（金融学专业论文）我国上市公司独立董事制度研究.pdf

中 文 摘 要 证券市场是金融市场的重要组成部分，而上市公司是证券市场健康发展的 基石，在证券市场中居于核心地位。 上市公司治理水平的高低， 直接影响到证券 市场乃至金融市场的健康发展。公司治理，既是个法学课题，也是经济学问题。 作为完善上市公司治理结构的重要举措， 我国从2 0 0 1 年8月起正式引入了独立 董事制度。 两年以来的实践证明， 独立董事制度在我国的建设还很不完善， 无论 是在理论上，还是在实践中，都需要大量的探索工作。 独立董事制度起源于美英等西方国家，主要是为了解决公司的内部人控制 问题，而我国上市公司大部分是在经济转轨时期由国有企业改制而来， “ 一股独 大” 和“ 内部人控制” 现象并存。因此， 探索建立健全符合中国国清的独立董事 制度，具有现实意义。 本文分四章。第一章从分析独立董事的概念和内涵入手，追溯独立董事制 度的 起源， 并阐述了该制度的现状和发展特点。 第二章，运用制度经济学理论、 委托代理理论、 信息不对称理论， 分析了现代企业由 于两权分离而导致的代理问 题， 引入公司治理的话题， 并在此基础上分析了 独立董事制度在全球迅速发展的 原因。 第三章， 简单回顾了我国独立董事制度的建设历程， 描述了独立董事制度 的现状， 重点分析了该制度目前在上市公司中存在的主要问题。 第四章， 是本文 的重点。 首先， 运用制度经济学的原理分析独立董事制度的理论缺陷， 并以学者 的实证研究成果佐证，目的是要说明， 对独立董事制度必须要辨证看待， 扬长避 短。 其次， 在分析我国上市公司实际治理结构缺陷的基础上， 得出独立董事制度 在我国的功能定位， 应该主要是强化董事会的独立性， 制约“ 一股独大” 和“ 内 部人控制” ，保护中小股东的利益。接下来，针对第三章所列的主要问题，在借 鉴西方独立董事制度成功经验的基础上， 结合我国的国情， 对如何建立科学合理 的选拔机制、 激励和约束机制， 如何正确处理与监事会的关系，以保证独立董事 的独立性， 提出了思考和建议。 文章最后提出， 为了保障独立董事充分发挥作用， 外在环境的配套措施也非常重要。 【 关键词】 独立董事、委托代理理论、公司治理 分类号f 8 3 2 . 5 ab s t r a c t o n e o f t h e m o s t i m p o rt a n t p a rt s o f f i n a n c i a l m a r k e t is s e c u r it y m a r k e t w h o s e c o r e is lis t e d c o m p a n ie s . c o r p o r a t e g o v e r n a n c e o f lis t e d c o m p a n y d ir e c t ly a ff e c t s t h e d e v e lo p m e n t o f s e c u r it y m a r k e t a n d f in a n c i a l m a r k e t . t h e p r o b le m o f c o r p o r a t e g o v e r n a n c e in v o lv e s n o t o n ly la w b u t a ls o e c o n o mic s c i e n c e . a s a n imp o rt a n t w a y t o i m p r o v e c o r p o r a t e g o v e r n a n c e s t r u c t u r e , i n d e p e n d e n t d ir e c t o r s y s t e m w a s i n t r o d u c e d i n c h i n a in a u g u s t 2 0 0 1 , b u t t h e p r a c t ic e m a k e s c le a r t h a t t h e c o n s t r u c t io n o f in d e p e n d e n t d i r e c t o r s y s t e m in c h i n a is n o t p e r f e c t , s o m u c h w o r k is n e e d e d n o t o n ly in t h e o ry , b u t a ls o in p r a c t ic e . i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s y s t e m o r ig i n s f r o m w e s t e r n c o u n t r ie s in o r d e r t o s o lv e t h e p r o b le m o f i n s id e r c o n t r o l, b u t m o s t o f lis t e d c o m p a n ie s in c h i n a a r e r e f o r m e d f