了方寸。最后我讲一下法律服务工作者的操作技巧和道德底线的关系。日常，我们时时能听到法律服务工作者答复提问人时常常说：“这个案子的操作性很强”。那么什么是“可操作性”？一般而言，可操作性是指，这个案子，从程序上、证据上，有很多操作的余地。如果很好地利用主观、客观条件，这个案子的委托方，就有可能胜诉。反之，如果没有利用，就会败诉。或者说，这是一个既可能胜诉，也可能败诉的案子，就看我们和当事人如何进行运作了。 案子的操作性，往往难以介绍。在解答问题时，更无法告诉你如何进行操作。这固然是没有进入委托阶段，我们无法花费很多的精力去研究案情。更因为，这些也不是可以公开讨论的问题。甚至有些运作，虽然不违法、违规，但也不大光明。所以，也就不说了。 看一个案子是否具有可操作性，固然决定于案子的实际情况，也决定于我们对客观事实把握的能力。但是，首先是对案情的全面的理解、对法律关系的准确判断、对诉讼这个“游戏规则”运用的熟练程度。如果一个法律服务工作者见多识广，看到这个案子的时候，会联想到许多经验，那么，一些别人看不出操作性在哪里的案子，他会看出“门道”。给一个“死案”，即几乎是必败的案子找到出路。反之，如果缺乏经验，本来是可以胜诉的案子，如果不进行有效地操作或根本不进行操作，当事人自己也可能把自己给“整死”了。 这么说，是不是每一个案子都会在客观上是必胜的？存在不存在客观上的公正？这要看怎么说了。假如是一个简单的案子，从客观真实的角度说，从社会正义的角度看，某一个案子可能是只有一个结果。但是，不能说，所有的案子都是这样的。 案子简单，谁看也是这个结论，那么从诉讼方面来说，就没有什么可操作性。但是，还可以通过“造势”，在谈判中取胜，或者是减少损失。这方面的可操作性，也是很有意思的。虽然不是在诉讼中发挥作用，但是在法庭之外，还是可以大有作为的。 也有从程序方面取胜的案子。有的法律服务工作者充分利用了程序法赋予当事人的权利，将程序法规定的权利利用的很充足，结果对方的当事人在走程序当中走出了败笔，导致了失败。也有拖不起的，只好被迫调解。 利用“可操作性”维护当事人的利益，是一个法律服务工作者的技巧。但是，如果作过了头，给当事人出一些违反法律、违反道德的主意，就是大错特错的了。即使是没有违规违法，但是技巧高明，在诉讼中把对方打的一败涂地，结果是，一方得到了出乎大家意料的好处，另一方得到了无法平息的愤慨，这个案子，将来也是有后遗症的。只有极个别的情况是，对方通过一场诉讼“慧眼识英雄”，认可了我们，其它多数情况是，对方当事人会把我们恨之入骨。所以，我们不能沉浸在自己的技巧高明之中，我们还要有社会良知。否则，加大了社会矛盾，违反了公序良俗，也就是错误领会了“法律服务工作者是为一方当事人利益最大化服务”这一宗旨的，这就叫走到了极端，走到了反面，同时也弱化了法律服务的社会效果。 所以，我很主张谈判、和解，在谈判、和解不成的情况下，再进行诉讼。在诉讼中，也还可