r o m s t a t e e n t e r p r is e s in a t r a n s it io n e c o n o m y , t h e p r o b le m s o f k e y s h a r e h o ld e r a n d i n s id e r c o n t r o l a r e c o n c u r r e n t i n c h in e s e s e c u r it y m a r k e t , t h e n it h a s g r e a t r e a lis t ic m e a n in g t o e s t a b lis h a c h in a s p e c ia liz e d i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s y s t e m t h is d is s e r t a t io n c o n s t it u t e s f o u r c h a p t e r s . c h a p t e r i d is c u s s e s t h e o r ig i n s o f i n d e p e n d e n t d ir e c t o r s y s t e m , a n d d e m o n s t r a t e s it s c h a r a c t e r is t ic s f r o m t h e a n g le o f t h e c o n c e p t o f i n d e p e n d e n t d i r e c t o r . c h a p t e r i i a n a ly s e s a g e n t p r o b le m o f m o d e r n e n t e r p r is e s c a u s e d b y s e p a r a t io n o f p r o p e r t y r ig h t a n d m a n a g in g r ig h t , i n t r o d u c e s c o r p o r a t e g o v e r n a n c e b y u s in g i n s t it u t i o n a l e c o n o m i c s , a g e n t t h e o ry a n d a s y m m e t r ic i n f o r m a t io n t h e o ry . o n t h is b a s e , t h e c h a p t e r a n a ly s e s t h e m a in r e a s o n s w h y i n d e p e n d e n t d ir e c t o r s y s t e m h a s g r e a t d e v e lo p m e n t a ll o v e r t h e w o r ld . c h a p t e r i i i s u m m a r iz e s t h e d e v e lo p m e n t o f c h in e s e i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s y s t e m, d e m o n s t r a t e s it s a c t u a lit y , a n d e mp h a s iz e s it s m a in p r o b le m in lis t e d c o mp a n i e s . c h a p t e r iv is t h e k e y s t o n e o f t h is d is s e rt a t io n . f ir s t , t h is c h a p t e r a n a ly s e s t h e t h e o r e t ic a l d e f ic ie n c y o f i n d e p e n d e n t d ir e c t o r s y s t e m b y u s in g t h e t h e o ry o f i n s t it u t io n a l e c o n o m ic s , a n d p r o v e s it t h r o u g h e m p ir ic a l s t u d y . s e c o n d , t h is c h a p t e r i n d ic a t e s t h a t in d e p e n d e n t d ir e c t o r s y s t e m in c h in a s h o u ld f o c u s o n r is in g in d e p e n d e n c e o f b o a r d , r e s t r ic t in g t h e p r o b le m s o f k e y s h a r e h o ld e r a n d i n s i d e r c o n t r o l , a n d p r o t e c t i n g t h e i n t e r e s t s o f s m a l l s h a r e h o l d e r . t h i r d , t h is c h a p t e r a ls o u s e s t h e s u c c e s s f u l e x p e r i e n c e o f w e s t e r n in d e p e n d e n t d i r e c t o r s y s t e m f o r r e f e r e n c e , a n d p u t s f o r w a r d s o m e s u g g e s t io n s o n h o w t o e s t a b lis h t h e s c ie n t if ic s e le c t in g , p r o mp t in g a n d m o n it o r i n g m e c h a n is m, a n d h o w t o d e a l w it h t h e r e la t io n s h i p w it h b o a r d t o e n s u r e t h e in d e p e n d e n c e o f in d e p e n d e n t d i r e c t o r . a t t h e e n d o f t h is d is s e rt a t i o n , it a l s o i n d i c a t e s t h a t e x t e r n a l e n v ir o n m e n t is a ls o v e ry im p o rt a n t t o e n s u r e in d e p e n d e n t d ir e c t o r s t o p la y t h e i r r o l e s . k e y w o r d s i g o v e r n a n c e i n d e p e n d e n t d i r e c t o r 、 a g e n t t h e o ry、c o r p o r a t e k台 金融是现代经济的核心。 在市场经济体系中， 金融市场处于主导和枢纽的地 位， 发挥着极为关键的作用。 从世界金融市场的发展趋势看， 融资证券化， 特别 是长期融资证券化己经成为一种潮流， 证券市场己成为世界各个主要国家和地区 金融市场体系的核心部分。 从经济学的角度来看， 证券市场是指通过自由竞争的 方式， 根据供需关系来决定有价证券价格的一种交易机制。 在证券市场中， 上市 公司处于核心地位， 原因在于其不仅是股票发行的主体， 而且也是股市投资的对 象， 其不断发展壮大是证券市场发展的根本目 标。 由 于我国的证券市场是在经济 转轨时期建立和发展起来的， 制度的不健全和改革措施的不配套， 使得上市公司 的运作很不规范， 财务报告弄虚作假、 不正当的关联交易、 配合庄家炒作等现象 屡屡发生。 究其原因， 一个关键因素就是上市公司的公司治理方面存在诸多问题。 公司治理问题自 始就是一个令经济学家和法学家共同关心的问题。 法学家可 能更多地考虑公司中众多利益相关者之间的关系， 而经济学家更为关注的则是如 何提高公司的运作效率。 因为， 只有不断提高公司的运作效率， 才能使公司制度 的特点更好地发挥出来，而良 好的公司治理机制是保障公司高效运作的重要基 石。 公司治理一词， 英文直译为“ c o r p o r a t e g o v e m a n c e ， 在英国 著名的公司治 理 报告 c a d b u r y r e p o rt 中， 将其定义为经营和控制公司的制度。 这个定义 指出了公司治理两个必不可少的因素是内部经营和外部控制。 因为现代公司制度 的基本特点是所有权和经营权分离， 因此， 公司治理的实质可以认为是所有者和 经营者之间的利益均衡机制。 吴敬琏教授认为， 公司治理结构就是指所有者、 董 事会和高级经理人员组成的一种组织结构， 在这种结构中， 三者之间形成一定的 制衡关系， 通过这一结构， 所有者将自己的资产交由公司董事会托管; 公司董事 会是公司的最高决策机构， 拥有对高级经理人员的聘用、 奖惩以及解雇权;高级 经理人员受雇于董事会， 在董事会的 授权范围内 经营企业。 2 完善董事会制度， 一直被认为是构造有效的公司治理结构的关键。 从本质上 说， 董事会应该是一个对股东利益负责的利益团体， 其在最大程度上满足股东利 益的同时实现自身利益。从国外的情况看，公司董事会的演变大体有三种形态: 一是以执行董事为主的形态; 二是以执行董事和非执行董事并存为主的形态; 三 是以独立董事为主的形态。目 前， 独立董事越来越成为董事会中的主要力量， 特 别是在美国公司的董事会中。 见c a d b u r y r e p o r t 第2 . 5 项 2 何自 力著: 法人资本所有制与公司治理 ，1 0 2 页，南开大学出 版社1 9 9 7 年版。 上市公司独立董事制度的应运而生， 源于2 0 世纪7 0 年代美国出现了很多对 公司董事会或管理层不信任的法律诉讼案。 在董事会中大量引进独立董事，目的 就是完善董事会的职权和结构， 增强董事会的透明度， 保证董事会的公正性。 在 美英等西方海洋法系国家中， 独立董事普遍存在， 实际上已 作为一项对上市公司 的基本要求。 董事会中的提名委员会、 审计委员会、 报酬委员会等重要的委员会 的成员大部分是由独立董事组成。 大陆法系的一些国家近年来也纷纷借鉴美英国 家的独立董事制度。 中国证券监督管理委员会于2 0 0 1 年s月1 6日下发了 关于在上市公司建 立独立董事制度的指导意见 ， 标志着我国在证券市场中正式引入独立董事制度。 但在学界和企业界，对于上市公司是否应该建立独立董事制度仍存在较大争议。 争论的焦点有二: 一是美英国家的公司治理模式属于一元制，没有专门的监督机构，创设独 立董事制度是为了强化对执行董事和经理层的监督。 而我国上市公司采用的是二 元制的公司治理模式，普遍设有监事会，再引进独立董事是否有必要? 二是就目 前国际上的研究现状来看，众多学者就董事会的独立性 ( 独立董 事的比例) 与公司业绩的相关性进行了大量的实证研究， 却得出了自 相矛盾的结 论。例如， d a v i d y e r m a c k的研究发现，独立董事的比例与公司的业绩之间存在 着重 大的负 相关 ( n e g a t iv e c o r r e l a t i o n ) ， 即 董事会中 独立董事的比 例 越高， 公司 的业绩越差。 这些研究结果使人对独立董事的作用产生了更大的 怀疑。 我国两年以来上市公司的实践证明， 独立董事在促进公司的规范运作方面起 到了一定的作用，但同时也存在诸多问题，如 “ 花瓶董事” 、 “ 人情董事” 普遍存 在， 职责不够清晰， 独立性不够， 容易受大股东左右， 缺少相应的激励约束机制 等。 那么， 应该如何评价独立董事制度?我国上市公司是否应该引进独立董事制 度?笔者认为， 独立董事制度在许多国家， 特别是在美英，已经相当成熟， 在美 国更被认为是提高董事会运行质量， 构建最佳公司治理机制的关键制度。 虽然该 制度遭受一些质疑， 但事实上在防止内 部人控制， 保护中小股东利益， 提高董事 会的独立性方面起到了积极的作用。 我国上市公司国有股权比重大， 内部人控制 现象严重， 推行独立董事制度必将具有积极的意义， 正是我国的国情和上市公司 治理的实际情况决定了我们必须要建立独立董事制度。 如何建立健全我国上市公司的独立董事制度?笔者认为， 一是要充分借鉴吸 收国外的成功经验， 一是要充分认清我国的实际情况。 美国公司和证券市场的基 本制度安排一直以 来都被认为是最有效的， 然而在发生多起上市公司丑闻后， 人 t h e u n c e rt a i n r e l a ti o n s h ip b e t w e e n b o a r d c o m p o s i t i o n a n d f i n n p e r f o u m a n c e . t h e b u s in e s s la w y e r . m a y 1 9 9 9 们发现， 世界上并不存在最好的公司股权结构和治理模式， 任何模式的合理与否， 效力高低， 都要结合某一历史时期、 某一个国家或地区特定的历史、 文化、 政治、 经济、法律等因素综合考量。 建立行之有效的独立董事制度， 关键问题是独立董事能否真正独立。 在各种 利益关系错综复杂的现代商业社会， 要想切断独立董事的所有利益关系， 使之处 于“ 真空” 状态， 本身是不现实的。 制度经济学家康芒斯说过，个体行动的控制 是通过利益诱导 ( 用康芒斯的话: 对个人有益) 和禁例的方式进行的。 若将独立 董事视为有限理性的经济人， 那么， 他们的行为准则主要考虑的就是经济上是否 有效， 也就是说， 独立董事势必要对自己 履行独立董事职责所花费的成本( 时间、 精力、专业知识等) 和收益 ( 物质收益和精神收益) 进行比较，然后决定自己的 行为。 我们可以在独立董事的选拔机制、 任职资格、 激励和约束机制等方面下工 夫，以尽量保证独立董事的独立性。 本文试图对建立健全我国上市公司的独立董事制度所涉及的若干问题进行 初步探讨，由于该问 题既涉及经济学问题， 也与法律问 题相关， 带有一定的跨学 科性质，限于本人的知识水平和能力，文章中肯定有许多谬误，还望不吝指正， 本人愿在探索这一跨学科问题中起到抛砖引玉的作用。 第一章独立董事制度的产生和发展 第一节独立董事的内涵 一、 董事的分类 根据董事的 来源不同， 可以 将董事划分为内 部董事 ( i n s i d e d i r e c t o r s ) 和 外部董事( o u t s i d e d i r e c t o r s ) 。内部董事又称为执行董事 ( e x e c u t i v e d i r e c t o r s ) ， 是指由 现任公司负责人和雇员以及关联方经济实体的负责人和雇员 担任董事职位的 董事。 外部董事又称为非执行董事( n o n - e x e c u t i v e d i r e c t o r s ) , 是相对于内部董事而言的， 指由公司外部的人员担任董事职位的董事。 北美国家 习惯把董事划分为外部董事和内部董事， 而在英国和英联邦国家， 则常用执行董 事和非执行董事来加以区别。外部董事又可分为三类，一类是连锁董事 ( i n t e r l o c k e d d i r e c t o r s ) ， 是指外部董事供职的公司中的c e o 同时也服务于 外部董事自身的公司。一类是灰色董事( g r a y d i r e c t o r s ) ， 指除供职于董事会而 与管理层相联系外， 还与管理层有着个人的和经济利益上的联系的外部董事。 第 三类就是独立董事( i n d e p e n d e n t d i r e c t o r ) 。具体分类见下图。 董事 会 内部 董事 灰色董事独立董事连锁董事 图i董事的分类 二、 独立董事的定义和内涵 独立董事制度， 是关于独立董事的权利义务、 选聘机制、 法律责任、 激励措 施、 组织方式等一系列法律、 规定和制度的总和。 关于独立董事的定义，目 前各 国的表述各不相同，尚没有形成统一的标准。 例如， 英国伦敦证券交易所将独立 董事定义为: 独立于管理层， 没有会实质性影响其独立判断的任何商业关系或其 他关系的董事。美国证券交易管理委员会 ( s e c )则认为独立董事是指 “ 与公司 没有重要关系 ( s i g n i f i c a n t r e l a t i o n s h i p )”的董事。澳大利亚的定义则是， 独立于公司经营者， 没有影响其为公司最佳利益服务的任何外部因素。 我国 证监 会借鉴了国外有关独立董事的规定，在2 0 0 1 年8 月份下发的 关于在上市公司 建立独立董事制度的指导意见 以下简称 指导意见) 中，指出“ 上市公司独 立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务， 并与其所受聘的上市公司及其主 要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。 ” 值得注意的是，在我国理论界，由于董事的划分不是很细致，独立董事经 常被统称是外部董事或非执行董事， 但是严格说来， 外部董事或非执行董事不一 定就是独立董事。 在美国、 加拿大比 较常见的一种现象是， 聘请著名的律师作为 外部董事， 但他不一定是独立董事， 因为他可能是为这家公司提供服务的律师事 务所的合伙人。 尽管不同的国 家和地区对独立董事的表述不相同， 但是在价值取向上却有着 共同点， 就是无一例外地强调独立董事的独立性。 可以 说， 独立董事的最大特点 就是独立性， 独立性是独立董事能否在董事会中发挥相应作用的关键所在， 是独 立董事的灵魂。对于独立董事的独立性，英美等国家最初的规定比较宽泛，2 0 世纪9 0 年代以 后，在相互学习对方的经验后，才逐步成熟起来。概括起来看， 独立董事必须要同时具备五个方面的条件: 1 、 独立的 财产。 独立董事不能是公司的 股东， 或不能具有大额的股份并且 不应代表任何重要的股东。美国f d i c 认为，独立董事不能 “ 拥有或控制，或前 一年拥有或控制代表该机构发行在外的股票的1 0 %或以上投票权的资产气 2 、 独立的人格。 能够对公司重大事项进行独立的判断并且能够阅读公司财 务报表，是对独立董事的最基本要求。 美国 密歇根州公司法 规定独立董事须 具有5 年以上的商事、法律或财务工作经验。 3 、 独立的业务。 如美国加州公职人员退休基金在其拟定的 美国公司治理 原则 附录中规定， 独立董事必须在过去5 年中未曾以高级管理人员的身份受雇 于该公司; 不是该公司顾问 或高级管理层的成员， 且与该公司的 顾问公司不存在 关联关系; 与该公司的客户与供应商不存在关联关系: 与该公司或高级管理层成 员不存在个人服务合同等 4 、 独立的利益。英国h e r m e s 养老基金管理公司强调，独立董事不代表大 股东或某个利益团体， 如供应商， 债权人等; 未从公司获得除独立董事费之外的 收入; 未参加公司的股票期权计划或其他以公司业绩为基础的报酬计划; 无利益 冲突或交叉担任董事。 5 、 独立的运作。 独立董事的作用在于其独立的判断，因此， 独立董事既要 独立于董事会其他成员， 又要独立于公司的经营管理层。 美国 密歇根州公司法 规定， 独立董事必须由股东会产生，不得由董事会任命; 独立董事在公司任职不 得超过3 年， 满3 年后， 独立董事可以继续作为董事留任， 但要失去其独立董事 的资格。 第二节独立董事制度的发展 独立董事制度起源于美国。早在 1 9 4 0 年， 针对当时基金业的弊端， 美国国 会通过了 投资公司法 ，规定投资公司须有4 0 %以上的董事会成员不能是公司 的“ 利益人”。 但是在一般公司中推行独立董事制度， 则开始于2 0 世纪7 0 年代 后期。当时，主要资本主义国家证券市场日益发达，上市公司数量越来越多， 投 资者急剧增加。 随着股份制经济的蓬勃发展和投资者人数的增多， 上市公司股权 趋向分散， 董事会的职能弱化，出现了普遍的“ 内部人控制” 现象。 面对这种情 况， 美英国家 在上市公司中治理结构中率先引 入了独立董事制度。 1 9 7 7 年经美国证券交易管理委员会 ( s e c ) 批准， 纽约交易所引入一项新条 例， 要求本所的每家上市公司“ 在不迟于1 9 7 8 年6 月3 0日以前， 设立并维持一 个全部由独立董事组成的审计委员会， 这些独立董事不得与管理层有任何会影响 他们作为委员会成员独立判断的关系。 ” x 1 9 9 0 年 ( 美国)商业圆桌会议宣言 ( b u s i n e s s r o u n d t a b l e , b r t ) 正 式 提出 ， “ 大型 上市 公司 的 董 事 会应 主 要由 不 在 公司内享有管理职责的独立董事组成。 9 0 年代后， 独立董事制度有了更大规模 的发展。 密歇根州公司法在美国各州公司立法中率先采纳了独立董事制度， 该法不仅规定了独立董事的标准， 而且同时规定了独立董事的任命方法以及独立 董事拥有的特殊权利。 英国伦敦证券交易所在1 9 9 1 年专门成立了以c a d b u r y 爵士为首的公司财务 治理委员会， 并于1 9 9 2 年发表了著名的 凯得伯瑞报告 ( ( c a d b u r y r e p o r t ) ) . 该报告建议， 应该要求董事会中至少要有3 名非执行董事， 其中的2 名必须是独 立的。 该委员会于 1 9 9 2 年提出了关于上市公司的 最佳行为准则 ( t h e c o d e o f b e s t p r a c t i c e ) ， 在该 准则的 第3 . 1 段， 建议上市公司的董事 会构成如下: “ 董事会应该包括具有足够才能， 足够数量， 其观点能对董事会决策起重大影响 的非执行董事” 。 独立董事制度起源于美国，并在国内得到了迅速的发展，在公司治理方面 收到了良 好绩效。 米尔斯坦因和马克 埃沃耶( m i l l s t e i n :84.8%92.4% 7 8 . 9 % 7 9 . 6 % 资料来源:i r r c , b o a r d p r a c t i c e 1 9 9 7 : t h e s t r u c t u r e a n d c o m p e n s a t i o n o f b o a r d o f d i r e c t o r s a t s 两名以上的独立董事可要求召 开临时股东大会; 独立董事可直接向股东大会、 证监会和其他有关部门报告情况。 美国 密歇根州公司法 还赋予独立董事以 特殊权力:由 独立董事批准的关联交 易法院可以从宽审查; 独立董事有权批准对董事因遭到指控而付出的费用给予补 偿; 独立董事有权撤销一项由股东提起的派生诉讼; 独立董事如果不同意董事会 大多数人的决定，有权与股东直接联系，其费用由公司支付。 第二章 独立董事制度迅速兴起的社会经济背景 现代企业 ( 公司) 的产生，极大地促进了资本主义经济的发展。 现代企业制 度的重要特点是所有权和经营权的分离。 也正是这种分离， 使得公司治理机制的 构架成为必要，因为所有者一方面要给经营者足够的动力为自己创造更多的财 富， 另一方面又必须对经营者实行制约和监督。 独立董事制度作为完善公司治理 结构的重要一环， 之所以迅速兴起和发展， 是有其深刻的社会经济背景的， 它是 社会发展过程中一系列因素复合作用的结果。 第一节现代企业制度中的所有权和经营权分离 从表象上看，企业是一个为了达到一定目的，由许多相互关联的要素组成. 并依靠要素之间的相互联系和相互作用而有机结合在一起的复杂的人造经济系 统。 从实质上看， 按照科斯开创的“ 企业的契约理论” ( t h e c o n t r a c t u a l t h e o r y o f t h e f i r m ) ，企业是一系列契约 ( 合同)的组合 ( n e x u s o f c o n t r a c t s ) ，是 个人之间交易产权的一种方式。 我们也可以说企业是一个通过一系列的契约将 各种资源结合起来的经济组织。 按照契约理论， 企业是一 种契约， 市场同 样也是一种契约， 那么， 二者的区 别在哪里呢?张五常 ( 1 9 8 3 ) 阐述说“ 企业是要素交易的契约， 而市场是产品交 易的契约” ，这主要是从契约所涉及的内容来划分的， 如果就契约本身而言 ，企 业与市场的区别主要在于契约的完备性程度不同。张维迎认为， “ 相对而言，市 场可以 说是一种完备的契约，而企业则是一种不完备的契约 ( a n i n c o m p l e t e c o n t r a c t ) ,” 一个完备的契约指的 是， 这种契约能够准确地描述与交易有关的 所有未来可能出 现的状态，以 及每种状态下契约各方的权力和义务， 反之， 则称 契约是不完备的。 企业是由 不同类型的财产所有者组成的( 劳动者可以看作是一 种特殊类型的自己人力资本的财产所有者) ，每个参与者在什么情况下应该干什 么， 得到什么， 并没有事先完全明确说明， 也不可能事先完全说明。 因为企业面 对的是一个不确定性的世界， 企业要想在这个充满不确定性的世界中生存， 就得 随机应变， 要想事先考虑到所有任何可能发生的 情况， 并规定每个人在每一种状 态下应该做什么， 实在是勉为其难。 从这个意义上说， 企业是一种不完备的契约。 从有效决策的角度看， 企业治理控制权分配的依据应当是知识和信息， 从而 它们之间的 对应成为企业组织专业化生产的 前提和基础。 但从当前经济和法律制 度看， 控制权分配的依据却是财产所有权。 两个分配依据分别界定了企业治理控 张维 迎: k 所有 制、 治 理结 构及委托 一 代理关系 , h t t p :/ / w w w l .g s m .p k u .e d u .c n 制权的法定拥有者和最有效率的拥有者。 从现实来看， 拥有财产所有权的人往往 并不具备经营企业所需的知识和信息， 而具备知识和信息的人又经常不具有财产 所有权。 也就是说， 企业治理控制权分配的两种依据往往不一致。 从博弈论( g a m e t h e o r y ) 的角度来看， 我们面临两种选择: 一种是财产所有者自 己 经营企业， 另 外一种是把控制权交给具备知识和信息的人管理。 在第一种选择下， 财产所有者 要承受两方面的成本: 学习管理知识的学习成本; 经营不专业造成的损失， 称之 为自 理成本。在第二种选择下， 财产所有者要监督代理人，从而发生代理成本。 随着代理程度的增大 ( 也就是财产所有者控制程度的减少) ，自 理成本减少，而 代理成本增大。自 理成本和代理成本的比 较， 决定企业的所有权和经营权是否分 离。 理性的财产所有者不会完全由所有者自己掌握控制权， 也不会由代理人完全 行使控制权， 也就是说， 企业的治理控制权， 既不能完全分配给经营者， 也不能 完全分配给股东，而应该是二者之间的一种动态平衡。 所有权和经营权的分离， 被认为是现代公司区别于其他形态企业组织的重要 特点。 两权分离的概念， 首先是由美国的伯利 ( b e r l e ) 和米恩斯( m e a n s ) 在 现 代公司和私有财产一书中提出的。 伯利和米恩斯在通过对美国2 0 0 家大公司 的所有权和经营权的状况作实证分析的基础上，得出了两权分离的结论 z 。所有 权和经营权的分离，目 前的一般理解是指公司不是由 股东经营， 而是由股东大会 选举产生的董事会来经营管理， 股东与公司的生产过程、 资本的运用过程相脱离， 即使在掌握投票权的情况下， 也只能通过选举董事会等方式间接地影响公司资产 的营运。” 第二节公司治理与委托一代理理论 上市公司作为股份制企业，是一种典型的所有权和经营权相分离的组织形 式， 而所有权和经营权的分离， 势必会产生委托一代理问题。 委托代理理论是现 代企业理论的两个分支中的一个， 其侧重于分析企业内部组织以及企业成员之间 的 代理关系。 委托代理理论的开创者是詹森( j e n s e n ) 和梅克林( m e c k l i n g ) , 其重要著作是 企业理论:经理行为、代理成本和所有权结构 ，经过阿尔钦、 德姆塞茨和哈特等著名经济学家的发展，该理论得以长足发展。 对于委托代理关系的理解， 不同学者有不同的看法， 斯蒂格利茨具有一定代 表意义的定义为: “ 委托人 ( 比如说 雇主) 如何设计一个补偿系统 ( 一个契约) 来驱动另一个人 ( 他的代理人，比如说雇员)为委托人的利益行动。 ”仁 市公司 ， 何维达主编 2 同上 。 3 梅慎实著 4张维迎著: 公司治理结构的理论与案例 ，第7 页， 经济科学出 版社1 9 9 9 年版。 炙 现代公司机关权力构造论( 修订本) ， 企业理论与中国企业改革 ，第3 1 页 第5 7 页，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版 北京大学出版社1 9 9 9 年版. 的委托一代理关系， 主要是指两个层次， 一个是指由于上市公司拥有数量庞大的 股东， 不可能每个股东都直接参与公司的经营管理，因此， 股东们便委托代理人 行使所有者权利， 代表股东对公司进行经营管理， 这就是股东和董事的委托代理 关系。 另一个委托代理关系是指董事和经理之间的委托代理关系。 虽然董事可以 直接参与公司的经营管理， 代表股东行使所有者赋予的 代理权， 但在大多数情况 下，董事们都是委托经理来实现公司 经营管理的实际操作的。 根据詹森和梅克林的委托一代理理论， 由于以下三个方面的原因， 使得代理 人在代理行为过程中有可能造成对委托人的损害。 ( 1 ) 代理人是一个具有独立利益和行为目 标的“ 经济人， ， 他的行为目 标与 委托人的行为目 标不可能完全一致， 即效用目 标函数不一致， 经常存在利益上的 冲突。 股东的目 标是公司财富最大化， 而经营者则可能追求报酬， 增加闲暇时间， 甚至可能为了自己的利益而背离股东的利益。 ( 2 ) 信息不对称，委托人关于代理人行为或关于代理人工作努力程度的信 息是不完全的。作为代理人的经理阶层比作为委托人的所有者更了解公司的生 产、收益和成本方面的信息，即拥有更多的 “ 私人信息，o ( 3 )契约的不完全。在实际的交易中，由 于个人的有限理性、外在世界的 复杂性和不确定性、 信息的不对称等原因， 委托人和代理人之间不可能在事前签 定一个完全契约来约束代理人的行为口 由上可见， 在委托代理关系中， 代理人既有动机， 又有条件损害委托人的利 益， 难以保证代理人忠诚地为委托人服务。 对于委托一代理问题， 亚当 斯密曾 经在其不朽著作 国民财富的性质和原因研究中形象地指出:“ 作为别人的钱 而非自己的钱的经营者， 我们不可能希望这类公司的董事象私人合伙中的合伙人 通常照看自己的钱财一样十分小心地照看别人的钱财， 。 由于委托方和代理方之间存在激励不相容， 委托人为了防止代理人背离自己 的目 标， 会通过订立契约等方式来监督代理人行为， 从而产生代理成本。 詹森和 梅克林认为代理成本由以下三部分组成: 1 、委托人的监督成本，即委托人为了激励和监控代理人，以使代理 人努力为自己利益工作而发生的各种成本。 2 、代理人的担保成本，即代理人用以 保证不采取损害委托人行为的 成本，以及如果采取该种活动，将给予赔偿的成本。 3 ,剩余损失。是指委托人因为代理人代行决策而产生的一种价值损 失，等于代理人决策和委托人在假定具有与代理人相同信息和才 能情况下自 行效用最大化决策之间的成本， 这属于一种机会成本。 作为委托人的企业所有者，一方面要承担代理成本，另一方面又享受着代 理人经营管理企业所带来的企业价值的增加。 那么， 企业到底在什么时候实行委 托代理制度比较合适呢?具体的做法是可以设定代理成效系数作为检测指标。 代理成效系数 ( a )= 代理收益 ( q )/ 代理成本 ( c ) 当a 1 时，表明 委托代理制度有效; 当a 1 时，表明委托代理制度存在问 题，必须对委托代理关系进行调整， 完善激励约束机制，以降低代理成本，增加代理收益。 为了降低代理成本， 解决代理问题，委托人必须设计一套有效的制衡机制 来规范和约束代理人的行为，这就是公司治理产生的经济学背景。 “ 公司治理” 一词， 直译于英文中的“ c o r p o r a t e g o v e r n a n c e 。目 前，国内 外学者对公司治 理的概念做了大量富有成效的 研究， 但是仍然没有形成统一的 看法。 最狭义的 概 念界定， 只局限于董事会的体制安排上; 广义的概念则包括资本结构、 股权结构、 企业购并、 利益相关者的利益兼顾等。 一般地讲，公司治理分为两个部分: 一个 是 治 理 结 构( g o v e r n a n c e s t r u c t u r e ) ， 包 括 股 权 结构、 董事 会、 监 事会、 经 营 班子等。另一个是治理机制 ( g o v e r n a n c e m e c h a n i s m )， 包括用人机制、监督机 制和激励机制等。目 前国内的大多数学者将c o r p o r a t e g o v e r n a n c e译成公司治 理结构或者法人治理结构， 如十六大报告中的公司法人治理结构， 英文版用的就 是 “ c o r p o r a t e g o v e r n a n c e 。本文所探讨的 独立董事制度， 主要是从董事会内 部权利制衡的角度出发来分析的， 从本质上来看属于治理结构方面的问题， 所以 本文后面用的公司治理，就是指公司治理结构。 经济学家钱颖一将公司治理结构描述为:1 、如何配置和行使控制权;2 、 如何监督和评价董事会、经理人员和职工;3 、如何设计和实施激励机制。良 好 的公司治理机构能够利用这些制度安排的互补性质， 并选择一种结构来降低代理 成本。 张广柱认为，公司治理结构实际上解决两个基本问题，即股东能否选择 出最具有企业家才能的经营者并有办法激励约束他们努力工作; 最有企业家才能 的 人能否从千千万万想当经理的人群中脱颖而出， 获得企业控制权并有足够的积 极性来搞好经营管理。 张维迎则认为， 公司治理结构就是这样一种解决股份公 司内部各种代理问题的机制。 它规定着企业内部不同要素所有者的关系， 特别是 通过显性和隐性的合同对剩余索取权和控制权进行分配， 从而影响企业家和资本 家的关系。 ， 笔者认为， 从委托代理理论的角度来看， 公司治理所要解决的主要 内容， 一是要用激励机制来激发董事和经理为股东谋利的积极性， 二是要用制衡 机制来约束监督潜在的权利滥用，治理的实质是所有者和经营者之间的权利制 钱颖一: 中国的公司治理结构改革和融资改革 . 构一内部人控制和银行的作用第 1 3 3 页， 2 张广柱: 中国 上市公司 制度实证分析 ， 3 张维迎: 企业理论和中国 企业改革 ，第 见青木昌彦、钱颖一主编 中国经济出版社 1 9 9 5 年版 转轨经济中的公司治理结 第2 6 页，立信会计出 版社2 0 0 0 年版 1 0 6 页，北京大学出版社 1 9 9 9 年版 衡。 可以说， 上市公司的治理是建立在委托代理关系基础上的。 规范有效的公司 治理，能够建立起良 好的委托代理关系， 从而保证股东们的利益， 反之，则很容 易出现大股东完全控制上市公司的现象或者是内部人控制现象。 第三节独立董事制度崛起的原因 一、公司治理中存在的独特的权力机制，是独立董事制度崛起的第一个原 因 考察西方发达国家股份有限公司的的公司治理， 可分为一元制和二元制两种 模式。 一元制以美英为代表， 这些国家的公司制度是在传统的自由资本主义基础上 发展起来的， 其公司制企业的监控机制主要体现为以董事会为中间媒介的 双重监 控， 监控模式为: 股东一 - 董事会一经理班子。即股东大会选举董事会， 董事会选 举经营管理班子，董事会对股东大会负责，并全权负责公司的各种重大决策。 二元制又分为两种类型。 一种以日本为代表， 特点是股东大会选举董事会和 监事会， 监事会负责对董事会进